一、問題與限定

自20世紀90年代始，中國的司法改革展開了全方位的推進，而中國司法實踐中的法律論證，尤其是以裁判文書理由陳述作為標志的一種法律論證，越來越受到了人們的重視和青睞，的確有如學者所稱，“……每一份判決書至少都要講出充分的理由，這樣的要求并不過分，甚至是社會對法官提出的基本要求”。[2]無需爭辯，這些法律論證，已迅速成為司法改革的一個組成部分，并有逐漸增加之趨勢。近期較明顯的，2012年《民事訴訟法》修改后，其第152條明確規定，“判決書應當寫明……作出該判決的理由”。與此類似，2010年最高人民法院發布的《人民法院量刑程序指導意見》（試行），其第2條規定，“在刑事裁判文書中，應當說明量刑理由”，第3條規定，“量刑意見應當具有一定幅度，并應當具有相應證據和理由”。可以發現，人們常評論，甚至常爭論司法中的法律論證，以期指出這些論證的理由是否充分，進一步，期待從法律實踐及法律學術兩個層面，提升“法律論證”的意義。所有這些，均預設了一個基本前提：需要法律論證，且更需要使之充分。

從中國現有的學術話語和實踐話語看，關于“充分”的法律論證，兩種思路是主要的。其一為規范思路；其二為實證思路。規范思路，積極主張從技術上研究法律論證，并以不斷推進法律論證的一般意義為要旨，而細節上，積極主張司法實踐應朝向“充分陳述法律理由”的目標不斷改革。如有學者指出，“……缺乏針對案件具體情況所作的入情入理的分析，或者在說理中邏輯性不強，論證力不夠，使人難以信服……應當采取有效措施予以解決”。[3]與此對應，實證思路，從現實角度卻認為，法律理由是在實際的制度環境中體現意義的，且認為，法律理由對在不同制度環境中的法律論證而言，自然會有不同的現實譜系；換言之，人為的改革努力，并不能解決不同環境中的實際法律論證問題。[4]當然，盡管強調實際的環境現狀及制度制約，但實證思路，并未因此否認“法律論證理由應當充分”這一理想，其亦認為，“隨著司法改革步驟的加快，法學界人士對我國法院的司法判決書提出了很多批評。除了一些規格上的問題外，主要的批評針對的是，我國的判決書公式化，判決理由普遍過于簡單，缺少甚至沒有法律論證和推理……這些批評從總體上看是正確的”。[5]這意味著，以最終追求而論，兩種思路是一致的，其均在希望，中國司法中的法律論證，有朝一日可實現標準的、理想的“充分”，乃至由此實現了“令人信服”。

毫無疑問，無論規范思路還是實證思路，其研究頗有益，促進了法律學術及法律實踐領域相關問題的理解，而且在實踐中，也是頗有價值的，催生了中國法律審判實踐積極且穩妥的理性化愿景的一個滋長點。但兩種思路，均存在理論上的盲點。換言之，此兩種思路，雖然都涉及了然而卻都未深入討論一個重要的問題：從法律論證機制本身看，“法律論證理由充分”的追求，是否會遭遇到令人疑惑的邏輯路徑的變數，甚至是與原預期背道而馳的變數？這里的意思是，當追求充分的法律論證時，或許追求結果，恰變成了“無法充分”，甚至變成了“越是想要充分則越是無法實現充分”。這一問題，頗為復雜，也是十分具有誘惑力的。如果對其不能加以必要的澄清及細致分析，則對法律論證真正意義的理解，便會有所折扣。本章及下一章，將結合多年前出現的、且曾被人們激烈爭論的一份刑事終審裁定書，[6]并以其作為基本的材料來源和敘事平臺，分析相關的“變數”問題，或相關的邏輯路徑困惑問題，進一步，以論證這樣一個觀點：司法中，應該作出法律論證，但這種法律論證不應追求“充分”。而此觀點，看似消極，實則卻是有益的。本章和下一章將分析表明，即使在當下中國司法可以作出所謂的充分法律論證的條件下，[7]要求“使之充分”，依然可能不是一個令人期待的目標。

首先需要說明幾個問題。

第一，通常認為，以司法角度論，訴訟案件就其法律解決而言大致可分為兩類，其一是沒有爭議的案件，如一方起訴，而另一方承認或沒有任何抗辯，且法官之間對案件的審判，亦無爭議；其二是有爭議的案件，如爭訟雙方各執一詞，彼此提出了針鋒相對的觀點和理由，而法官，也可能分享或自己擁有不同的意見。[8]人們一般相信，在第二類案件中，通過相互爭論或法律論證這個通道，將會出現兩種結果。第一種結果，即爭議得到了解決，故而，爭議案件轉變成了沒有爭議的案件，如一方通過庭審、辯論或閱讀裁判理由發現自己是不對的，或者，認為對方更有道理，進而承認、接受對方的主張或裁判結果；第二種結果，即爭議無法得到解決，這意思是，通過互相爭論或法律論證這個通道，雙方包括法官之間的雙方或多方，沒有一方接受他方的主張，或者，未達成妥協，進一步，某一主張或裁判結果未獲得認可（盡管，最后必須面對裁判或作出了裁判）。

可以看出，“法律論證理由應當充分”的制度建設期待，主要是以第二類案件情形作為現實的基礎，并以其作為應化解的目標。因為，恰在這種情形中，似乎才會展示法律論證的話語權威，展示其所表達的邏輯知識力量或說服力量，直至表明一個樂觀的前景，即充分的法律論證，如何能摧毀不應存在的爭議結構，或如何能夠展示法律裁判的中立的正當性。針對第一類案件，或稱沒有爭議的案件，法律論證，應是沒有實際意義的，且可能多此一舉。[9]

因此，本章及下一章，將集中考察基于第二類案件情形而呈現的法律論證問題。本章及下一章所討論的終審裁定書，也屬于基于第二類案件而產生的裁判文書，更準確地說，是第二類案件中的第二種情況。[10]

第二，作為限定，本章及下一章所要討論的“充分”，是指除運用細節化的明確法律規定，包括條文化的法律原則，及運用一般形式邏輯推理加以論證這兩種方式之外，對其他輔助性論證資源的大量使用，直至不斷使用。[11]而輔助性論證資源，主要包括三項：（一）說理方法；[12]（二）經驗常識；（三）法律原理。[13]如果僅適用細節化的明確法律規定或條文化的法律原則，及一般形式邏輯推理，以論證自己的法律觀點，應認為，此與“充分與否”是沒有關系的。因為，當僅閱讀“細節化的明確法律規定或條文化的法律原則”，和僅閱讀“形式邏輯推理”之際，絕大多數情況下，閱讀者只會發覺，此為“這么規定”，這是“本來如此”的，不會發覺，其是“很有道理”的。而“很有道理”，才是“充分”這一概念的另外語匯表達方式。可以理解，若期待促使一個法律論證“很有道理”，則人們勢必會竭盡思考所能，去不斷地使用說理方法、經驗常識和法律原理等，此緣于，與法律相關的話語實踐總是如此展開。其實，這也是中國法律界、法學界主張法律論證充分的主要內容。如《最高人民法院公報》編者曾對一個自己認為值得贊揚的裁判文書提到，“……這份判決書，從內容到形式一改以往許多判決書‘查明’‘認為’‘判決’模式，給人們造成法院判決‘不夠講理’甚至‘不講理’的印象的這種弊端，成為在堅持程序公正的前提下，運用事實和法律充分說理的典范。該判決書……前后呼應、分析透徹、情理法渾然一體”；[14]有學者亦提到了此類內容。[15]還可從另一角度來說，“充分”一詞隱含了“量增”的指涉，即“可用理由”的不斷添加，即“說理……還要全面。所謂全面，就是指該說的必須說完整、說窮盡……”。[16]至于“法律論證”的含義，在本章和下一章中，是指僅運用細節化的法律規定，包括條文化的法律原則，及運用一般形式邏輯，對法律枝節觀點進行推演，進一步，支持法律基本觀點證成的思維活動。若這樣定義，對“法律論證”，用“單純”一詞加以修飾，更適宜。進一步，對單純的法律論證，本書的觀點是，可使用“嚴密”一詞加以描述，而“嚴密”一詞，通常沒有“量增”的指涉。

因此，本章及下一章將主要圍繞說理方法、經驗常識、法律原理，以論證“應提出法律論證，但是不應使之充分”這一觀點。

第三，眾所周知，司法中的法律論證，包括了隱蔽的和公開的。法官個人的某些思考、合議庭的某些討論，又如中國法院審判委員會的某些討論，其中法律論證，如果并不見諸文字，則是隱蔽的，如果以裁判文書方式公布出來，則是公開的。當然，另有所謂審判秘密的“內部文件”，如合議庭筆錄，其所包含的法律論證，也可說是隱蔽的法律論證。由此看，司法裁判文書表現出來的法律論證，盡管是公開的，但其既可能表達文書形成之前的論證過程，也可能沒有表達，或沒有完全表達。本書忽略這些區別。因為，本章和下一章所討論的觀點及內容，對隱蔽的和公開的法律論證均有意義，或說均有主張性的“批評或建議”。就此而言，另一方面看，盡管本章和下一張的觀點也許可視為在某種意義上，恢復了西方羅馬法傳統中曾經有過的一個古老觀念，即司法裁判文書不應提供裁判理由的說明論證，[17]但本章和下一章的觀點，僅僅是在某種意義上恢復的。本章及下一章的觀點，在主要方面與之有別。首先，本書認為應提出法律論證，只是不應使之充分。其次，本書認為不論在公開的司法裁判文書中，還是在“內部”的司法討論過程中，都須盡力不使之充分。[18]這是從根本上，嘗試以另一視角，重新審查法律論證中的“充分”問題。

第四，本章及下一章所依據的基本材料，是一份終審裁定書，其關涉著名的“莫兆軍案”（詳情見后文）。對法律實踐生產出來的文本進行分析，對本書閱讀者而言，易造成“筆者是在支持某方、反對另方的法律立場”的印象，而且，許多相關的另外作者提出并展開分析的出發點，亦的確如此。[19]但需聲明，表明支持或反對哪方立場，卻不是本章及下一章的論證目標。緣此，本書將盡量不從“我認為”的角度，以概括各方的所謂爭論焦點，并澄清所謂爭論的關鍵和誰對誰錯。本書作者，不是作為一名具體的法律實踐者，以考察這一文本在“規范理由”意義上的生成過程，討論其內容究竟“應當”是如何的。因此，本章及下一章，將盡量避免像法律實踐內在參與者[20]那樣，提出自己的“規范式”的“概括意見”，盡管此就敘述方法而言，是十分困難的。[21]

另需補充的是，該裁定書所包含的意在“充分”的諸如“說理方法”、“經驗常識”和“法律原理”等其他論證資源，在當下中國法院許多追求法律論證充分的裁判文書中，當然包括“內部”的司法討論中，也是被較普遍使用的，特別表現了中國法院目前“充分論證”的主要特征。[22]此外，這一裁定書，是某省高級法院作出，且經過了審判委員會的討論（詳見后文），從審判級別及“司法權威”的意義看，亦具有某種材料普遍正式性的涵蓋能力。故這一裁定書，具有足夠的范例意義，可表征中國司法追求法律論證充分的主要傾向。這也是本章及下一章，以其作為基本材料來源和敘事平臺的緣由所在。而從“個案”性的、一份具有如此涵蓋能力的裁定書入手，細致梳理并辨析其中內容，展開深入討論，另可將真實的“經驗”和一般化的理論，最密切地聯系起來，以避免單向度的泛論，或“揣測性”的推導。因此，較詳盡地闡述該裁定書的內容，不可避免，亦為必須。