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三、犯罪成立條件的邏輯關系

無論是三階層的犯罪論體系還是四要件的犯罪構成體系,都是為犯罪成立提供條件,因而可以稱為犯罪成立條件理論。犯罪成立需要具備各種條件,這些條件本身是法律規定的。犯罪成立條件理論就是將法律規定的犯罪成立條件加以體系化,使之具有內在的邏輯關系。因此,評價一個犯罪成立條件理論是否科學,關鍵是要看其是否具有邏輯性。我認為,犯罪成立條件的邏輯性主要體現為以下四個原則:

(一)事實判斷先于價值判斷

在定罪過程中,同時存在事實判斷與價值判斷,這實際上涉及如何處理事實與價值的關系問題。事實與價值是有所不同的:事實是認知對象。因此,事實判斷是人對世界、主體對客體的認識與把握,其實質在于把握客體的真實面目。因此,事實判斷是以客體為取向的,是一種真理性的判斷。而價值是評價對象。因此,價值判斷是某一主體關于主、客體之間客觀價值關系的評價,它依主體不同而不同,是以主體為取向或尺度的。參見孫偉平:《事實與價值》,154頁,北京,中國社會科學出版社,2000。本來,事實判斷和價值判斷是適用于不同領域的,并不涉及兩者的關系。但在定罪活動中,既存在事實判斷又存在價值判斷,因而涉及到底是先進行事實判斷還是先進行價值判斷的問題。

定罪過程中的事實判斷,是指某一事實(客觀事實與主觀事實)是否存在的認定。例如,某一行為是否實施,這就是一個事實判斷問題。由于事實可以分為客觀事實與主觀事實,因而事實判斷又可以分為客觀判斷與主觀判斷。而價值判斷,是指某一行為的危害性或者違法性的認定。價值判斷有評價判斷與規范判斷之分。評價判斷是對客觀的價值現象,即一定主、客體之間的價值關系的描述,而規范判斷是根據規范所作的價值判斷。可以說,評價判斷是一種實質判斷,而規范判斷是一種形式判斷。

在定罪活動中,應當遵循事實判斷先于價值判斷的原則。也就是說,價值判斷必須以一定的事實為前提,因此先要進行事實判斷。如果這一事實本身并不存在,那么價值判斷也就喪失了其存在的前提。例如在三階層的犯罪論體系中,行為論、構成要件論與違法論是加以區分的:行為論是對行為的事實判斷,確認行為本身是否存在。構成要件論是在存在行為的前提下對行為進行規范判斷,確認某一行為是否具有構成要件該當性。違法論是對具有構成要件該當的行為進行評價判斷,確認某一構成要件該當的行為是否具有實質上的法益侵害性。這樣一種體系性安排,體現了事實判斷先于價值判斷的原則。但在四要件的犯罪構成中,根本不存在行為論,一上來就討論危害行為。在危害行為這一概念中,是否存在行為,這是事實判斷;行為是否具有危害性,這是價值判斷。我國刑法學沒有嚴格地區分事實判斷與價值判斷,更沒有確立事實判斷先于價值判斷的原則,因而就會出現事實判斷與價值判斷的混淆,甚至以價值判斷取代事實判斷的情形。

(二)客觀判斷先于主觀判斷

任何犯罪成立,都必須同時具備客觀條件與主觀條件,因而主、客觀要求統一。那么,在定罪過程中,對主、客觀的判斷是否存在依次性呢?回答是肯定的,這就是客觀判斷先于主觀判斷。對此,德國學者貝林曾經作過以下論述:

如果確定一個行為是違法的,如殺人行為是違法地殺害某人,那么事先就得考慮是否存在一個相應故意或過失的問題。相反,如果首先考慮行為人之觀念等問題,以圖肯定行為人有謀殺的故意,然后才進一步考慮是否出現了相應的實行行為,那么在考察心理時就會只關注一個未來的、依照考察狀況而被假設的外在事象,這種思考只有將“客觀的要素”確定為已發生事象時才是清楚的。從主觀到客觀的適用,司法上并不是以此為基本考察,該考察雖符合對人們行為的道德考察,而不符合法律的本意,法律在社會生活中是直接規范外在要素,只是外在要素才間接考慮內在心理要素。[德]恩施特·貝林:《構成要件理論》,王安異譯,31頁,北京,中國人民公安大學出版社,2006。

貝林的以上論述十分明確地指出了只有先考察客觀要素,才能在此基礎上再考察主觀因素。這里存在一個道德的評判與法律的評判之間,在思維方法上的重大差別。因為道德是主觀的,所以道德的評判更關注人的內在心理,從主觀到客觀地考察方法符合道德的評判規律。但法律是客觀的,因此法律的評判更注重人的外在行為,從客觀到主觀符合法律的評判規律。在三階層的犯罪論體系中,階層性決定了客觀判斷必須先于主觀判斷。古典的犯罪論體系把構成要件定性為純客觀的,而把故意與過失等主觀要素納入有責性,當然是體現客觀判斷先于主觀判斷原則的。即使隨著新古典的犯罪論體系發現了主觀違法要素,此后的目的主義的犯罪論體系干脆把主觀要素直接植入構成要件,使構成要件成為客觀構成要件要素與主觀構成要件要素的統一。盡管如此,客觀判斷先于主觀判斷這一原則仍然是應堅持的,這主要是由客觀構成要素的故意規范機能所決定的。在論及構成要件的機能時,日本學者大谷實認為構成要件具有個別化的機能,正是在構成要件的個別化機能的相關意義上,大谷實指出:

和個別化有關,還具有規制故意內容的機能。犯罪原則上必須出于故意,但是,由于故意的內容是對符合構成要件的客觀事實的認識和實現的意思,因此,在結局上,決定成立故意所必要事實范圍的還是構成要件。構成要件具有規制故意內容的機能。這一機能被稱為故意規制機能。[日]大谷實:《刑法講義總論》,新版2版,黎宏譯,103頁,北京,中國人民大學出版社,2008。

以上論述中的構成要件是指客觀的構成要件,基于構成要件的故意規制機能,客觀判斷必然先于主觀判斷。

在四要件的犯罪構成中,雖然客觀方面要件通常是排列在主觀方面要件前面的,但這種構成要件的順序是可以顛倒的。例如我國學者認為犯罪成立的邏輯順序應該是這樣的:符合犯罪主體要件的人,在其犯罪心理態度的支配下,實施一定的犯罪行為,危害一定的客體即社會主義的社會關系。參見趙秉志:《論犯罪構成要件的邏輯順序》,載《政法論壇》,2003(6)。因此,四要件的犯罪構成要件的順序是:犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體。按照這一四要件的犯罪構成,主觀判斷先于客觀判斷。

從犯罪發生的邏輯關系來說,先有犯罪主體,然后有犯罪動機,在犯罪動機的支配下實施犯罪行為,犯罪行為對犯罪客體造成危害,似乎是合乎實際情況的。但所謂犯罪行為是犯罪心理的外化,作為犯罪主觀要件排列在客觀要件之前的理由真的能夠成立嗎?我的回答是否定的。這里的犯罪心理是犯罪故意或者過失嗎?實際上,這里的犯罪心理是指犯罪動機。從時間順序上來說,犯罪動機確實產生在犯罪行為之前。但犯罪故意是指支配著犯罪人行為的主觀心理狀態。因此,在時間上,犯罪的客觀要件與主觀要件具有共時性。至于過失犯罪,根本就不存在犯罪心理的外化問題,因為過失犯罪沒有犯罪動機。既然犯罪的客觀要件與主觀要件具有共時性,那么,為什么應當堅持客觀判斷先于主觀判斷,而不是相反呢?我認為,這是由客觀要件與主觀要件的性質所決定的:客觀要件具有對各種犯罪成立條件的整合機能,并且具有對犯罪故意的規制機能。在認定客觀要件的基礎上判斷主觀要件,在某些情況下可以推定故意的存在;在另外一些情況下可以限制故意的范圍,從而為故意認定創造條件,因而是符合司法邏輯的。相反,如果主觀判斷先于客觀判斷,則有可能使無罪行為入罪。

案例4—3 吳某謀殺案

吳某(男,45歲)為減少繼承父親遺產的法定人數,以便分得更多的遺產,便極力慫恿其兄乘坐飛機出差。為達到此目的,吳某自己掏錢為其兄購買飛機票。因為最近一段時間,民航客機頻繁失事,吳某便期望通過讓其兄乘坐飛機失事,達到致其兄死亡的目的。其兄為吳某表面的熱情所打動,遂乘坐飛機外出。果然,飛機因遇到強烈風暴墜毀,其兄死于空難,吳某遂得以獨占遺產。


對這起案件,根據四要件的犯罪構成往往容易得出有罪的結論,其邏輯思維過程大體如此:在本案中,吳某有故意殺人的主觀心理,為達這一目的而給其兄買飛機票,致其墜機死亡,吳某的這一行為與其兄死亡結果之間存在因果關系。所以,吳某的行為符合故意殺人罪的犯罪構成。在這一有罪的論證過程中,明顯地呈現出從主觀判斷到客觀判斷這樣一種邏輯進程。如果根據三階層的犯罪論體系,基于客觀判斷先于主觀判斷的原則,本案被告人吳某能否定罪,首先需要解決的是其行為是否屬于殺人的構成要件行為的問題。按照德日刑法理論,殺人的行為本身必須包含引起被害人死亡結果的現實危險性。參見 [日]大塚仁:《刑法概說(各論)》,馮軍譯,30頁,北京,中國人民大學出版社,2003。而吳某慫恿其兄乘坐飛機的行為本身沒有造成他人死亡的現實危險性,因而殺人行為不存在,定罪過程遂告中斷。這樣,客觀判斷對主觀判斷起到了限制作用。因為主觀要素是依附于客觀要素而存在的。沒有殺人行為,怎么可能會有殺人故意呢?殺人行為在邏輯位階上是先于殺人故意的。而在認定殺人故意的時候,客觀要件如果不發生規制機能,就會把期望他人死亡的故意理解為殺人故意。顯然,期望他人死亡的故意與殺人故意是完全不同的,只有通過殺人手段而達致期望他人死亡的結果,才是殺人故意。由此可見,只有采用客觀判斷先于主觀判斷原則,才能保證定罪的正確性。在我國司法實踐中,由于不能正確地把握客觀判斷先于主觀判斷的原則,因而有時會在疑難案例的分析中體現出來。

案例4—4 成俊斌等詐騙案參見陳興良、張軍、胡云騰主編:《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》(下卷),814~816頁,北京,北京大學出版社,2013。

2006年2月至11月期間,被告人成俊斌、黃承基使用假身份證和駕駛證在佛山市各地的一些工廠應聘司機一職。進廠后即利用外出送貨之機將被害單位的車輛開走,并將部分贓車銷售給被告人唐海斌。綜上,被告人成俊斌共侵占財物價值27萬余元,被告人黃承基參與侵占財物價值22萬余元,被告人唐海斌收購贓物價值13萬余元。

佛山市海南區人民檢察院指控被告人成俊斌、黃承基犯詐騙罪,被告人唐海斌犯收購贓物罪,于2007年向佛山市海南區人民法院提起公訴。佛山市海南區人民法院經審理認為,被告人成俊斌身為被害單位的司機,利用職務上的便利,伙同被告人黃承基將被害單位的財物非法占為己有,數額較大,其行為均已構成職務侵占罪;被告人唐海斌明知是犯罪所得的贓物而予以收購,其行為已構成收購贓物罪。佛山市海南區人民法院以職務侵占罪判處被告人成俊斌有期徒刑3年6個月、黃承基有期徒刑2年;以收購贓物罪判處唐海斌有期徒刑1年,并處罰金1000元。

一審宣判后,佛山市海南區人民檢察院抗訴及佛山市人民檢察院支持抗訴稱:一審判決對原審被告人成俊斌、黃承基的行為定性有誤。理由是:主觀上,原審被告人成俊斌、黃承基在進入各被害單位之前就已具有騙取被害單位車輛的犯罪故意;客觀上,兩被告人在意圖占有被害單位車輛的思想驅使下,首先使用假身份證和駕駛證到職介所登記,再去被害單位應聘,既虛構了其身份及其遵紀守法的事實,又隱瞞了其“并非想從事司機職務”及其曾經詐騙其他單位車輛的真相,騙取了被害人的信任,使被害人陷于錯誤認識,“自愿”將車輛交其保管,從而實現其非法占有被害單位財物的目的。綜上,原審被告人成俊斌、黃承基的行為已構成詐騙罪,且詐騙數額巨大。一審判決將原審被告人成俊斌、黃承基的行為定性為職務侵占罪,脫離了兩原審被告人主觀上具有詐騙犯罪故意的事實,割裂了兩原審被告人實施詐騙犯罪行為的整體性,忽視了本案作為整體對社會的危害程度,從而直接造成了量刑畸輕的結果。

佛山市中級人民法院經審理認為,原審被告人成俊斌伙同原審被告人黃承基,以非法占有為目的,虛構事實、隱瞞真相、騙取他人財物,數額巨大,其行為均已構成詐騙罪。原審被告人唐海斌明知是犯罪所得而予以收購,其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。在共同犯罪中,原審被告人成俊斌起主要作用,系主犯,依法應當按照其所參加的全部犯罪處罰;原審被告人黃承基起輔助作用,是從犯,依法應當減輕處罰。原審被告人成俊斌因涉嫌犯罪被抓獲后,如實供述公安機關尚未掌握的同種較重罪行,依據有關司法解釋,一般應當從輕處罰。原審被告人黃承基歸案后,協助公安機關抓捕其他同案犯,依據有關司法解釋,應當認定為有立功表現,依法可以從輕處罰。廣東省佛山市南海區人民檢察院及廣東省佛山市人民檢察院認為,原審被告人成俊斌、黃承基的行為應定性為詐騙罪的抗訴及支持抗訴意見有事實和法律依據,予以采納。對于原審被告人成俊斌的辯護人提出原審被告人成俊斌的行為應構成職務侵占罪的辯護意見,經查,原審被告人成俊斌伙同原審被告人黃承基,以非法占有為目的,使用假身份證和駕駛證騙取被害單位招聘成俊斌作司機,后成俊斌利用給被告單位送貨之機,伙同黃承基將被害單位的車輛方法占為己有;成俊斌沒有為被告單位作司機的主觀愿望,其騙取的司機一職只是其騙取被害單位財物的一種手段,原審被告人成俊斌、黃承基的行為已構成詐騙罪。故對原審被告人成俊斌的辯護人提出原審被告人成俊斌的行為構成職務侵占罪的辯護意見不予采納。據此,佛山市中級人民法院二審以被告人成俊斌犯詐騙罪,判處有期徒刑4年,并處罰金人民幣4000元。被告人黃承基犯詐騙罪,判處有期徒刑2年,并處罰金人民幣2000元。被告人唐海斌犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪,判處有期徒刑1年,并處罰金人民幣1000元。


在以上案例中,對于被告人成俊斌等人的行為如何定性,司法機關之間存在分歧意見:檢察機關認定為詐騙罪,一審法院認定為職務侵占罪。本案經檢察機關抗訴以后,二審法院采納了抗訴意見,對本案最終改判為詐騙罪。由此可見,在我國司法實踐中,類似案件以詐騙罪論處的意見還占有相當的比例。在刑法理論上,對于以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性也展開了討論。例如許少宇的《以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性》(載《檢察日報》,2009-10-14)一文,對王某職務侵占案進行了討論,支持該行為構成詐騙罪。該案的案情與成俊斌案基本相同,是否系根據成俊斌案改寫,不得而知。我曾經發表《定罪的四個規則》(載《檢察日報》,2009-11-05)一文,對該行為構成詐騙罪的觀點提出了質疑,認為應當構成職務侵占罪。

對于以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性問題進行考察的時候,我認為這取決于被告人使用虛假身份證件應聘取得司機職位的性質,即這一身份能否因為是采用欺騙手段獲得的因而無效?對此,2004年4月30日最高人民法院研究室《關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復》(以下簡稱《答復》)規定:

行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務后,又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為,構成犯罪的,應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任,實行數罪并罰。

由此可見,采用欺騙手段獲得的職位,并且利用這一職位上的便利侵占本單位財物,如果騙取的是國家工作人員的職位,則定貪污罪;如果騙取的是公司、企業或者其他單位工作人員的職位,則定職務侵占罪。因此,按照這一司法解釋,對以虛假身份應聘司機開走單位汽車行為認定為職務侵占罪是沒有任何問題的。但在成俊斌案的裁判理由中,認為對于本案不能機械比照適用前引《答復》。該《答復》中侵占本單位財物行為是隨機的,即行為人騙取身份時并不具有侵占本單位財物的故意,行為人的侵占行為與騙取身份、偽造證件行為是難以形成牽連關系的。參見陳興良、張軍、胡云騰主編:《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》(下卷),817頁,北京,北京大學出版社,2013。這里所謂隨機性,是指騙取身份與侵占行為之間并無預先設定性,但這種主觀要素并不能凌駕于客觀行為之上,成為否定本案應定職務侵占罪的理由。

對于成俊斌案,如果從客觀上來分析,從成俊斌實施的行為入手,就會發現成俊斌實施了先后銜接的兩個行為:第一個是騙取司機職位的行為,第二個是利用騙取的司機職務上的便利,非法占有公司車輛的行為。前一個行為,如果存在偽造證件等犯罪的,應當依法認定。后一個行為,明顯就是一種職務侵占行為。那么,為什么會把成俊斌的行為認定為詐騙罪呢?我認為,這與沒有遵循客觀判斷先于主觀判斷原則有著直接的關系。例如,論者在對王某職務侵占案進行分析時指出:

王某的行為應當以詐騙罪論處,理由如下:

首先,王某詐騙犯罪的故意貫穿全案始終。王某非法占有的主觀故意產生于獲取駕駛員職務之前,其在虛構事實、隱瞞真相的掩護下,帶著“騙走財物”的主觀故意,實施了“應聘—任職—接近財物—獲取財物”等一系列行為,其目標明確、行動周密,行為過程中貫穿著明確的詐騙故意。

其次,王某在客觀方面的表現符合詐騙犯罪的特征。正是因為王某所采取的隱瞞真相、虛構事實手段,讓被害人陷入錯誤認識,從而自愿交付、處分財物,才使得王某犯罪目的得以順利實現,這一客觀表現行為完全符合詐騙犯罪的特征。而這里的財物處分不能僅理解為是對財物所有權的處分,還應當包括財物占有權、支配權的處分,而且,在司法實踐中,只要實施了轉移財物的行為,很多詐騙案件的被害人就已經在實質上面臨喪失財物的巨大風險,且被害人在交付時一般不會認為自己是在交付財物的所有權。許少宇:《以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性》,載《檢察日報》,2009-10-14。

在以上論述中,論者采取了從主觀判斷到客觀判斷的次序。問題在于:沒有認定其行為是詐騙之前,怎么可以將行為人的主觀故意認定為詐騙故意?事實上,詐騙故意是依附于詐騙行為而存在的,是行為人在實施詐騙行為時的主觀心理狀態。從論者的分析來看,所謂詐騙故意是指占有公司財物的意圖,這是王某使用虛假身份應聘的動機。由此可見,論者是把行為人的動機與犯罪故意混為一談了。如果按照客觀判斷先于主觀判斷的原則,這樣的錯誤本來是可以避免的。當然,由于四要件的犯罪構成理論在客觀要件與主觀要件之間并不存在邏輯上的位階關系,所以,出現上述差錯也是可以理解的。

(三)形式判斷先于實質判斷

在定罪過程中,既存在形式判斷又存在實質判斷。例如,一個行為是否符合構成要件,這就是一種形式判斷。這種形式判斷本身就是規范判斷,即根據一定的法律規范對既存事實進行是否合乎規范的判斷。而實質判斷,是指評價性判斷。例如一個行為是否具有法益侵害性,這就是一種實質判斷。形式判斷與實質判斷,都是根據一定標準所進行的價值性判斷。在形式判斷中,價值標準已經轉化為法律規范,因而規范判斷具有客觀性。而在實質判斷中,價值標準在很大程度上取決于判斷者的價值取向,因而評價判斷具有一定的主觀性。只有堅持形式判斷先于實質判斷的原則,才能通過形式判斷的客觀性來限制實質判斷的主觀性,從而避免將無罪的行為入罪。

在三階層的犯罪論體系中,古典的犯罪論體系將構成要件與違法性的關系處理為形式要件與實質要件之間的關系,通過兩者之間的位階關系保證形式判斷先于實質判斷。此后,構成要件的實質化運動興起,尤其是客觀歸責理論被認為是實質的構成要件理論。參見許玉秀:《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》,206頁,北京,法律出版社,2008。但客觀歸責恰恰是以形式的實行行為概念與形式的因果關系理論(條件說)為前提的,仍然堅守了形式判斷先于實質判斷的原則。

而在四要件的犯罪構成中,由于在犯罪的實質概念中把社會危害性當做犯罪的本質特征,在這種社會危害性理論的指導下,在定罪過程中往往把實質判斷放在一個優先考慮的位置上,這已經成為一種思維定勢。所以,根據四要件的犯罪構成,不是形式判斷先于實質判斷,而是恰恰相反。

案例4—5 朱建勇故意毀壞財物案參見《最高人民法院公報》(2004年卷),304頁,北京,人民法院出版社,2005。

2002年4月29日至5月10日,被告人朱建勇利用事先獲悉的賬號和密碼,侵入被害人陸正輝、趙佩花夫婦在證劵營業部開設的股票交易賬戶,然后篡改了密碼,并使用陸、趙夫婦的資金和股票,采用高進低出的方法進行股票交易。5月16日,朱建勇再次作案時被當場發現。按照股票成交平均價計算,用首次作案時該賬戶內的股票與資金余額,減去案發時留有的股票與資金余額,朱建勇共給陸、趙夫婦的賬戶造成資金損失19.7萬余元。


對于本案,法官作出以下判斷:


被告人朱建勇為泄私憤,秘密侵入他人的賬戶操縱他人股票的進出,短短十余日內,已故意造成他人賬戶內的資金損失19.7萬余元。這種行為,侵犯公民的私人財產所有權,擾亂社會經濟秩序,社會危害性是明顯的,依照刑法第275條的規定,已構成故意毀壞財物罪,應當受刑罰處罰。《最高人民法院公報》(2004年卷),305頁,北京,人民法院出版社,2005。


這是一種典型的實質判斷思維,根本沒有顧及這一行為是否具備故意毀壞財物罪的構成要件該當性,因而不僅實質判斷先于形式判斷,甚至以實質判斷取代形式判斷,這顯然是有悖于罪刑法定主義精神的。罪刑法定主義倡導的是形式理性,它要求在定罪過程中形式判斷先于實質判斷,以形式判斷限制實質判斷,使實質判斷只有出罪功能而沒有獨立于形式判斷之外的入罪功能。但是,法官即使在判斷上述被告人朱建勇的行為是否屬于毀壞時,也是按照實質判斷先于形式判斷的思路進行的,指出:

使財物的價值減低或者喪失是故意毀壞財物的本質特征。所謂“毀壞”,就是指毀滅或者損壞。這種行為的本質就是使其侵害的對象全部或部分喪失其價值或使用價值。盧方主編:《經濟、財產犯罪案例精選》,416頁,上海,上海人民出版社,2008。

在以上這段論述中,論者力圖揭示毀壞行為的本質,也確實正確地揭示了毀壞的本質特征。但問題在于:毀壞行為的本質是使財物的價值減低或者喪失,那么,只要符合這一本質特征的行為就是毀壞么?非也。使財物的價值減低或者喪失的方法是多種多樣的,毀壞只是其中的一種方法。根據我國刑法的規定,只有采用毀壞方法使他人財物的價值減低或者喪失的,才構成故意毀壞財物罪。在此,我們需要首先解析毀壞的形式特征,在此基礎上才能進行實質判斷。

(四)定型判斷先于個別判斷

刑法判斷還可以分為定型判斷和個別判斷。一般認為,在定罪過程中的判斷,一般都是定型判斷,當然也會以個別判斷作為補充。而量刑過程中的判斷,主要是個別判斷。因為定罪的思維主要是類型性思維。犯罪成立條件都是定型性要件,根據這種定型性要件所作的判斷,就是定型判斷。在類型性的思維過程中,我們關注的是事物的本質,從而把大量的個別性與表象性的要素給舍棄了。例如,殺人是一種行為類型,其實我們并沒有看到過抽象的殺人,我們看見的都是具體的殺人。但在對殺人行為定罪的時候,從形形色色的殺人案件中提煉出殺人的本質特征,認定殺人行為就是一個定型判斷的過程。在殺人案件中的一些具體要素,對定罪沒有影響,而對量刑具有一定影響。從這個意義上說,量刑更多的是個別判斷。但也不能說定罪都是定型判斷,有時也需要以個別判斷作為補充。例如存在開放的構成要件,這種開放的構成要件就需要通過個別判斷加以填補。

對于定罪來說,定型判斷與個別判斷都是必要的,關鍵在于:定型判斷必須先于個別判斷。因為類型性要件相對于個別性要件,是容易把握的,并且類型性要件往往對個別性要件起到某種限制作用。在定型判斷以后再進行個別判斷,就能確保個別判斷的適當,從而實現刑法的人權保障機能。

思考題:

試述四要件犯罪構成理論的根本缺陷。

參考書目:

1.[蘇]A.H.特拉伊寧.犯罪構成的一般學說.王作富等譯.北京:中國人民大學出版社,1958

2.陳興良主編.犯罪論體系研究.北京:清華大學出版社,2005

3.肖中華.犯罪構成及其關系論.北京:中國人民大學出版社,2000

4.方泉.犯罪論體系的演變——自“科學技術世紀”至“風險技術社會”的一種敘述和解讀.北京:中國人民公安大學出版社,2008

5.周光權.犯罪論體系的改造.北京:中國法制出版社,2009

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