2 法源

判案首先要尋找某個(gè)適用于爭議的規(guī)范，這就首先產(chǎn)生在哪里去找法源的問題。法源也可稱作法的淵源或法的材料，意為可以基于這些淵源或材料去尋找作出法律判斷的理由。

法的淵源包括：制定法、判例法、習(xí)慣法、學(xué)理、道德。在中國還特有司法解釋。以能否直接應(yīng)用為標(biāo)準(zhǔn)，分為直接淵源和間接淵源。

2—1 直接淵源（正式淵源）

（1）制定法

歷史上中國的《唐律疏議》、《大清律例》，歐陸的《拿破侖法典》（1804年）、《德國民法典》（1896年）等為制定法的典范。在當(dāng)代，制定法又有許多形式，在效力等級上形成金字塔式的結(jié)構(gòu)（見下圖）：

A．國際層面：條約（多邊 雙邊）

1648年的《威斯特伐利亞和約》，是近代國際條約的典范。今天，聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)和其他主體制定的各種全球性國際條約涵蓋領(lǐng)域十分廣泛，幾乎浸入一切國際生活關(guān)系，以國際公法為例：1945年《聯(lián)合國憲章》,1969年《維也納條約法公約》,1981年《不容干涉和干預(yù)別國內(nèi)政宣言》。

B．區(qū)域?qū)用妫簵l約（以歐洲為例）

歐洲法主要由兩大體系構(gòu)成：歐洲理事會法和歐盟法。歐洲理事會法如：1950年《歐洲人權(quán)公約》、1961年《歐洲社會憲章》。歐盟法最重要的條約有：1951年《建立歐洲煤鋼共同體條約》、1992年《歐洲聯(lián)盟條約》、1997年《阿姆斯特丹條約》、2007年《里斯本條約》。

C．國內(nèi)層面：以中國為例，其表現(xiàn)形式有：

憲法：現(xiàn)行憲法是1982年制定的《中華人民共和國憲法》。

法律：分為基本法律和非基本法律兩種。基本法律由全國人大制定，如《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》等。非基本法律由全國人大常委會制定，如《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國文物保護(hù)法》等。全國人大及其常委會還有權(quán)就有關(guān)問題作出規(guī)范性決議或決定，它們與法律具有同等地位和效力。

行政法規(guī)：國務(wù)院制定的有關(guān)行政管理和管理行政事項(xiàng)的法律，如《行政法規(guī)制定程序條例》。

政策：它是中國特有的一種法源。由于政策往往用“紅頭文件”形式頒布，故與“紅頭文件”同義。根據(jù)我國《民法通則》第6條，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。如男25歲、女23歲的晚婚政策。

地方性法規(guī)：由省級和較大市人大及其常委會制定，如《北京市人民代表大會代表視察辦法》。經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法也是一種特殊的地方性法規(guī)，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)消防條例》。

自治條例和單行條例：它們由各級民族自治地方人大制定。自治條例是綜合的，如《云南省玉龍納西族自治縣自治條例》。單行條例則是調(diào)整某一方面事項(xiàng)的規(guī)范性文件，如《玉屏侗族自治縣鄉(xiāng)村公路條例》。

規(guī)章：分部門規(guī)章與地方政府規(guī)章。部門規(guī)章由國務(wù)院所屬部委發(fā)布，如國土資源部令《土地登記辦法》。地方政府規(guī)章是省級和較大市人民政府制定的規(guī)范性文件，如黑龍江省人民政府令《黑龍江省見義勇為人員獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)規(guī)定》。

司法解釋：它在中國特指最高人民法院和最高人民檢察院就適用法律作出的解釋。司法解釋的表現(xiàn)形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。

其他規(guī)范性文件：僅指上述以外的規(guī)范性文件，如國務(wù)院所屬部委不屬部門規(guī)章的規(guī)定，縣級以上政府及所屬部門的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的規(guī)定。

（2）判例法

判例法是指以判例為表現(xiàn)形式的法律，但判例本身不一定是法律，只有信奉“遵循先例”基本原理，判例才成為法律。在英美法系，判例法為直接淵源，在大陸法系則為間接淵源。

判例 麥克弗森訴別克汽車公司案的判決（1916年）

事實(shí)

原告麥克弗森從一汽車零售商那里購得一輛別克汽車。由于一車輪在制造上有缺陷，汽車在行駛中突然翻倒使原告受傷。被告別克汽車公司在事前未對車輪進(jìn)行檢查。由于原告并非直接從被告那里購得該汽車，所以被告應(yīng)否承擔(dān)過失責(zé)任有疑。

尋找先例

著名的紐約州法官（后來為美國聯(lián)邦最高法院法官）卡多佐引用并審查了紐約州法院或其他法院（包括一些英國法院）作出的大約25個(gè)判決，試圖從先例中找出適用本案的規(guī)則：

如在1882年的德夫林訴史密斯案中，被告制造有缺陷的腳手架賣給油漆師，結(jié)果油漆師的雇員從腳手架上跌下致死。法院判原告勝訴，理由是像腳手架這樣的東西，如果在制造上有問題是極其危險(xiǎn)的，被告有確保質(zhì)量的義務(wù)。

在1909年的斯塔特勒訴雷制造公司案中，原告從批發(fā)商那里買得一個(gè)被告制造的大咖啡壺，由于做工有缺陷使咖啡壺在加熱過程中爆炸，原告嚴(yán)重受傷，法院判原告勝訴。因?yàn)橄窨Х葔剡@類東西，在制造上有問題，在使用中會給人帶來嚴(yán)重的危險(xiǎn)。

得出規(guī)則

卡多佐法官從中得出了適用于本案的法律規(guī)則，他指出：具有急迫危險(xiǎn)性的產(chǎn)品概念并不局限于毒藥、爆炸物或其他同類物品，而應(yīng)擴(kuò)大到對人身有危險(xiǎn)性的一切物品。如果物品制造上有過失，可合理確定會使生命和軀體處于危險(xiǎn)之中，那么，它就是一件危險(xiǎn)物品。除此項(xiàng)危險(xiǎn)因素之外，制造商知悉該物品將由購買者之外的第三人不經(jīng)檢驗(yàn)而使用，則無論有無合同關(guān)系，該危險(xiǎn)品的制造者都負(fù)有仔細(xì)加以制造的義務(wù)和責(zé)任。

卡多佐法官宣布：制造商給予注意的責(zé)任不受合同關(guān)系的限制，受害人無須與制造商有合同關(guān)系即可獲得賠償。紐約州法院判定別克汽車公司應(yīng)向麥克弗森承擔(dān)過失責(zé)任。

2—2 間接淵源（非正式淵源）

（1）習(xí)慣法 行業(yè)規(guī)范

習(xí)慣法是指一種存在于國家之外的社會中，自發(fā)形成并由一定權(quán)威提供外在強(qiáng)制力來保證實(shí)施的行為規(guī)則。

“插草標(biāo)”

“插草標(biāo)”即是一種習(xí)慣法，它是土家族人表示物權(quán)及說明的一種特殊標(biāo)志。在一口池塘邊插草標(biāo)，說明塘中有魚禁止放毒捕撈；有人發(fā)現(xiàn)一窩地雷蜂，在不遠(yuǎn)的地方插上草標(biāo)，說明此處已經(jīng)有人發(fā)現(xiàn)，且當(dāng)晚就要來燒，別人不能打這窩蜂的主意了。

行業(yè)規(guī)范如足協(xié)禁賽令，“偷一罰十”，“貨既出門，概不負(fù)責(zé)”等交易習(xí)慣，也為司法所考慮。上述行業(yè)規(guī)范也存在著較大爭議，主要是與制定法的關(guān)系問題。當(dāng)然，多數(shù)具有正當(dāng)性。

飯店行業(yè)規(guī)范

《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》（2002年）第10條規(guī)定：飯店客房收費(fèi)以“間/夜”為計(jì)算單位（鐘點(diǎn)房除外）。按客人住一“間/夜”，計(jì)收一天房費(fèi)；次日12時(shí)以后、18時(shí)以前辦理退房手續(xù)者，飯店可以加收半天房費(fèi)；次日18時(shí)以后退房者，飯店可以加收一天房費(fèi)。

這一行業(yè)規(guī)范飽受質(zhì)疑。2009年8月，《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》第10條作出修訂：“飯店應(yīng)在前廳顯著位置明示客房價(jià)格和住宿時(shí)間結(jié)算方法，或者確認(rèn)已將上述信息用適當(dāng)方式告知客人”。

（2）法理（法學(xué)家法）

指法律的基本精神和原理，如一物一權(quán)，罪刑相應(yīng)，盜竊為秘密竊取。由于它們多由學(xué)者以學(xué)術(shù)形式闡述，又稱學(xué)理或法學(xué)家法。1907年的《瑞士民法典》規(guī)定，如果發(fā)現(xiàn)法律有漏洞，法官要遵循既定學(xué)說。

（3）章程 合同 協(xié)定

章程是社會自治半自治組織的基本規(guī)范，且是國家管理公司的重要依據(jù)。如《中國足球協(xié)會章程》第4條規(guī)定的中國足球協(xié)會的任務(wù)是：“統(tǒng)一組織、管理和指導(dǎo)全國足球運(yùn)動(dòng)發(fā)展，推動(dòng)足球運(yùn)動(dòng)普及和提高，代表中國參與國際足球比賽及其他活動(dòng)，并通過必要活動(dòng)，為足球運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的發(fā)展籌集資金”。

合同是當(dāng)事人雙方（或多方）訂立的相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立時(shí)未與對方協(xié)商的合同，稱格式合同，如飛機(jī)票后附的運(yùn)輸合同。

協(xié)定指國家間或國際組織間為解決專門和臨時(shí)性問題而簽訂的條約。如《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，是世貿(mào)組織在烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判中達(dá)成的一項(xiàng)多邊貿(mào)易協(xié)定。

合同是否有效

李小丹，剛滿16周歲，身高1.8米，面相老成，像二三十歲的人。李小丹為買一輛摩托車上學(xué)，欲將家中一套空房賣掉。經(jīng)人介紹認(rèn)識王大明，與王大明簽訂房屋買賣合同，王大明支付定金8萬元，到房屋管理部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。李小丹父親發(fā)現(xiàn)后，起訴到法院，要求撤銷房屋買賣合同。

試分析：

該房屋買賣合同是否有效？并請說明原因。

參考答案：該房屋買賣合同無效。

出賣人李小丹雖年滿16周歲，但未以自己的勞動(dòng)收入作為生活來源，根據(jù)《民法通則》，是限制行為能力的人。限制行為能力的人不能處分重大的民事行為，房屋買賣屬于重大民事行為，李小丹不具備這種民事行為能力，無權(quán)處分房屋產(chǎn)權(quán)。該合同無效。同時(shí)，李小丹的父親事后并未予以追認(rèn)，該房屋買賣合同是無效合同。