通過程序實現法治（初版序言）

曾有一位哲人問他的學生：假設你不得不面臨這樣兩種處境：一是醫生認為你身患嚴重疾病，只有將你的右腿截掉才能挽救你的生命，在取得你的同意后準備對你實施截肢手術；二是你在航海途中遭海盜的劫持，海盜要求你交出屬于別人的珍寶，在遭到拒絕后準備砍下你右手的中指。如有可能，你愿意選擇哪一種？為什么？學生沉思片刻，回答說：最好是哪一種也別讓我選擇，因為右腿和右手的中指我都不愿失去。哲人分析說：你的回答很機智，但回避了問題。實際上，選擇第一種情況意味著你失去一條腿，但你受到了醫生的善待：他珍視你的生命，也尊重你的自由意愿，截肢行為的最終目的是讓你避免更大的不幸。而如果選擇第二種情況，你遭受的是小一些的損失——一根手指，但是海盜根本不把你當回事，既不尊重你的自由意志，也不顧及你的利益，砍手指行為的最終目的是獲得財物，并為此不惜犧牲你應得的權利。學生恍然大悟：如此說來，第一種是可以接受的。

上述對話聽起來近乎天方夜譚，但卻以一種獨特的方式說明了這樣一個問題：在自己的權益面臨威脅時，人們不僅關注自己利益被剝奪的實際結果，而且重視自己被對待的方式；在不幸的結果確屬不可避免的情況下，人們可能更加注意自己是否受到了公正、人道的對待。這一問題歸結起來，也就是過程與結果、程序與實體的關系問題。

在法哲學中，程序是指按照一定的步驟、順序和方式形成某一法律決定的過程，國家通過立法對這種過程的規范和調整即形成專門的程序法。在這里，與程序相對應的是各種法律決定，如立法機構制定和通過的法律、行政機構作出的行政處罰決定、法院作出的司法判決或裁定，甚至還包括通過選舉產生的領導人或民意代表等。在這些法律決定中，可能對公民的權益造成最大威脅的是刑事法律決定，即宣布一個人為罪犯，對其科處刑罰，從而使其財產、自由、名譽甚至生命受到剝奪。為防止這種定罪、科刑權力的濫用，國家制定實施了刑法，使定罪符合法定的構成要件，量刑也要符合法定的刑罰種類和幅度，也就是“法無明文規定不定罪，法無明文規定不處罰”。罪刑法定原則所體現的是一種典型的法治思想：對于官員而言，凡是法律沒有授權的都是禁止的；而對于普通公民而言，凡是法律不禁止的都是允許的。這樣，刑法就構成了對官員司法活動的實體性限制。但是，對于限制官員們的權力而言，僅僅有刑法還是遠遠不夠的。因為刑法畢竟是規范罪與罰的法律，為公民的行為確立了一種外部的界限，它規范的主要是官員司法活動的結果，而不是司法活動的過程。為了防止官員們在司法活動過程中不至于濫用權力，國家制定了一種專門的程序法——刑事訴訟法。

什么是刑事訴訟？在不少人看來，這是一種以懲罰犯罪、揭露犯罪、證明犯罪為目的的國家活動。換言之，刑事訴訟實際上是國家發動的一場旨在控制、鎮壓犯罪的戰爭，戰爭的主導者是作為國家司法機構的公安、檢察、法院，戰爭的打擊對象是所有犯罪者。但是，既然將刑事訴訟視為一種軍事戰爭，那么為什么不按照軍事戰爭的要求設置其過程，而要遵從“訴訟”的要求呢？任何訴訟都要求由控訴、辯護、審判三方構成的結構，其間控訴與審判必須有主體角色上的分離，而不能集中由同一機構擔當；辯護也必須強大到足以與控訴相抗衡，并制約審判的程度。這種結構設置是背離軍事科學上的基本原理的。事實上，如果從軍事戰爭的角度來理解刑事訴訟，公檢法的權力完全沒有必要進行分工，而可以由同一機構集中行使打擊權力；刑事訴訟法也完全沒有必要制定，因為任何旨在確立諸如管轄分工、回避、辯護、逮捕條件、羈押期限、上訴制度的規范，無一例外地都會“捆住”公檢法的手腳，使其無法隨心所欲地打擊犯罪，并降低刑罰本應具有的威懾力和恐嚇力。

在筆者看來，對刑事訴訟可以從兩個不同的角度進行認識。從社會經驗的角度來看，國家專門機構一旦發現犯罪發生，就要進行刑事訴訟活動，以使犯罪受到準確、及時的懲處，從而實現國家的刑罰權。在這里，先有犯罪行為，然后才有刑事訴訟活動。刑事訴訟不過是為實現國家懲治犯罪的目標而服務的，它只具有工具或手段的價值。而從法律實施的角度來看，前面所說的“犯罪”不過是一種經驗上或社會層面上的犯罪，而法律意義上的犯罪本應是國家對公民實施的某一行為的權威性法律評價。因此，先有刑事訴訟活動，然后才會有犯罪的認定。未經法定的刑事訴訟程序，未經法院作出生效的司法裁判，任何人都不得被認定為罪犯。在這一意義上，刑事訴訟就對裁判結論具有獨立自主的決定權，從而具有完全獨立于刑法的內在價值。長期以來，中國的主流訴訟理論所堅持的就是第一種刑事訴訟觀念。這種觀念否定了刑事訴訟為國家法律實施活動這一根本特征，將刑事訴訟理解為經驗意義上的打擊犯罪和懲治犯罪活動，使得刑事訴訟帶有明顯的行政性治罪活動，而不具有“訴訟”的性質。筆者主張，刑事訴訟要真正走向科學化、文明化和人道化，就必須將其納入法律的軌道，使其受到一系列的法律限制。刑法確定的諸如罪刑法定、罪刑相適應、犯罪構成、刑罰幅度、追訴時效等一系列的原則和制度，其實是在靜態上對國家權力的限制。而刑事訴訟的最大功能，就是從動態的角度為國家剝奪公民的基本權益施加一系列程序方面的限制。

如此說來，將國家追究犯罪的活動納入“訴訟”的軌道，似乎應是理解刑事訴訟的關鍵。如同那種以解決個人與個人之間利益爭端為目的的民事訴訟、以解決個人與政府機構之間利益爭端的行政訴訟一樣，刑事訴訟也是一種為解決利益爭端而進行的國家活動，只不過這里的爭訟一方為國家，另一方為個人；爭訟的目的在于確定特定的個人應否承擔刑事責任。國家制定刑事訴訟法的主要目的在于為個人與國家追訴機構進行理性的對抗提供平等的機會和基本的保障。由于強大的國家與弱小的個人之間處于天然不平等狀態，現代刑事訴訟法中的許多原則、規則和制度都旨在對這種不平等加以平衡，使國家追訴機構負有一些特殊的義務，如證明有罪的責任、向辯護方展示本方掌握的證據材料等；同時使處于被追訴地位的被告人享有一系列訴訟特權，如不承擔證明責任、享有律師幫助的權利、上訴不加刑等。這些程序設計旨在保證被告人與國家追訴機構一起，成為訴訟的主體，而不是消極等待國家處理、被動承受國家追究的訴訟客體；同時保證追訴官員與被告人真正進行理性的對話、說服和辯論，他們除訴訟角色不同以外，沒有身份上的高低貴賤之分。這樣，刑事訴訟才能具有理性抗辯的性質，而不是赤裸裸的報復和鎮壓。正因為如此，刑事訴訟法才具有“被告人權利大憲章”的特征，并與國家根本大法——憲法，具有了更為緊密的聯系。

刑事訴訟法不僅為個人與國家進行理性對抗提供了條件，而且更是對參與訴訟的國家司法官員的權力施加了各種限制。如果將刑法與刑事訴訟法作一對比，我們不妨將刑法視為主要是對個人進行限制的法律，要求百姓遵守刑法的目的是維護基本的社會秩序，防止因犯罪得不到控制而出現的無政府狀態。為了保證刑法的實施，國家建立了一系列實體性制裁措施，如定罪、科處刑罰等。與此相反，刑事訴訟法盡管也規定了訴訟參與人所應承擔的義務，但它主要是對官員權力進行限制的法律。要求警察、檢察官、法官遵守刑事訴訟法的目的在于防止他們任意或隨機地剝奪個人的自由、追究個人的刑事責任，從而將他們的行為納入法律的軌道，防止因為官員帶頭違法而造成破壞法治、踐踏國家法律秩序的局面。為保證刑事訴訟法的實施，國家也建立了一系列程序性制裁措施，如違法取得的證據無效、違反法律程序作出的裁判無效等。因此，刑事訴訟法又具有“官員權力控制法”的性質，防止任何官員打著控制犯罪的旗號濫用刑事追訴權。

看來，要實行真正的“法律的統治”，而不是“運用法律治民”，就必須防止刑事訴訟成為國家對個人的報復行為；必須將刑事訴訟活動納入國家與個人之間的理性對抗中，使國家追究個人的任何行為和決定都具有正當和合理的基礎。由此，刑事訴訟才能走出行政性治罪活動的誤區，實現訴訟狀態的回歸。

以上是筆者歷經十年的研究和思索所得出的帶有宣言性的結論。長期以來，中國的刑事訴訟理論不甚發達，有關的法律觀念也較為落后，研究刑事訴訟理論的學者未能奉獻出具有啟發性和創造性的思想和學說，致使刑事訴訟在立法和司法兩個層面上存在著一些與法治觀念不相符的實踐。五年以前，筆者在著手撰寫博士學位論文時，曾就司法審判的性質、刑事審判程序的內在價值、刑事審判的基本原則、訴訟職能的區分與制衡，以及刑事審判程序的模式等理論問題，進行過細致的梳理和論證。當時的感覺是，從法律程序內在價值的角度分析訴訟問題，將為刑事審判制度提供一個堅實的理論基礎，從而在理論上擺脫“重實體，輕程序”的局面。兩年以前，筆者在博士學位論文的基礎上，經過修改、補充和整理，出版了《刑事審判原理論》一書。以今日的眼光來看，該書在今后若干年還能為人們所接受的理論突破有：從司法審判與行政、立法以及與其他糾紛解決方式區別的角度，分析了司法審判的基本特點；將法律程序的價值評價標準區分為外在價值、內在價值和經濟價值等三個層面；提出了“最低限度程序公正”的概念、標準，對其意義作了論證；對無罪推定、審判獨立、直接言詞、一事不再理等基本原則，從理論上作出了新的解釋和論證；明確提出了“訴訟職能的區分與制衡”的思想，并進行了理論上的論證和對策分析；從實現程序價值的角度，分析了刑事審判模式的區分、發展規律。當然，由于是初次撰寫學術著作，該書在體系結構的編排和有關理論的充分論證等方面，確實存在著一些不足和遺憾之處。

筆者在到北大法律系工作的四年時間里，一直在為研究生開設“刑事訴訟理論”這門課程。出于講課的需要，筆者不得不就刑事訴訟程序的整體問題進行深入的思考，并盡量從新的理論視角解釋刑事訴訟立法和司法實踐中的問題。這一教學活動為筆者在研究刑事審判理論的基礎上，全面思考刑事訴訟的前沿問題提供了一個難得的契機。按照筆者的學術個性，如果說用“語不驚人死不休”來形容可能有些夸張的話，那么至少有一種追求學術創新的內在沖動。在筆者看來，講課如同藝術表演，如果你不能奉獻給觀眾（學生）一些有價值的東西，他們怎么可能忍受你長時間的無聊講授呢？正是基于這一想法，筆者在四年的講課實踐中，經過讀書、思考和社會調查，積累了一些資料，也沉淀下一些新的學術思想。但筆者有一個不好的習慣：講課既不喜歡看講稿，甚至也不愿意寫出完整的講稿。每次講課之前，往往在思考成熟之后，寫出簡單的講課提綱，然后按照提綱進行講授。這種講課方式為筆者整理有關的內容帶來了難度。在寫作本書時，有時就不得不求助于學生上課時所作的筆記。

本書對刑事訴訟中的一些前沿性理論和實踐問題進行了研究。之所以將其命名為《刑事訴訟的前沿問題》，是考慮到本書所探討的問題都是在刑事訴訟理論和實踐中居于核心地位的問題，這些問題直接涉及中國刑事訴訟法學的前途和中國刑事司法改革的方向。筆者的基本思路是，通過對中國刑事訴訟法學進行系統的回顧、總結和展望，就刑事訴訟制度背后的一系列觀念進行重新分析和評價，對左右著刑事訴訟程序的司法體制進行重新反思。在本書前三章中，筆者對民國以來的中國刑事訴訟法學進行了回顧和反思，對刑事訴訟的理論范疇進行了全面的分析，還對中國證據法學的理論基礎進行了深入的反思，以引起讀者對刑事訴訟法學體系以及基礎性理論創新問題的深入思考。在本書的第四章，筆者研究了過去長期為人們所忽略的問題——刑事訴訟的縱向構造問題，通過對中外刑事訴訟構造進行系統的比較，提出了從“流水作業”走向“以裁判為中心”的理論觀點。本書的第五、六、七、八、九、十等各章，涉及刑事訴訟具體程序中的問題。筆者從宏觀的角度，運用比較和實證的分析方法，對偵查、起訴、第一審、簡易程序、普通救濟程序以及再審程序，進行了重新研究。在研究中，筆者力圖使讀者發現這些程序設計背后的價值觀念和哲學基礎，認識到它們與中國司法體制的密切聯系，從而將問題從具體的訴訟程序引向司法體制。第十一章研究的是近年來對刑事辯護具有極大影響的問題——證據展示問題。筆者在對英、美、日、意等國相關制度進行系統比較的基礎上，分析了中國在“審判方式改革”完成之后，建立證據展示制度的必要性。第十二章所分析的則是刑事司法鑒定制度問題。筆者在就各國刑事司法鑒定制度進行比較的基礎上，分析了中國相關制度的特點和主要問題，并對這一制度的改革問題進行了展望。

相對于筆者以往發表的論著而言，本書更多地采用了評論和反思的寫作風格。其中既涉及對中國刑事訴訟法學理論的反思，也包含著對中國刑事訴訟制度的評述。在寫作中，筆者深感駕馭這些復雜問題的困難。筆者為一介書生，撰寫本書的目的絕非在于貶低中國刑事訴訟法學研究取得的成果，也不是僅僅在于對中國刑事訴訟制度甚至整個刑事司法制度的一味批判。筆者的真實意圖是，通過對中國刑事訴訟法學理論的現狀進行反思，推動這一學科走向深入和精密，走向哲理化和實證化；通過對中國的刑事訴訟制度和司法制度進行深刻細致的實證考察和評論，推動這一制度的深入改革，以符合“依法治國”，建設法治國家的理念。

本書采用的是專題討論的著述體例。這種體例很可能使人產生“理論不成體系”的感覺，而且不符合形式嚴謹這一學術標準。但筆者認為，目前刑事訴訟理論研究本來就較為粗淺，有的理論還很難達到體系化的程度。因此，與其設置一個體系龐大但內容空洞的所謂“理論體系”，倒不如扎扎實實地研究一些基本的理論問題。當然，讀者會發現本書有一少部分內容曾以論文的形式發表過。筆者在編排本書體例時已經考慮到這一點，并力求使這些內容與其他內容具有內在的理論聯系。受時間和篇幅所限，筆者所探討的只是刑事訴訟中的一部分前沿性問題。其他一些重要的問題，如刑事辯護、強制措施、刑事證據規則、被害人地位、少年案件訴訟程序等，也是刑事訴訟中亟待研究的重大理論問題。對這些問題的研究，筆者將在以后繼續進行下去。

本書的完成和出版得益于很多人的幫助和支持。筆者首先要感謝北京大學法學院吳志攀院長、劉守芬教授，他們為筆者提供了很多具體的幫助和支持，使得筆者能夠有一個相對較好的科研和學術環境。本書能夠入選中國人民大學出版社《法律科學文庫》，得益于該社領導的遠見和慧眼。本書能夠及時順利地出版，也得益于該社編審和編輯們的寬容心態和辛勤勞動。在此，謹向為本書出版付出過勞動、給予過關懷的人士，表示誠摯的謝意。與以往一樣，賢妻秦玲女士在本書寫作過程中提供了巨大的支持和鼓勵，為筆者安心寫作創造了寶貴的安靜環境。本書的出版也包含著她的心血和期望。

陳瑞華

1999年9月于北京大學