二、四要件的犯罪構成體系

四要件的犯罪構成體系是蘇俄學者創立的，對于四要件的犯罪構成體系的理論淵源，現在存在不同的見解。傳統的理解是認為，四要件的犯罪構成體系是對德國三階層的犯罪論體系進行批判性改造的結果。例如我國學者指出：

前蘇聯犯罪構成理論，是在借鑒吸收和批判大陸法系國家的犯罪構成理論的基礎上建立、并在以馬克思列寧主義哲學為指導、以推進社會主義法制為動力的基礎上不斷發展完善的。

現在，上述觀點受到了某些學者的質疑。這些學者更傾向于從沙俄刑法學中去尋找四要件的犯罪構成體系的理論淵源。尤其是沙俄刑法學家塔甘采夫的影響更是受到肯定。例如我國學者指出：

20世紀俄羅斯的犯罪構成理論和德國的構成要件理論都是以費爾巴哈的Tatbestand理論為基礎發展起來的。但是，卻形成了兩種完全不同的理論體系。原因何在？除了歷史背景、民族文化特點等原因外，從具體的原因來說，就是從20世紀初期開始，德國犯罪論體系是以貝林的學說為基礎發展起來的，而俄國犯罪論體系的發展，則是以塔甘采夫為代表的俄羅斯學說為基礎。兩者的區別在于：塔甘采夫保持了費爾巴哈犯罪構成理論的完整性和統一性，而貝林則對它進行切割，把主觀要素與評價要素從犯罪構成中切除。

以上論述，試圖在費爾巴哈之后建立犯罪構成發展的兩條線索。并且認為，以塔甘采夫為代表的俄國的犯罪構成理論在俄國（以及蘇聯）得到繼承和發展。在此，涉及對費爾巴哈的Tatbestand一詞的評價。Tatbestand這一概念確實是費爾巴哈提出來的。但在費爾巴哈時代，Tatbestand是指客觀的、特別的構成要件。這一點與貝林的古典的犯罪論體系對構成要件的理解是完全一致的。但是，費爾巴哈并沒有建立起犯罪構成理論體系，這一點也是十分明顯的。至于塔甘采夫雖然也采用了犯罪構成這個概念，但他把犯罪構成按照法律關系的模式，分為以下三個要件：（1）行為人——實施犯罪行為的人；（2）犯罪人的行為所指向的東西——侵害的客體或對象；（3）應當從形式上和實質上受到審理的犯罪的侵害行為本身。由此可見，塔甘采夫并沒有建立起四要件的犯罪構成體系。

應該說，四要件的犯罪構成體系是以A.H．特拉伊寧為代表的蘇俄刑法學家經過長期努力建構的。雖然犯罪構成一詞來源于費爾巴哈的構成要件，但經過改造之后，形成了自身的特點。

蘇俄學者認為資產階級的構成要件論是主觀與客觀相分離的，而蘇維埃刑法理論，從馬克思列寧主義關于犯罪的階級性這一基本原理出發，主張把犯罪構成要件的客觀因素和主觀因素辯證地統一起來。而近代資產階級的犯罪構成要件論，卻總是糾纏在究竟犯罪構成要件的兩種結構——客觀結構與主觀結構——當中何者占據優勢地位的問題上。在蘇維埃刑法體系中，刑事責任不是與主觀要素和客觀要素處于對立和分裂的地位，而是以其所具有的客觀性質作為一切標志的。也就是說，必須根據犯罪主體與犯罪的所有情況，辯證地研究犯罪行為。這種主觀與客觀相結合的犯罪構成就成為刑事責任的唯一根據。因此，特拉伊寧指出：

犯罪構成本身所包含的一切要件（因素），都是立法者認為其總和對于評定該作為（或不作為）為危害社會主義國家，因而應受懲罰的行為所必要的。由此可見，犯罪構成乃是蘇維埃法律認為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）為犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總和。

蘇俄刑法學把犯罪構成分為四個要件：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，這就是四要件的犯罪構成。四要件的犯罪構成的特點是，賦予犯罪構成以社會政治的實質內容，在社會危害性的基礎上建構犯罪構成，使犯罪構成成為社會危害性的構成。

我國犯罪構成理論是參照蘇俄模式建立起來的。早在1957年前我國就已經開始犯罪構成的理論研究，例如當時出版的有關刑法論著闡述了犯罪構成理論的重要性，并且犯罪構成理論在司法實踐中對于區分罪與非罪的界限起到了積極的作用。但在1957年以后，隨著政治形勢的變化，法律虛無主義的泛濫，犯罪構成理論遭到了批判，甚至連犯罪構成一詞也諱莫如深，被打入冷宮，犯罪構成各個要件也不能再分析了，由此導致理論與實踐的混亂。及至1979年我國第一部刑法頒布，犯罪構成理論開始恢復，四要件的犯罪構成在我國刑法理論與司法實踐中占主要地位。但從20世紀80年代中期開始，我國學者就對四要件的犯罪構成進行了反思與重構，對于犯罪客體、犯罪主體是否屬于犯罪構成要件進行了探討。隨著20世紀90年代以后，英美雙層次的犯罪構成與德日三階層的犯罪構成傳入我國，對于四要件的犯罪構成的批判之聲愈演愈烈，各種具有獨創性的犯罪構成體系不斷提出。所有這些，對于推動我國犯罪構成理論的發展起到了積極作用。我認為，四要件的犯罪構成存在以下四個方面的根本缺陷。

（一）沒有構成要件的犯罪構成

三階層的犯罪論體系是以構成要件（Tatbestand）一詞為中心而建構起來的。關于構成要件，存在一個從Constare de delicti（犯罪的確證）到Corpus delicti（犯罪的事實），再到Tatbestand（構成要件）的逐漸演變過程，俄羅斯學者將Corpus delicti稱為Tatbestand的“胎痣”，是極為傳神的一種比喻。構成要件之引入刑法學，也還只不過一百多年的歷史。這一歷史基本上是從事實意義上的概念到法律意義上的概念、從訴訟法的概念到實體法的概念的轉變過程。日本學者小野清一郎把構成要件看成是一個具體的、特殊的、類型化的概念。在這里，尤其需要強調的是構成要件本身所具有的類型性特征，它所體現的是一種類型化的思維方法。例如貝林揭示了類型性是犯罪的一個本質要素，而構成要件是一種觀念形象，也稱為指導形象。該觀念形象表達了該犯罪類型的共性，如果沒有該觀念形象，這些要素就會失去其作為類型性要素的意味。在論及作為一種指導形象的構成要件與犯罪類型的關系時，貝林指出：

每個法定構成要件肯定表現為一個“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財物”類型等。但是，并不是意味著這種——純粹“構成要件”的——類型與犯罪類型是一樣的。二者明顯不同，構成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應被理解為觀念形象（Vorstellungsgebild），其只能是規律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的犯罪類型。

我以為，貝林對構成要件之類型性的理解是極為深刻的，它將雜亂的犯罪要素凝聚成為一個客觀的構成模型，為犯罪認定提供某種引導，因而使構成要件的概念特定化了。古典的犯罪論體系之所以堅持構成要件的客觀性與敘述性，就是擔心將過多的內容裝入構成要件，容易破壞它的特定性，使之一般化。

在蘇俄刑法學中，當Tatbestand一詞引入以后，它就在廣義上被解釋為犯罪成立的客觀要件與主觀要件，蘇俄學者承襲了這一對Tatbestand的理解。在這種情況下，構成要件喪失了特定化，同時也就喪失了類型性，演變成為犯罪成立條件總和意義上的犯罪構成。日本學者把這種犯罪構成理論稱為“全構成要件”的理論，是十分妥切的。實際上，構成要件與犯罪構成，絕不是一個稱謂的問題，而是一個思維方法的問題。我國學者曾經對刑法學的類型化方法進行了探討，將刑法類型化方法追溯到構成要件的觀念，真正為類型化觀念提供思想契機的是構成要件理論的發展。我國學者指出：

從貝林到小野清一郎，構成要件理論從萌芽發展到極致。伴隨構成要件理論的成熟，構成要件“類型化”的思維亦逐步成熟。無論是行為類型、違法類型抑或責任類型，無論是犯罪的外部輪廓抑或價值定型，無疑都是一種類型化思維的過程和結果……可見，刑法上類型化觀念的生成與拓展，在實質意義上倚賴于構成要件理論的催生。脫離了構成要件，刑法類型化的觀念就根本性缺乏了藉以萌生的思想資源與理論契機，從而無由產生。因此，無論怎樣評價構成要件理論在“刑法類型觀”發生學上的意義，都不為過。

可以說，現代刑法學之區別于前現代刑法學，在思維方法上的根本標志就是類型化方法之于刑法學中的采用，而這又以構成要件為基本載體。沒有構成要件，也就沒有刑法學中的類型化觀念。而在蘇俄四要件的犯罪構成體系中，隨著構成要件改為犯罪構成，成為一個犯罪成立條件總和概念，類型化觀念也就隨之喪失。

隨著構成要件演變為犯罪構成所帶來的類型化觀念與方法的缺失，因而也消解了構成要件的應有之義與特定之義，我國學者對此并沒有深刻地體認，反而心安理得，由此引申出一些荒謬的結論。例如我國學者對前資本主義國家是否存在犯罪構成這一問題進行了討論，指出：

奴隸制和封建制國家有沒有作為犯罪規格的犯罪構成呢？回答應當是肯定的。當然，當時沒有也不可能有資產階級法學家所說的犯罪構成。如果硬說當時有資產階級的犯罪構成，那不是歷史唯物主義。同樣，如果硬說當時不存在任何構成犯罪的規格（犯罪構成），也未必是歷史唯物主義。因為這不符合歷史資料所表明的歷史事實。在兩三千年的人類歷史上定罪處刑毫無規格，這是不可想象的。

以上論述，把構成要件等同于犯罪構成，然后又把犯罪構成等同于犯罪規格，同時又把構成要件理論等同于犯罪成立條件的法律規定，由此而得出了奴隸社會與封建社會也存在犯罪構成的結論。在犯罪成立條件的意義上肯定奴隸社會與封建社會存在犯罪構成當然沒有問題，但在構成要件論的意義上，奴隸社會與封建社會顯然是不存在犯罪構成的。這個問題，如同奴隸社會與封建社會是否存在罪刑法定原則一樣，如果把罪刑法定原則泛化為對犯罪與刑罰有法律規定，則只要存在成文化的刑法就存在罪刑法定原則。但如果把罪刑法定原則理解為通過法律對立法權與司法權加以限制從而保障公民個人的權利與自由的思想觀念，則奴隸社會與封建社會是不存在罪刑法定原則的。構成要件也是如此，在其被泛化以后，其獨特的價值內容與方法論意義被閹割，構成要件也就死亡了。因此，我才把蘇俄及我國四要件的犯罪構成稱為“沒有構成要件的犯罪構成”。這個問題，不是對犯罪構成要件的增刪所能解決的，必須回歸以構成要件為前置條件的三階層的犯罪論體系，構成要件的獨特功能才能得以實現。

（二）沒有出罪事由的犯罪構成

在三階層的犯罪論體系中，違法性起著實質的價值判斷的作用，在構成要件該當的基礎上，將正當防衛、緊急避險等情形從犯罪中予以排除。因此，違法阻卻事由成為違法性中討論的主要內容。構成要件具有違法推定機能，因為構成要件本身是一種不法類型，由此保證了構成要件與違法性之間的銜接與協調。在德日刑法學中，主張合并構成要件與違法性這兩個要件的學者大有人在，例如消極的構成要件論，就認為構成要件不能僅包括對犯罪來說是典型的情況，而是要包括所有涉及違法性的情況。這里，合法化事由的先決條件被理解為消極的構成要件特征。它之所以被納入構成要件，是因為只有當缺少它時，關于行為違法性的最終的判斷才有可能。構成要件特征和合法化事由的先決條件以該方式被統一到總構成要件（Gesamttatbestand）之中，并被體系化地置于同一層面。對此，德國學者明確地提出了“我們必須拒絕消極的構成要件理論”的命題，指出：

構成要件特征與合法化事由特征簡單地互換是不恰當的。兩者的區別更多地受到實體條件的限制。欠缺構成要件的行為之所以不受處罰，是因為它不具有刑法上的重要性，而雖然符合構成要件，但被合法化的行為之所以不受處罰，則是因為盡管行為對受保護的法益造成了損害，但例外地不是實質的不法。對一般預防（Generalpraevention）重要的構成要件的呼吁功能（Appellfunktion）正是建立在此等價值差別上的。

有鑒于此，德日刑法學界的通說仍然是三階層而非二階層。但在四要件的犯罪構成體系中，卻不討論正當防衛、緊急避險等問題。對此，特拉伊寧指出：

在犯罪構成學說的范圍內，沒有必要而且也不可能對正當防衛和緊急避險這兩個問題作詳細的研究。在社會主義刑法的理論和現行的刑事立法中，正當防衛和緊急避險的狀態免除刑事責任這一點，是大家所公認了的。

如果把犯罪構成理解為構成要件，正當防衛和緊急避險當然沒有必要在構成要件中討論。但是，在犯罪構成是犯罪成立條件總和的情況下，正當防衛和緊急避險不在犯罪構成中予以排除，則必然會出現犯罪構成形式化的現象，即行為符合犯罪構成卻還不一定構成犯罪，從而又否定了犯罪構成作為犯罪成立條件總和之性質。之所以會出現這樣的邏輯漏洞，是由于在四要件的犯罪構成體系中，沒有正確處理好社會危害性與違法性的關系。在四要件的犯罪構成體系中，以社會危害性取代三階層的犯罪論體系中的違法性，承擔實質的價值評判功能。但基于對社會危害性在犯罪構成體系中至尊地位的推崇，又沒有把它當做犯罪構成的一個具體要件。例如蘇俄學者指出：

既然社會危害性及違法性是對整個行為的評定，也就是說，對整個犯罪構成的評定，那么，它們就不能同時又與其他特征并列而作為這一整體的犯罪構成的個別特征了。

在這種情況下，就出現了兩種在形式上符合犯罪構成，但由于沒有社會危害性，因而不構成犯罪的情形：一是犯罪概念的但書規定，二是正當防衛、緊急避險等情形。犯罪概念的但書規定，是在犯罪概念中討論的，在犯罪構成中并沒有涉及。而正當防衛、緊急避險也是在犯罪構成以外討論的，在犯罪構成體系中沒有解決。蘇俄學者認為這是一些例外情形。但這些例外情形的存在，極大地動搖了犯罪構成是刑事責任的唯一根據的原則，在邏輯上難以自圓其說。

我國學者也看到了犯罪構成與排除犯罪性事由之間的這種脫節，提出的解決方案是：對于排除犯罪性事由在犯罪構成要件中考察，但在犯罪構成以外加以集中論述，指出：

從我國犯罪構成要件是實質要件、而非如大陸法系國家刑法中那樣僅是形式的要件這種特點來看，我國刑法中的犯罪構成要件之認定，積極和消極層面的評價實際上是合而為一的。即實踐中對某一行為是否符合某個犯罪的構成要件之審查，是同時從正面和負面、肯定和否定兩個方面進行的。如果在要件之外單獨考察是否具有“排除犯罪性行為”，沒有可能性。

將每一個排除犯罪性事由融合在構成要件中研究，誠然存在形式上的理論脫節現象——一方面要將排除犯罪性事由理論作為犯罪論的單獨“一塊”置于犯罪構成理論之外論述，另一方面在考察是否存在排除犯罪性行為時又要將之內涵于“要件的審查”中。但是，這種形式上的脫節，乃我國犯罪構成理論特征使然：排除犯罪性行為具有與其他引致犯罪不成立的因素所不同的特點，需要在理論上將這一類行為集中研究；但這一類行為作為阻卻犯罪成立的事由，在具體案件的審查中只能融合于要件之中，而無獨立存在的余地，因為要件之外是沒有東西具有影響犯罪成立與否的功能。

這一想法當然是好的，但現在的問題是：排除犯罪性行為是否屬于犯罪構成要件。將排除犯罪性行為放在積極要件之外加以集中討論是可以的。例如周光權教授主張把犯罪成立要件分為犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪阻卻事由三個階層，由此形成“新三階層論”，指出：

根據犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪阻卻事由三階層體系，對行為的定性，首先是通過犯罪客觀要件展示行為客觀上符合構成要件且違法的側面。然后由犯罪主觀要件展示責任的側面。最后，再例外地考慮是否存在足以排除犯罪的特殊情況……犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪阻卻事由之階層理論體系雖然與構成要件符合性、違法性、責任的構造在形式上不同，但仍然滿足了前田雅英教授所提倡的對犯罪成立與否的判斷必須從客觀到主觀、從原則到例外的“階層式”思考問題的方法，對于刑事司法實踐的需要給予了積極回應。

在周光權教授的三階層中，犯罪阻卻事由是在犯罪客觀要件與犯罪主觀要件以外研究的。但在邏輯上，犯罪阻卻事由是犯罪成立的一個要件。而四要件的犯罪構成體系，即使主張在犯罪構成要件中考察排除犯罪性行為，在犯罪構成以外集中論述排除犯罪行為，只要不承認排除犯罪性行為是犯罪構成的一個要件，則其邏輯矛盾仍然沒有克服。如果承認排除犯罪性行為是犯罪構成的一個要件，則四要件的犯罪構成體系隨之破局。對于四要件的犯罪構成體系的辯護來說，這是一個難以逾越的兩難悖論。

（三）沒有歸責的犯罪構成

美國學者喬治·弗萊徹教授曾經在評價蘇聯的四要件的犯罪構成理論時，提出過一個命題：“沒有歸責的罪過”，認為蘇聯曾經努力培植一種“無歸責的罪過”的理論，此后隨著德國歸責的規范理論的影響，對沒有歸責的罪過提出了挑戰。弗萊徹教授指出：

我們知道，1950年至1955年間，蘇聯曾經就罪過和罪責的概念進行過一場大討論。今天看來，這場大討論彌漫著泛政治的基調，但還是給人留下了深刻印象，因為基本立場不同的觀點終于可以在蘇聯的學術著作中公開表態了。

這場大討論的背景中包含著兩種重要的文化力量。首先是德國刑法理論的知識影響，特別是規范歸責論的影響，這種理論在20世紀40年代晚期的德國學術界得到深刻闡明。無論德國和蘇聯的政治關系如何，德國法律理論在俄羅斯知識界一直享有崇高的聲譽。這場大討論的誘因是烏特夫斯基教授出版的《蘇聯刑法中的罪過》一書，與其他一些20世紀50年代出版的著作一起，促使蘇聯理論界采納了關于罪責的歸責的規范論。

弗萊徹教授在上述論斷中論及的歸責的規范論，是指規范責任論。20世紀30年代后期，德國完成了從心理責任論向規范責任論的轉變，由此對構成要件與有責性這兩個要件的內容產生了重大影響。規范責任論傳入蘇聯，蘇俄學者烏特夫斯基教授作了理論上的回應，提出對四要件的犯罪構成體系中的罪過（故意與過失）概念加以改造，弗萊徹教授在轉述烏特夫斯基教授的觀點時指出：

烏特夫斯基所雄辯主張的是一種比較廣義的觀點，不僅指罪責的基本要件，而且這一要件必須被概念化，以作為對故意或過失行為可責難性的規范判斷。當罪責的概念像這樣從故意和過失行為中抽象出來時，它就成為關于歸責的基礎理論。

烏特夫斯基教授將罪過內容分為兩個部分：一是故意過失心理，二是以社會主義國家名義對所有這些情況作出否定的社會（道德—政治）的評價。這一觀點，在蘇俄刑法學中稱為罪過評價論，受到猛烈的批判。例如蘇俄學者指出：

唯心主義的罪過“評價”理論，也是為破壞犯罪構成服務的。根據這種“理論”，法院對被告人行為的否定評價，和對被告人行為譴責，被認為是罪過。罪過的評價概念是以新康德主義的“存在”和“當為”的對立為前提的。新康德派刑法學者們否認人的罪過是實際現實世界的確定的事實。按照他們的“理論”，當法院認為某人的行為應受譴責時，法院就可以以自己否定的評斷，創造出該人在實施犯罪中的罪過。主觀唯心主義的罪過評價理論，使得資產階級的法官們可以任意對所有他們認為危險的人宣布有罪。

這一對罪過評價論的批判，作者敏銳地看到了在罪過中引入評價性的歸責要素可能對四要件的犯罪構成體系產生的顛覆性后果。因為四要件的犯罪構成是一種“沒有歸責的犯罪構成”，歸責要素的缺失，使蘇俄刑法學的罪過理論在很大程度上還停留在心理責任論階段。為了在維持四要件的犯罪構成體系的前提下，在一定程度上容納歸責理論，特拉伊寧教授在《犯罪構成的一般學說》1951年第2版中，提出了“罪過在社會主義刑法中以兩種品格出現：作為犯罪構成要件和作為刑事責任的根據”。除罪過以外，特拉伊寧還把因果關系并列為刑事責任的唯一根據，這一觀點受到當時蘇俄刑法學界的批判，因而特拉伊寧在《犯罪構成的一般學說》第3版中，又回歸到“犯罪構成是刑事責任的唯一根據”這一命題上來。但在20世紀60年代以后的蘇俄刑法學中，在四要件的犯罪構成體系之外發展出一種刑事責任理論，它不同于作為犯罪成立要件之一的三階層的犯罪論體系中的有責性，而被認為是介乎于犯罪與刑罰之間的一個概念。我國學者甚至認為應當在犯罪論與刑罰論之間增加刑事責任論，以形成罪—責—刑的刑法學體系。但這一刑事責任理論在刑法學中的體系性地位的確立，并不能改變四要件的犯罪構成沒有歸責這一現實。而且，正如我國學者指出：

由于犯罪構成論的體系決定，在認定犯罪的過程中，刑事責任實際上并不是一個舉足輕重的范疇，它可以說生存于犯罪與刑罰的夾縫中，空洞無物的特性決定了其地位無關緊要甚至變得十分卑微。

四要件的犯罪構成體系不僅沒有主觀歸責，而且沒有客觀歸責，因而在這一體系中也難以容納客觀歸責理論。對此，我國學者指出：

目前，也有許多學者認識到我國刑事責任理論存在的致命缺陷，大多數還將其進行了宏觀的改造，把刑罰理論納入了刑事責任理論中，但是，這種構建仍然沒有解決罪責問題。當然，我們這里所說的“罪責”，是指主觀歸責的問題，還要解決客觀歸責的問題。我們的犯罪構成理論已到了不可不改的地步了，是全盤引進大陸法系的三階層犯罪構成體系，還是建立我們的新體系，也是我們下一步要研究的重要問題。

這個問題的提出是發人深省的。四要件的犯罪構成體系沒有很好地解決歸責問題，是一個“沒有歸責的犯罪構成”。只有三階層的犯罪論體系，把責任作為犯罪成立的要件之一，在犯罪構成體系內解決歸責問題，包括客觀歸責與主觀歸責，才能使犯罪構成合理化。

（四）沒有階層的犯罪構成

四要件的犯罪構成體系的平面性與三階層的犯罪論體系的階層性之間形成強烈的對照。犯罪構成體系沒有階層性是否可行？對此，我國為四要件的犯罪構成體系辯護的學者指出：

有的學者認為，我國犯罪構成理論體系邏輯上存在所謂“要件位階關系”（或者階層關系）的缺失。筆者認為，如果說要件的階層關系對于任何一個國家的犯罪構成理論體系來說，都是必不可少的，那么，毫無疑問，我國犯罪構成理論體系的確存在根本性的缺陷，必須被推倒。問題是，體系不屬于階層，本身并不是缺陷，這是我國體系在形式上的特點。換個角度，我們也不能因為大陸法系國家犯罪成立理論體系中不存在要件平面關系、沒有直接將行為分解為要件要素，就指責階層的犯罪論體系存在“平面關系的缺失”，因為這種差別正是與我國犯罪構成理論的形式比較結果，形式的差別就是劃分要件方法、組合要件途徑的差別。重要的是，形式上要件不具備階層關系的體系是否意味著其在邏輯上是不能自立的？在形式背后，是否存在因為形式屬于要件平面關系而產生的根本的實用性缺陷？

這里的問題是：階層是什么？對于犯罪成立條件來說，階層是否必不可少？只有令人信服地回答了這些問題，才能使四要件的犯罪構成體系與三階層的犯罪論體系之間的優劣利弊得以凸顯。因為階層性，恰恰是兩種犯罪成立條件理論之間的根本區別之所在。

我國刑法學界對于階層存在一些誤讀與誤解。例如，在論及階層時，我國學者指出：

德日體系的所謂階層遞進，只是一些學者們的一種想象式理解。如果將德日體系理解為是一種遞進路徑，那中國體系又有何理由不能如此相稱呢——從客體遞進到客觀方面，再遞進到主體，最后達到主觀方面——呈一種較德日體系更為清晰、更為合理的遞進理路。

我以為，上述論斷是把階層與順序相混淆，從而得出四要件的犯罪構成體系也存在遞進理路的結論。其實，階層，又稱為位階，是指一種不可變更的順序關系。因此，階層關系或者位階關系，雖然也是一種順序，但由于各階層之間的內在關系所決定，這種順序是固定而不可變動的。例如在因果關系中，原因在前，結果在后，兩者之間存在前后不可變更的順序關系，不能倒果為因。在階層關系的情況下，各個犯罪成立條件之間呈現出這樣一種遞進關系：前者的存在不以后者為前提，而后者的存在則必然以前者為前提。概言之，沒有前者必然沒有后者，反之則不然。在構成要件該當性、違法性與有責性這三個要件之間，沒有構成要件該當性，就不可能有違法性，因而違法性以構成要件該當性為前提。但具有構成要件該當性未必就有違法性，例如存在違法阻卻事由的情形就是如此。再進一步推進，沒有違法性，就不可能有有責性，因而有責性以違法性為前提。但具有違法性未必就有有責性，例如存在責任阻卻事由的情形就是如此。在這種情況下，三個要件之間因存在違法阻卻事由、責任阻卻事由而中斷。這樣一種階層式的犯罪論體系安排，體現了客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質判斷、類型判斷先于個別判斷的定罪思維方法。正如日本學者指出：

犯罪論體系通過階段性的深入，即由形式性判斷進入實質性判斷、由對客觀性要素的判斷進入對主觀性要素的判斷，從而為圖確保裁判官判斷的正確、適當。根據上述解釋，可以說，對于控制裁判官的思考過程，進而將刑法的適用限定于適當正確的范圍之內，構成要件該當性、違法性、有責性這種犯罪論體系是一種行之有效的做法。

階層式的思維方法，對于保證定罪的司法過程合乎邏輯是十分重要的。是否采用階層式的思維方法，在很大程度上是一個是否接受過刑法專業訓練的問題，因而階層式的思維方法在某種意義上也可以說是刑法所特有的一種思維方法。如果不是采用階層式的思維方法，對某些較為復雜疑難的刑法問題就會發生邏輯上的混亂。例如在關于奸淫幼女構成強奸罪是否以明知對方是不滿14周歲的幼女為要件的司法解釋的討論中，蘇力教授從邏輯上進行了批評，指出：

如果強調男性行為人對不滿14周歲幼女的“年齡認知”，由此勢必推斷或認定14周歲以下的幼女在同確實不知其年齡的男子發生性關系時的“自愿”意思表示是法律上認為有效的（valid）自愿，因此可以豁免行為男子的罪責或罪錯；而當她同一位知道或應當知道其年齡的男子發生性關系時的“自愿”意思表示則在法律上是非自愿，因此不能豁免該男子的刑事責任。這兩個推斷在邏輯上不可避免，但在社會規范層面上是無法成立的。因為這很可能導致，同樣是與14周歲以下幼女發生性行為，行為人對不足14周歲這一點的“知”（或“應當知”）與“不知”就可能決定他的命運相當甚至完全不同——當他“知”或“應當知”時，他的最高刑有可能是死刑，而當他“確實不知”時，他的這一行為甚至不認為是犯罪。僅僅這樣一個有關年齡的認知就決定了同樣的行為可能穿越從無罪到死刑的全部刑事懲罰的跨度，如此巨大的差別，我想沒有一位刑事法律人能夠接受。

以上論述，似乎邏輯嚴謹，按照一般的邏輯方法很難駁倒。但是，如果按照階層式的思維方法，我們馬上就可以發現其破綻之所在。問題在于：幼女自愿的有效還是無效果真取決于行為男子對幼女年齡的知還是不知嗎？階層式思維方法給出的答案是完全否定的。按照階層式的思維方法，我們首先應當確定自愿與年齡認知的體系性地位，即屬于哪一個階層：顯然，自愿與否是構成要件該當性的問題。在強奸罪的構成要件中，如果是成年婦女，則只有在非自愿，即違背婦女意志的情況下，男子與其發生性關系才具備構成要件該當性。如果成年婦女自愿與男子發生性關系，則強奸罪的構成要件該當性不具備，定罪過程即告中斷。由此可見，成年婦女對于性關系存在一個自愿的有效性問題。但是，對于不滿14周歲的幼女，因為缺乏性承諾能力，因而無論其是否同意，與之發生性關系都具備強奸罪的構成要件該當性，根本不存在不滿14周歲幼女存在特定情況下的自愿有效性問題。我們再來看明知對方是不滿14周歲的幼女這一要件，它屬于責任要素。在法律要求明知的情況下，如果不明知則因缺乏故意而出罪。由此可見，無論對幼女年齡是知還是不知，都與幼女自愿的有效還是無效問題毫無關聯。在行為男子因不知對方是不滿14周歲的幼女的情況下無罪，并不否認強奸罪的構成要件該當性的具備。因此，無罪的理由根本不是幼女自愿的有效性，而是因缺乏明知而不成立故意。在此，根本不存在蘇力所稱的令人可怕的論心定罪，而恰恰是避免了令人可怕的客觀歸罪。因此，蘇力的思維混亂就在于違反階層式的思維方法，把構成要件該當性的問題與有責性的問題混為一談了。這里需要說明一點，按照目的主義的犯罪論體系，即使把故意與過失前移至構成要件該當性中，在構成要件該當的行為與構成要件該當的故意與過失之間，仍然存在著邏輯上的位階關系，仍然應當堅持階層式的思維方法。

可以說，階層性是德日犯罪論體系的精華之所在。無論是二階層、三階層還是四階層，只要犯罪成立條件之間存在邏輯上的位階關系，則可以保證定罪的正確性。那么，在四要件的犯罪構成體系中，各個要件之間是否存在上述位階關系呢？回答是否定的。四要件之間是一種共存關系，即一有俱有、一無俱無。雖然四要件通常是按照犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面這樣一種順序排列的，但這種順序不是不可變更的，而是可以隨意排列的。例如，除上述通行的排列順序以外，至少還存在以下三種排列順序：一是犯罪主體—犯罪客體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面。二是犯罪客觀方面—犯罪客體—犯罪主觀方面—犯罪主體。三是犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體。以上這些對四要件的不同排列組合表明：四要件之間不存在邏輯上的位階關系，各要件之間的順序可以隨意打亂。其結果是：主觀判斷往往先于客觀判斷、實質判斷往往先于形式判斷、個別判斷往往先于類型判斷，由此造成定罪錯誤。

案例4—2 趙金明等傷害案

在趙金明等故意傷害案中，被告人趙金明等人持刀追趕被害人，被害人跳入河中溺水而亡。法院判決認為：被告人趙金明等人為報復被害人，主觀上有故意傷害他人身體的故意，客觀上實施了持刀追趕他人的行為，并致被害人死亡后果的發生，其行為均已構成故意傷害（致人死亡）罪。

裁判理由在論證時指出：

趙金明等人持刀追趕被害人馬國超時已具有傷害的故意，且已著手實施犯罪，該傷害行為本身具有致人死亡的高度危險，其持刀追砍的行為與被害人死亡結果之間具有刑法意義上的因果關系。根據主客觀相一致的定罪原則，可以對趙金明等人以故意傷害罪處罰。

在上述裁判理由中，作者是按照傷害故意→傷害行為→造成死亡結果→因果關系這樣一種順序進行判斷的，表現為主觀判斷先于客觀判斷。把持刀追趕人的主觀心理界定為傷害故意，然后推導出傷害行為等其他要件，這是一種較易入人以罪的思維方法。按照三階層的犯罪論體系，定罪過程應當按照以下順序遞進：是否存在傷害行為→是否存在傷害結果→傷害行為與傷害結果之間是否存在因果關系→是否存在傷害故意。這是客觀判斷先于主觀判斷的思維邏輯，因為傷害行為的存在不以傷害故意為前提，而傷害故意則以傷害行為前提，這就是傷害行為與傷害故意之間的位階關系。并且，在定罪過程中，任何一個環節得出否定性判斷，定罪過程就告中斷。按照這樣一種定罪思維方法，對于趙金明案，首先要判斷的是：是否存在傷害行為？趙金明等人持刀追趕被害人能否認定為傷害行為？這里的關鍵是如何判斷傷害行為的著手。追趕行為是為了傷害，但其本身還不能認定為傷害，因為追趕并不會造成他人的人身損傷。在這種情況下，不存在故意傷害罪的構成要件行為，故意傷害罪的定罪進程就結束了，本案不能認定為故意傷害罪。通過對趙金明等故意傷害案采用四要件與三階層兩種不同的犯罪成立條件理論加以分析，得出了完全不同的結論。結論之所以不同，就是由于四要件的犯罪構成體系缺乏階層性造成的，這難道不是一種實用性缺陷嗎？

我國學者認識到了四要件的犯罪構成體系存在缺乏階層性的缺陷，因而提出在現有的犯罪構成體系上，貫徹客觀優先的階層遞進理念，因而認為犯罪構成體系不必重構。我認為，階層關系是通過犯罪論體系加以確定的，犯罪論體系是階層關系的一種制度性安排。如果犯罪成立條件之間不存在邏輯上的位階關系，即使倡導客觀優先的階層遞進理念，也是無濟于事的。因而，正如我國學者指出的：

刑法學的通說認為，堅持從客觀到主觀認定犯罪是人類社會的進步成果和科學經驗，并意圖在犯罪構成要件的排列順序上，加以具體落實和說明。遺憾的是，由于受各種因素的影響，這種觀念在其對具體問題的說明當中，并沒有得到充分的展現。

事實已經證明：沒有階層的犯罪構成并不能為在定罪過程中適用客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質判斷、類型判斷先于個別判斷這些人類社會的進步成果和科學經驗，提供制度性保障。