第四章 刑事訴訟法學的研究方法問題

一、引言

近年來，在眾多法學研究者的共同努力下，刑事訴訟法學研究出現了一些新的進展。研究者們幾乎普遍開始關注法律規則和司法實踐中所存在的問題，并試圖透過對問題的分析，作出一些獨到的分析和解釋；很多學者越來越不滿意于充當西方法學理論的“中國詮釋者”或“中國移植者”的傳統角色，開始嘗試提出自己的觀點，努力作出自己的獨特理論貢獻；法學研究中的實證分析方法越來越得到中青年學者的接受，法學論文中論證的成分也有顯著的增加……這些無疑是一種令人欣喜的學術跡象，顯示出刑事訴訟法學與整個法學學科一樣，正在緩慢地進行學術轉型。我們有理由相信，法學研究者對學術定位、研究方法甚至整個研究范式所進行的反思，是這門學科開始走向成熟的標志，這肯定會有助于法學研究的健康發展。

但是，在對刑事訴訟法學的整體發展作出正面評價的同時，筆者也不得不指出，這一學科正在面臨一些新的危機和挑戰，而這一領域的研究者能夠意識到這種挑戰和危機的也還為數不多。從近年來出版的法學論著來看，一些學者仍然有意無意地堅持既有的學術理念和研究方法，無論是在觀點論證還是在學術表述上都還缺乏創新意識。在刑事訴訟法學的研究方面，研究者往往將自己定位為“立法專家”，以發現立法問題、提出改進對策、推動司法改革作為研究的歸宿，而很少有人去反思法學家們究竟作出了怎樣的理論貢獻。于是，越來越多的人發現，法學研究經過二十余年的積累，卻幾乎沒有提出多少獲得舉世公認的原創性理論，那種大師級的法學家也甚為少見。在研究過程中，刑事訴訟研究者更愿意孤立地從事所謂“刑事訴訟法學研究”，而很少顧及其他法律學科如憲法學、刑法學、民法學、犯罪學、人權法等相關學科的基礎理論和發展動向，更不要說引入社會學、經濟學、心理學、政治學等社會科學的研究成果和研究方法了。結果，每當遇到一個“熱點問題”，如沉默權、辯訴交易、非法證據排除規則、刑訊逼供、超期羈押、證據展示等問題，研究者都傾向于將其視為帶有技術性的“專業問題”，并試圖通過考察司法實踐的問題和移植外國法的相關立法經驗，來推動法律規則的改變和制定，或者促使相關制度發生變革。

在這種研究方式的影響下，刑事訴訟法學研究者所能作出的理論貢獻就受到較大的限制。一個明顯的證據是，大部分法學論文和專著都往往只是“曇花一現”，而不具有較強的生命力。一篇刑事訴訟方面的論文在發表十年后還能被人引用的并不多見，而七八年前出版的刑事訴訟法學專著還能具有學術影響力的就更是鳳毛麟角了。不僅如此，從代表一門法律學科基本理論水平的教科書來看，刑事訴訟法學還遠遠沒有形成一個較為成熟的理論體系。從表面上看，一些教科書在體例編排上增列了包括訴訟價值、訴訟目的、訴訟構造、訴訟行為、訴訟主體等在內的大量法學概念或范疇，甚至還編入了一些“基本訴訟原則”。這似乎顯示出教科書對刑事訴訟基礎理論的總結和關注。但是，這些被視為“基本理論”的法學概念和訴訟原則，基本上屬于大陸法國家刑事訴訟理論的變相翻版而已。它們盡管被推崇為具有“意識形態”地位的“普遍真理”，但對于分析、解釋中國立法和司法實踐中的問題，卻缺乏足夠的說服力，有些甚至與中國的司法制度和司法實踐還存在格格不入之處。而在教科書的編排體系上，目前的刑事訴訟法學教材似乎還沒有真正超出第一代法學教科書的水平。

由此看來，刑事訴訟法學研究確實在一定程度上陷入了困境。尤其是在目前從事法學研究的專業隊伍越來越龐大、刑事訴訟制度中所暴露的問題越來越多的情況下，這種困境就顯得更加突出了。在筆者看來，刑事訴訟研究者假如繼續固守傳統的研究范式，而不在學術定位、研究方法上進行真正的學術轉型，就幾乎無法發展出新的法學知識，更不用說提出具有創新性和開拓性的法學思想了。有鑒于此，本書擬對刑事訴訟法學的研究范式作出反思性研究。筆者所要提出并加以論證的基本假設是：研究者應當拋棄對策法學的思路，將解釋作為學術研究的基本歸宿；放棄動輒移植外國法律制度的引進法學理念，減少那種沒有任何事實基礎的玄學思辨式的學術爭論，真正關注中國的問題；克服那種大而全的教科書體例式的研究方式，引入科學的實證研究方法；摒棄那種孤立和封閉的刑事訴訟法學研究方式，從交叉學科的角度發現和選擇那些包含豐富問題的法學課題。筆者所要論證的結論是，法律制度是一種生命有機體，它不僅本身是由一系列有著特定功能和特定結構的要素有機組合而成的，而且受到特定的政治、社會、經濟、文化、宗教、傳統等因素的深刻影響；法學家們的學術使命更多的應當是運用科學的方法來提出理論和思想，從而更加有效地分析問題、解釋成因并預測未來。

二、從對策到解釋

為什么要進行刑事訴訟法學研究？刑事訴訟研究者在研究中要追求什么樣的目標？對于這些問題，研究者盡管各有自己的體會，卻很少有論述清楚者。有人很可能認為，追問這些問題沒有什么意義，學者們一味去研究，但求有研究成果問世就是了。但是，在刑事訴訟法學已經有一定發展的今天，這些問題如得不到令人信服的回答，這門學科將來的發展方向就大成問題。這是涉及這門法學學科學術功能和學術品格定位的大問題。

比如說，今天中國的學者討論沉默權、辯訴交易、非法證據排除規則、證據展示制度、審判前的司法審查制度等一系列的問題，經常會有這樣的困惑：從實現程序正義的角度來看，這些規則或制度無一不是具有正當性的；從比較法的角度來看，它們也確立在幾乎所有“現代法治國家”的法律之中，但它們卻沒有一項能確立在中國法律之中。同時，經常有來自實務界的人士堅決反對這些規則和制度，理由是它們不符合中國的國情。還有的人士主張，需要反對的不是這些制度和規則本身，而是在目前的中國法律中確立它們。畢竟，中國目前的偵查制度、司法體制與這些規則和制度是不相容的。還有些人士采取“相對合理主義”的態度，也就是在承認一系列現代訴訟制度合理性的同時，主張在中國移植這些制度時需要考慮中國本土的具體情況，采取靈活的措施。

可以說，這樣的學術討論已經形成了一個相對固定的模式，但也不幸地陷入了一個惡性循環的怪圈之中。事實上，為中國法律所排斥卻具有“正當性”的原則、規則和制度遠不止上述這些。諸如具有特定身份和職業的證人擁有拒絕作證的特權、口供自愿性、偵查官員出庭作證等一系列的證據規則，包括控審分離、一事不再理、司法獨立等在內的訴訟原則，以及違反程序法的法律后果、對程序合法性的司法審查等帶有程序法特色的制度，不僅在中國目前法律中沒有確立，而且為相當多的實務界人士所反對。而這些原則、規則和制度自身的正當性也同樣是不難論證的。在這些問題上，研究者通常截然分成三派：“激進派”，認為這些規范在法哲學上具有正當性和普適性，因而主張全面確立它們；“保守派”，認為這些規范幾乎都來自西方，直接引入中國是不現實的；“折中派”，認為應當承認這些規范的合理性，但在具體制度設計方面卻采取保守的態度。

表面看來，刑事訴訟法學中的很多問題都引起中國學者的討論甚至爭鳴，形成了一系列的熱點，顯示出學術上的繁榮。但是，只要對有關的討論稍加分析就不難得出結論：幾乎所有討論都自覺不自覺地圍繞著“該不該確立某一制度”在進行，這些研究大都流于一般的對策分析，而很少有高屋建瓴、富有新意的理論論證。從這些研究成果中，人們很難充分體會到理論思辨和學術論證的魅力。其中，“激進派”的言論盡管并不保守，但它們在論證上幾乎都沒有超越西方學者，甚至在進行低水平的理論復制。這也難怪實務界人士普遍對這種“以西方的理論論證西方的制度”表示反感了。問題的關鍵可能在于，這些制度的普適性需要在中國背景下加以重新反思和考察。“保守派”過于強調中國國情，但未必能說清楚“國情”究竟是什么。從中國目前的公檢法人員的素質、偵查水平、司法體制等方面來看，幾乎所有現代訴訟原則和證據規則都與此有較大的矛盾，甚至連刑訊逼供都具有可容忍性。但另一方面，刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、法庭審判流于形式等一系列問題的普遍出現，都在表明這個國家的刑事訴訟制度甚至刑事司法制度需要大規模的改革。這也同樣是所謂的“中國國情”。

看來，問題出在研究者對待學術的態度上面了。中國古人強調“學以致用”，這本沒有錯。但如果將這一點強調到極端，甚至達到庸俗化的程度，那么，一種功利主義甚至工具主義的學術態度就會出現了。但是，如果學術研究僅僅以改進司法為目的，那么，法學家遠不如公安機關、檢察機關和法院設置的“調研人員”更了解司法實踐的具體情況，所提出的對策更不如后者具有實際的效果。如果學術研究僅僅將完善立法、改革司法制度作為其終極目標，那么，法學家也不如立法官員更善于協調不同部門的利益，也不如他們更精于聽取不同的意見并加以折中。如果研究者在提出一個思想、理論觀點時，首先要考慮它在中國目前的現實中能夠實現，或者至少能夠為立法決策者所接納，那么，任何富有新意而又與現實不符的思想、觀點可能都會成為“一紙空言”，學術研究也就沒有必要進行下去了。面對如此情況，人們不禁會提出疑問，法學家職業群體存在的價值究竟何在。

事實上，真正意義上的學術研究，絕不跟在立法、司法實踐后面亦步亦趨，將揭示立法精神、分析實踐問題、提出改進對策作為自己的最終目的。這也是學術活動與立法、司法等實務界人士所從事的“調研活動”的重要區別。如果用中國古人所說的“知”與“行”的關系來分析的話，那么改進司法也好，推進立法也罷，它們更多的屬于“行”的范疇。而學術研究所涉及的則主要是“知”的問題。人們通常說“知易行難”。但在學術研究過程中，“知”又談何容易！刑事訴訟法學研究的終極目的，應當是為人們提供更多的關于刑事訴訟法的知識，豐富人們對刑事訴訟立法和司法實踐狀況的認識，并最終透過知識的積累創造新的思想和觀念。而要達至這一目的，研究者必須恰當地運用解釋手段，對與刑事訴訟法有關的現象、問題等，提供自己獨立的見解。可以說，解釋構成了刑事訴訟法學的基本學術功能。甚至更大膽地說，這一點可適用于整個法學。

什么是“解釋”？無論是對刑事訴訟法學中的一些概念和原理，還是對刑事司法實踐中出現的一些現象和問題，都需要從理論上加以說明和分析，這種說明和分析也就是解釋。一般說來，對于刑事訴訟法確立的一系列規則、制度、原則，研究者需要提供在其背后作為支撐物的理論基礎，對其正當性和合理性進行一定的解釋。對于這種解釋，人們通常稱其為對立法的“詮釋”。這種研究對于人們理解立法的原意和理由，是極其必要的，因此可稱其為“對規則的解釋”。但是，刑事訴訟法在社會實踐中施行得究竟如何，遇到了哪些問題？對于法律在社會中實施效果的考察，對問題及其成因的分析和說明，對于某一現象和問題未來走向的預測等，則屬于“社會解釋”或“文化解釋”的問題。在中國目前的司法實踐中，后一種解釋顯得尤為必要和緊迫，而解釋的水平又難以令人信服。

無論是解釋立法還是解釋司法，研究者如果自身沒有較高的理論素養和科學的研究方法，就很難超越從事立法和司法實務的人士，也很難進行一些富有新意的分析、說明和論證，遑論提供富有創見的思想了。學術解釋的質量除了與研究者自身的素養有關以外，還取決于刑事訴訟法學能否提供一些科學的解釋工具。這其中最重要的莫過于提供一系列能夠準確解釋現象的概念和理論范疇，并使其構成一個能夠解釋各種現象和問題的理論體系。近年來，刑事訴訟法學發展出了一些基本理論范疇，如“訴訟構造”、“訴訟主體”、“訴訟目的”等，這為研究者解釋法律條文和分析實際的問題，提供了有用的工具。當然，這些基本理論范疇的抽象還遠遠不夠，因為大量立法和司法層面上存在的問題尚未得到完滿的解釋。例如，法院在判決書中擅自將一個未經起訴的罪名強加給被告人；對于已經發生法律效力的判決，法院經常自行決定發動再審程序；對于警察、檢察官、法官違反訴訟程序的行為，刑事訴訟法本身并沒有提供明確的法律后果或制裁手段，也沒有設立必要的程序性違法的司法裁判機制；等等。對于這些立法和司法層面上存在的問題，研究者目前確實缺乏準確、合理的解釋和分析。而一些大陸法國家提出的“訴訟客體”、“訴訟行為”理論，則對解釋此問題有一定的說服力。正因為如此，我們評價刑事訴訟法學發達的重要標志之一，就在于它是否已經有較為成熟的理論范疇和理論體系。創建理論范疇和理論體系本身不能說是學術研究所追求的終極目標，但它是通往學術研究目標的必由之路，也是進行學術解釋的重要工具。

應當指出，解釋功能的發揮是法學能夠與其他社會科學甚至自然科學相通的重要標志。所謂純粹的“科學研究”，其實就是通過總結現象、發現問題、分析成因、揭示功能、預測未來發展動向等手段來探究未知事物的過程。在這一問題上，法學與社會學、經濟學、歷史學幾乎沒有區別，甚至與數學、物理學、天文學、化學也相去不遠。真正的區別可能存在于解釋的方法和路徑上。在學術研究的過程中，研究者需要通過自己嚴密的論證過程，對諸如“是什么”、“怎么樣”、“為什么”等之類的問題作出解釋。

當然，相對于其他社會科學的研究者而言，法學家們經常會面臨價值判斷的迷茫和困惑，也往往會對法律制度的改革和法律規則的制定問題作出相應的研究。在前一方面，似乎法學家們很難像社會學家、經濟學家那樣，做到絕對的“價值無涉”或者“價值中立”。而在后一方面，法學家們還不得不對其所處社會中的制度建設問題提出建言，這似乎顯示出開展“對策研究”是不可避免的。

應當說，有關價值判斷的問題幾乎在任何一門社會科學中都是難以回避的。但是，一個研究者假如動輒提出一些未經檢驗和證實的價值目標，并將其作為評價一種法律實踐或者建構一種理想制度的標準，那么，這種研究幾乎就不可避免地陷入主觀性和武斷性之中。畢竟，很多價值判斷都不是經過科學分析的過程而得出的結論，它們既難以被證實，也難以被證偽，論者更不可能將其價值判斷結論作出可反復的驗證。正因為如此，一些大師級的學者，如羅素、馬克斯·韋伯等，都認為價值問題難以有客觀一致的標準，往往因人的主觀態度而異，所以價值評價經常是個別化的，既無法得到客觀的驗證，也難以得到精確的測量。結果，價值評價問題曾長期被視為“反科學”甚至是“偽科學”的活動。不過，科學研究向來是沒有任何禁區的。正如人們盡管無法證明上帝的存在，但仍可以研究為什么人們信仰上帝的問題一樣，研究者們盡管不能動輒提出一些主觀性較強的價值標準，卻仍然可以研究這個社會究竟是否存在著某種價值標準，這些價值標準究竟是什么，以及為什么越來越多的人堅持這種價值標準。

研究實例之一——程序正義問題。在以往的研究中，研究者對來自英美的程序正義理念作出了研究，對于程序正義的性質、要素、標準、理論基礎等問題作出了初步的探討。但是，這些理念真的就具有“放之四海而皆準”的效力嗎？為什么我們必須接受這種來自西方的理論舶來品？很顯然，要證明諸如英國的自然正義、美國的正當程序理念具有普遍的適用性，確實是較為困難的。盡管如此，程序正義問題仍然可以是科學研究的對象。問題的關鍵在于，我們應當將程序正義作為一種經驗、事實或者實際存在的理念現象來加以研究，而不是將其意識形態化。例如，我們完全可以研究程序正義在西方的演變過程和構成要素，分析中國人的程序正義觀念究竟是怎樣的，解釋為什么中國的法官幾乎普遍接受了這種本屬于西方法學舶來品的程序正義理念，預測程序正義觀念在中國司法程序中未來可能得到什么樣的體現。

很顯然，價值判斷問題仍然是可以進行科學研究的，只不過研究者不應采取主觀性較強的態度，而應從分析現狀、解釋成因和預測未來的角度，從一定的客觀事實出發，作出客觀性的研究。

同樣，盡管筆者對多年盛行的“對策法學”思路提出了異議，卻仍然不排斥那種針對立法對策的研究活動。筆者所擔心的是，很多對策研究都帶有明顯的武斷性，對于改革所面臨的困難和阻力估計不足，以至于造成一些司法改革措施未必能夠達到預期的效果。

研究實例之二——審判方式改革。在20世紀90年代，法學界曾對中國的“刑事審判方式改革”作出過對策研究。當時絕大多數學者都主張引入英美對抗式訴訟模式，建立具有中國特色的“抗辯式”或“辯論式”訴訟制度。但是，引進這種新的審判方式真的能解決中國的問題嗎？諸如法官審判前形成預斷、法庭以宣讀案卷筆錄方式進行審判、法庭審判流于形式、辯護效力不大之類的問題，在審判方式改革后不都照樣存在，甚至還有越來越嚴重的趨向嗎？時至今日，筆者經常作出這種反思：當初討論審判方式改革的時候，假如研究者不是“同仇敵愾”地進行對策研究，像投身社會變革運動一樣推動這種審判方式的改革，而是存在不同的聲音，至少有提出反對引入對抗式訴訟模式的觀點，那么，立法者在改革審判方式問題上豈不會更加謹慎嗎？

由此看來，對策法學家們似乎只關心制度的變革和規則的修改，而很少顧及制度、規則能否在中國司法體制框架內得到實施。但是，法律的生命恰恰在于實施。在立法對策方面，研究者固然可以充當立法進程的推動者和司法改革的參與者，但至少應有一部分學者站在觀察者、研究者的立場上，來分析問題、解釋現象、預測將來的發展動向，甚至對改革方案、立法對策本身的合理性、可行性進行深刻的反思。換言之，獨立的法學研究者完全可以將立法對策本身作出經驗分析和實證研究的對象。

可見，將刑事訴訟法學的功能定位在“解釋”方面，實際意味著研究者應將其活動重心放在對刑事訴訟法律規范及其社會效果的“知”上。至于刑事司法制度的改革、有關立法的完善、有關法律規則的建立等，則屬于“行”的范圍。當然，筆者并不反對研究者充當社會活動家，去親自推動制度的革新和立法的進程。但需要注意的是，將作為自己研究成果的“知”親自付諸實踐，實際要冒很多、很大的風險。在這一問題上，法學家不如政治家，甚至也不如立法官員，在推動改革和立法方面更加善于調整關系、平衡利益，從而富有實效。相對于“知”而言，“行”的活動很難算得上嚴格意義上的學術活動。當然，我們不僅不反對，而且也主張，所有的“行”都應盡可能建立在科學的“知”的基礎上。只不過，與所有學術活動一樣，刑事訴訟法學研究不可無限地擴張自己的勢力范圍，而應當為那種真正意義上的學術活動劃定相對固定的界限。研究者也應當清楚哪些是自己的長項，是可以為的，而哪些是自己的弱項，是不可以做或者即使做也做不好的。

三、基本的問題意識

與對策法學的盛行密切相關的是，一些研究者缺乏基本的問題意識，對于“問題是一切科學研究的出發點”這一點缺乏深刻的認識。無論是法學論文還是學術專著，往往采取了一種類似教科書的學術體例。這種體例的典型模式包括以下基本構成要素：概念、性質和意義；理論基礎；歷史演變；比較法的考察；中國的現狀和問題；解決中國問題的構想和立法對策。甚至在很多法學博士論文中，這種帶有“教科書體例”的學術模式也較為廣泛地存在著。但是，這種不以問題為出發點的研究方式，注定是不可能產生較大學術貢獻的。這是因為，研究者并沒有提出作為核心論題的假設，也沒有圍繞著這一命題的成立問題進行論證和組織材料；研究者也無法解釋究竟哪些是其他研究者提出的概念、范疇和理論，而哪些則是自己的學術貢獻；這種研究帶有明顯的總結和綜述的痕跡，對于推動法學研究的進步和創新，意義甚為有限。

在這種采取“教科書體例”的論文和專著中，研究者動輒對有關制度的縱向演變和橫向比較問題進行較大篇幅的論述，而忽略了自己所要分析、解釋的問題之所在。當然，這種研究對于總結歷史經驗、積累外國法的資料，還是有一定積極意義的。畢竟，無論是法律制度的發展歷程，還是外國法的經驗事實，對于解釋和解決中國法所面臨的問題還是可能具有啟發和參考價值的。不過，研究者假如完全帶著“借鑒”、“移植”和“引進”的目的對待外國法以及法律制度的演變歷史，實用地采取“古為今用”、“洋為中用”的態度，那么，這種研究就有可能帶有明顯的主觀性和武斷性，而不可能提出一些客觀的知識。尤其是在如何對待外國法的問題上，一些從事刑事訴訟法學研究的學者經常有意無意地將外國法的制度和理論奉為“放之四海而皆準”的真理，以為中國立法機構只要移植和引進這些制度，中國的問題也就能得到相應的解決；中國法學界只要接受這些法律理論，中國的法學理論也就會得到進一步的發展。但是，無論是來自外國的制度設計還是外國學者提出的理論，都只是為了解釋和解決其本土問題而被提出來的，它們是否以及究竟在多大程度上有助于解釋和解決中國的問題，這是一個懸而未決的問題。更何況，研究者假如就連中國的問題究竟是否存在以及究竟是什么都不清楚的，那么，這種對外國法律制度和外國法律理論的介紹和分析，又能夠達到什么樣的積極效果呢？

研究實例之三——沉默權問題。在近年來的法學研究中，有關引進和確立沉默權的問題一度成為刑事訴訟研究者所關注的熱點問題。研究這一課題的學者幾乎普遍都是從沉默權的概念、性質和理論基礎開始論述的，并就沉默權在英國的演變歷史以及近年來英國法確立一系列沉默權的例外規則問題，作出了很多分析和評論。但是，這些從英文原著和零星翻譯而來的論著中所總結出來的歷史考察和比較分析，究竟具有多大程度的客觀性呢？在這一問題上，中國學者真的那么容易作出超越西方學者的理論貢獻嗎？研究者真的那么容易避免錯誤解讀的問題嗎？另一方面，假如中國立法者有朝一日真的如研究者所期待的那樣，確立了嫌疑人、被告人保持沉默的權利，那么，這一被引進的制度真的具有生存空間嗎？沉默權對于解決中國司法實踐中的刑訊逼供問題，真的是“靈丹妙藥”嗎？中國刑事審判前程序所存在的真正問題究竟是什么……對于這一系列的問題，研究者假如既沒有作出精確的分析，也沒有作出深入的解釋，而是想當然地以為只要引進了沉默權制度，中國法所存在的問題就可以得到解決，那么，這種研究豈不就陷入主觀性和武斷性之中了嗎？

很顯然，假如沒有較強的問題意識，沒有發現真問題的能力，也不是從問題出發展開自己的研究活動，那么，研究者就很可能要么重復前人已經研究過的知識和理論，要么會提出一些未經科學檢驗和證實的概念和范疇。近年來中國法學界一直盛行一種帶有綜述性的研究風氣，恐怕與這一點有著密不可分的聯系。這種缺乏問題意識、不以解釋問題為前提的法學研究，是很難作出創新性和開拓性的學術貢獻的。

近年來，筆者越來越深刻地意識到，研究者缺乏基本的問題意識，已經成為法學研究中的突出問題之一，這也是導致中國研究者難以作出獨立學術貢獻的主要原因。在目前的研究條件下，研究資料早已不成為問題。原先為研究者所抱怨的國外研究資料匱乏的問題已經在很大程度上得到解決。大量的來自歐洲和北美的法學著作、教科書和法典都被翻譯成中文，并被迅速地推向圖書市場；大批西方研究者來華進行訪問、講學，將最新的法學理論和立法動向迅速傳播給中國法學界；越來越多的中國研究者或留學歐美，或從事短期的學術訪問，將最新的法學思想帶回國內。與此同時，對中國立法和司法現狀的了解越來越深入，對中國問題的把握越來越準確，也使得研究者對于很多問題的分析和解決擁有更多的發言權。然而，在表面繁榮的法學研究以及大量“繁衍”的法學論著背后，依舊存在著研究方法陳舊、研究視野狹隘和高水平法學成果嚴重匱乏的問題。

一般而言，科學研究始于對問題的發現和解釋。問題是一切科學研究的前提和基礎。卡爾·波普爾就認為：“我們從問題開始我們的研究。我們總是發現我們處在一定的問題境況中，而且我們選擇一個我們希望解決的問題。這種解決總是嘗試性的，是一個理論、一個假說、一個猜想。將各種相互競爭的理論加以比較和批判討論以便發現它們的缺點，并且總在改變、總不定論的批判討論結果構成所謂的 ‘當代科學’。”

在胡適看來，科學方法是用事實做起點的，“不要問孔子怎么說，柏拉圖怎么說，康德怎么說，我們須要先從事實下手，凡游歷調查統計等事都屬于此項”。科學研究始于對客觀事實的觀察。無論是自然科學還是社會科學，都應圍繞著如何解釋客觀存在的經驗事實來展開。

當然，科學研究的前提并不是單純的事實本身，而是事實所蘊含的無法得到解釋的問題。對于這種問題，胡適稱之為“困難的發生”，張五常則視之為“不明白”。按照前者的解釋，“人必遇有歧路的環境或疑難問題的時候，才有思想發生”，而“有些困難是很容易得到解決的，那就沒有討論和指定困難的所在的必要”。而真正能夠引發科學研究活動的，往往是那些既無法得到解釋也沒有解決之道的“困難”和“問題”。

可見，研究者需要在經驗事實中發現問題。需要注意的是，研究的對象必須是客觀存在或實際發生過的事實，而不能試圖對那種子虛烏有的情況作出解釋。事實上，無論是社會科學還是自然科學，對事實和現象的解釋是開展科學研究活動的主要目的，也是將科學從信仰、形而上學、教條主義、圖騰崇拜中徹底區分開來的關鍵之點。但是，僅僅對事實和現象進行解釋是根本無法開展科學研究活動的。畢竟，世界上的事情和現象太過繁雜了，研究者既沒有必要也沒有能力對一切事實作出解釋，而只能對那些存在明顯問題的事實和現象作出解釋。所謂“問題是一切科學研究的前提和基礎”，說的就是這個意思。因此，研究者在觀察與思考、在“讀萬卷書，行萬里路”的過程中，應當具有敏銳的問題意識，并具有發現問題的能力。

當然，具有問題意識和發現問題的能力，并不意味著研究者一定能夠找到真正的問題。研究者需要運用現有的理論對該問題進行解釋，在無法作出妥當解釋的情況下，提出真正的問題。對于任何一門科學而言，那些沒有入門的“門外漢”或初學者可能認為滿眼都是問題。但他一旦掌握了這門科學的基本理論，了解了這門科學的總體研究情況之后，就可能認識到他原來視之為問題的“問題”，其實絕大多數都不是問題。因此，面對一個初步發現的問題，研究者應當運用現有的理論和通說對其進行解釋，如果能夠得到令人信服的解釋，則這個“問題”就不是真問題。相反，假如一種現象、一種疑問在所有現存理論中根本得不到令人信服的解釋，那么，真正的問題就有可能被發現了。一門學科的“前沿問題”往往就是在這種遍尋解釋而不得的情境下出現的。很顯然，一個研究者只有站在本學科的最高點，才有可能發現真正的問題。當然，也不排除一個極其聰明的初學者以其銳利的眼光，發現了為眾多研究者所忽略的真問題，推翻了一個學術定論。但這種對“皇帝的新衣”的發現，其成功概率可能是不高的。事實上，許多科學上的真問題都是研究者經過長期觀察、思考和分析的結果。有時候，對真正問題的發現本身，可能就屬于學術上的重大突破。

那么，研究者究竟應從何處發現問題呢？就法學研究而言，問題可能存在于司法實踐之中，可能產生于立法對策和司法改革過程之中，也可能出現在有關理論和學說的爭論之中。事實上，只要是客觀存在過、發生著的事實，就都有問題發生的可能性。對于某一現象和事實，研究者只要按照既有的理論、學說嘗試進行解釋，都無法找到滿意結果的時候，真正的問題就有可能被發現了。在這一方面，研究者需要站在本學科理論的最前沿，掌握可操作的解釋方法，并且要對相關領域的司法實踐情況有較為清楚的了解。除此以外，研究者還需要具備獨到的學術眼光和豐富的想象力。以下擬通過對三個研究實例的分析，來說明發現問題的可能途徑。

研究實例之四——審級制度改革問題。按照傳統的研究模式，研究者對審級制度一般會做以下的研究：審級制度的概念、性質和功能；審級制度基本模式之比較；中國兩審終審制的現狀和問題；改革兩審終審制的基本構想。近年來，有關建立有條件的三審終審制的議論一度十分盛行。研究者可能還會論證建立三審終審制的基本設想。但是，這種研究真的能夠作出開創性的貢獻嗎？事實上，這種貌似“成體系”的研究并不是以問題作為起點和基礎的。假如研究者對審級制度中的問題有較為真切的了解的話，那么，他完全可以另辟蹊徑，重新組織自己的研究。比如說，研究者可以對以下問題進行解釋：中國的兩審終審制中真的存在法律審嗎？二審法院真的能夠通過審理上訴案件來維護法律統一實施嗎？為什么在絕大多數情況下上訴審都流于形式？中國上下級法院之間所具有的行政化的隸屬關系對于兩審終審制產生了哪些影響？再比如說，研究者還可以對兩審終審制的改革問題進行深入的反思：在目前第一審程序名存實亡、流于形式的情況下，第一審程序對于案件事實認定問題幾乎無法發揮最基本的糾錯功能；而大多數案件的第二審程序采取的是不開庭的書面審方式，對于發現和糾正下級法院事實認定上的錯誤收效甚微。既然如此，建立三審終審制、增加一個專門法律審的改革設想真的能取得預期的效果嗎？更進一步地說，假如中國第一審程序不有效地解決事實認定問題，假如第二審程序對于糾正事實誤判問題無法發揮更好的作用，那么，包括三審終審制、死刑復核程序甚至再審程序的改革，都將受到相當程度的影響。

可以看出，在審級制度改革問題的背后，存在著事實審與法律審的關系、上下級法院的關系、上訴審的訴訟功能等一系列重要理論問題。只要我們不是簡單地從對策法學的立場組織我們的研究，而是將問題作為研究的起點，那么，對這一問題的研究就有可能避免簡單的觀念總結和資料堆積，而有開拓和創新的空間。

研究實例之五——案卷筆錄的證據效力問題。在目前的中國刑事審判中，不僅絕大多數證人、鑒定人、被害人不出庭作證，偵查人員在面對辯護方對其偵查行為的合法性提出質疑時拒不出庭作證，而且就連同案被告人都不被傳喚出庭。在絕大多數情況下，第一審法庭對證據的調查是通過宣讀檢控方所提交的案卷筆錄來進行的。有時法庭并不宣讀案卷筆錄的全部內容，而是摘要宣讀其中的少部分段落。這種法庭調查方式被認為違反了直接和言詞審理原則，造成了司法審判的不公正。那么，在證人、鑒定人、被害人、偵查人員甚至同案被告人普遍不出庭現象的背后，存在一個為研究者所忽略的問題：中國是否存在真正意義上的現代審判？換言之，假如我們將審判定義為通過法庭調查和辯論來形成用以解決訴訟爭端的裁判結論的話，那么，中國實行的這種以案卷筆錄為中心的法庭審判方式，究竟能否保證法庭通過審判過程來形成裁判結論呢？在案卷筆錄的影響下，法庭審判豈不屬于一種對檢控方結論的確認程序嗎？

假如沒有發現問題的意識和能力的話，研究者很可能按照以下套路展開這一課題的研究：案卷筆錄的性質、意義和分類；兩大法系國家對案卷筆錄的適用規則；中國目前對案卷筆錄的適用情況及其問題；確定案卷筆錄證據效力的基本理論基礎；解決案卷筆錄證據效力的立法設想……相反，有了基本的問題意識，明確了法學研究的解釋功能，研究者就會放棄這種帶有教科書體例的對策研究，而去分析和挖掘法庭濫用案卷筆錄背后的真正問題。于是，一種帶有全局性的問題就出現在研究者面前：中國究竟是否存在真正的法庭審判？現有法庭審判除了具有法制宣傳教育的傳統功能以外，真的具有裁斷控辯雙方之事實糾紛和法律爭議的作用嗎？

研究實例之六——無罪推定問題。傳統上，研究無罪推定的學者很可能按照以下模式來組織對這一問題的研究：無罪推定的概念、性質和意義；無罪推定的理論基礎；無罪推定原則的產生和歷史演變；無罪推定原則在兩大法系國家刑事訴訟制度中的體現和發展趨勢；無罪推定原則在中國的確立問題；中國刑事訴訟制度沒有貫徹無罪推定原則的表現及其危險后果；中國未來確立無罪推定原則的立法構想……如前所述，這種帶有教科書體例的研究既沒有發現真正的問題，也必然大量重復前人以往所取得的研究成果。實際上，研究者需要考慮的關鍵問題是：中國現行刑事訴訟制度是否確立了無罪推定原則？如果答案是否定的，那么，為什么在幾乎所有研究者都贊成這一原則的情況下，書本法律和司法實踐竟然都不能容納無罪推定原則的存在？例如，一審法院在事實不清、證據不足的情況下，不是作出無罪之宣告，而是按照“疑罪從輕”的原則作出“留有余地”的判決；二審法院遇有案件事實不清、證據不足的情況，不是直接宣告無罪，而是反復發回原審法院重新審判；在強制措施的適用問題上，未決羈押幾乎成了強制措施適用中的一般原則，而取保候審等非羈押性措施的適用則成為一種例外……這些例證都顯示出無罪推定原則遠沒有被確立在中國刑事司法制度之中。對于這一問題，難道不需要研究者作出深刻的反思和理論上的解釋嗎？

由此看來，只有具備最基本的問題意識，擁有發現真正問題的能力，將問題作為法學研究的起點和基礎，研究者才有可能避免重復前人走過的老路，在分析和解釋法律問題上作出自己獨創的貢獻。當然，僅僅發現了問題本身并不意味著研究者一定會作出較大的學術貢獻。研究者還必須掌握科學的研究方法，尤其要引入實證研究方法。這是幾乎所有社會科學家在從事解釋活動方面所必須掌握的方法。

四、實證方法的引入

研究者在發現了真問題之后，究竟應如何組織自己的研究過程呢？按照科學研究的一般規律，研究者對于法律問題應當向社會學家對待社會問題、經濟學者對待經濟問題那樣，運用科學的方法進行分析、解釋和預測。其中，運用精當的實證分析構成了社會科學的基本方法，也屬于研究者分析、解釋法律問題的基本手段。

按照筆者的理解，實證分析作為一種研究方法，其實包含著邏輯實證分析和經驗實證分析兩個基本層面。我們平常所說的“實證分析”，一般只是強調后者，也就是“社會分析方法”。但事實上，前者在法學研究中的地位也是同樣重要的。所謂的“邏輯實證分析”，其核心含義在于對國家制定的法律規則體系本身作出科學的分析。換言之，這種方法著重于對法律規則本身作出合乎邏輯的分析和考察，建立一定的理論體系。在法理學中，將這種研究方法強調到極端的是一種被稱為“分析實證主義”的理論學派。這一學派嚴格地將實然與應然問題加以分離，否定法律與道德、價值之間的聯系，但強調對法律概念本身的分析，主張采取邏輯推理的方法確定可適用的法律。這一學派主張法學不應考慮法律規范以外的其他任何因素，主張建立純粹的“法律科學”。這些觀點盡管受到各種各樣的非議，但這種邏輯實證分析方法卻被人們普遍視為法學的研究方法。尤其是在歐洲大陸，這一方法還具有極大的影響。

將邏輯實證分析的方法運用到刑事訴訟法學，對于這門學科走向精密化，對于一系列理論范疇的引入和理論體系的建立，具有極為重要的意義。首先，對于一系列訴訟法上的概念，確實需要從邏輯上加以分析。對于諸如訴訟程序、訴訟權利、程序性無效、證明力、證據能力等訴訟法學上的基本概念，確實需要作出準確的界定。不僅如此，對于訴訟程序規范的特點也需要作出深入的揭示。其次，一些非價值分析性的理論范疇，如訴訟主體、訴訟客體、訴訟行為、訴訟法律關系等，本身就是研究者為從不同角度深入解釋刑事訴訟法律規范，所作的邏輯上的實證分析。這些范疇的提出，對于揭示訴訟參與者及其相互間的法律關系，對于剖析作為訴訟客體的“案件”的性質，對于解釋各方訴訟行為的意義和后果，以及對于分析訴訟過程中的法律關系及其特殊性等，都具有豐富的學術價值。

研究實例之七——違反程序法的法律后果問題。一般說來，違反實體法的法律后果通常是各種法律責任，如民事責任、行政責任、刑事責任等，那么，違反程序法的法律責任是什么？如何從法律規范本身制定出嚴密的訴訟規則，使其邏輯構成要素保持完整？一旦發生程序性違法的行為，究竟如何確定相應的法律后果或程序性制裁措施？對于程序性違法行為，如何建立起必要的司法裁判機制，使得違反程序法的行為像違法、犯罪行為那樣，得到必要的司法裁判，并最終得到懲罰？事實上，無論刑事訴訟法在社會中的實施效果如何，這部法律本身必須建立、健全各項訴訟程序規則的邏輯體系，使得所有違反程序法的行為至少在法律條文中有明確的或“撤銷”，后“無效”，或“不成立”的法律后果。這不僅涉及刑事訴訟法立法技術的提高問題，而且涉及刑事訴訟程序本身能否得到切實遵守的問題。

中國刑事訴訟法學曾經從日本、德國法學中引入了邏輯實證分析的方法，并發展出一些重要的概念、范疇和體系。但隨著這一學科在20世紀中葉發生的重大轉型，也隨著蘇聯法學的引入，這種研究方法也隨之受到拋棄。很長一段時間以來，研究者們提出了諸如“訴訟目的”、“訴訟價值”、“訴訟構造”等范疇，試圖以此來建立刑事訴訟法學的理論體系。然而，這些范疇帶有較為明顯的“規范”和“評價”意味，總與價值分析密切相關，而對于刑事訴訟規范本身的邏輯分析，則意義不是很大。這種邏輯實證分析水平的低下，直接影響了中國刑事訴訟程序的精密化和規范化，使得訴訟主體之間的法律關系出現混亂，使得訴訟所要達成的解決爭端目標無法完成，也使得幾乎所有由警察、檢察官、法官實施的非法訴訟行為，未受到任何有效的程序意義上的制裁。

不難看出，要保證刑事訴訟法在“司法實踐”中得到較為完善的實施，其前提條件是刑事訴訟規范本身必須具有邏輯完整性和可操作性，否則這部本來就以限制官方權力任意行使為己任的程序法，注定會遭到規避、違反甚至破壞。當然，“徒法不足以自行”。刑事訴訟法即使本身制定得非常嚴密，在實際實施過程中也會遇到各方面的問題。畢竟，書面法律與實效法律之間的距離在任何社會中都或多或少地存在著。這就需要我們在運用邏輯實證方法的基礎上，學會使用經驗的或社會的實證方法，以便對法律在社會中的實施狀況作出新的研究。

所謂“經驗實證方法”，其實是按照社會學本身的模式，將法律實施視為一種社會現象，并對這些現象作出社會學解釋的方法。可以說，在幾乎所有社會科學的實證分析方面，社會分析方法都是最基礎、最普遍的一種研究方法。尤其是在發揮社會科學的“社會解釋”功能方面，采用經驗的或社會的實證分析手段，恐怕是不可回避的研究路徑。在法理學上，也有一個將此方法加以“極端”強調的理論學派——“社會實證主義法學”。與分析實證主義法學不同的是，社會實證主義法學盡管也強調研究應以事實為依據，但這里的事實不是法律規范本身，而是法律規則以外的社會因素。換言之，這種學派注重的不是國家制定的法律規則，而是影響這種規則制定的各種社會學因素。

盡管社會實證主義法學有偏于強調社會因素之嫌，但幾乎不會有人否認它對豐富法學研究方法所作的貢獻。實際上，法律的制定、實施和改革本身必然要作用于社會，也會構成一種極為復雜的社會現象。法學研究者如果僅僅將觀察視野局限在法律規則本身，就會忽略大量的制約法律實現的社會因素。就刑事司法制度的實施而論，目前中國出現了一系列的問題，如刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、審判流于形式、證人普遍不出庭作證等。這些現象本身并不符合刑事訴訟法的規定，甚至與刑事訴訟法直接相違背。但是，它們為什么發生而且還發生得那么普遍呢？這當然有刑事訴訟立法本身不嚴密的問題。但除此以外，是否還存在著社會學層面上的原因呢？如果將這些現象都視為一種社會現象的話，那么它們的現狀、成因、后果應如何得到較為準確的解釋呢？實際社會生活中又有哪些因素對于促成這些現象的出現，發生實際作用了呢？

需要指出的是，運用社會分析方法也并非沒有風險。一般地說，采用個案方法最忌諱的是所選取的案例不具有一般性和典型性，采用數據統計方法最忌統計不全面、不準確，而采用訪談、調查方法則最忌以偏概全。從宏觀上看，采用社會分析方法最易出現的問題是戴著有色眼鏡看問題，不是從分析中得出結論，而是在形成結論之后通過尋找材料去論證自己的觀點。而要克服這一點，就必須樹立“價值中立”、“價值無涉”的觀念，在對問題作為準確解釋之前絕不輕言價值評價問題，力爭使問題得到盡可能客觀的分析和闡釋。在筆者看來，只要問題得到精確、深入的解釋和分析，價值評價問題隨之就具有了客觀事實這一基礎，有關問題的癥結以及有關法律制度的完善也就非常清楚了。

需要注意的是，實證方法——尤其是社會實證方法的運用，經常會面臨一系列的誤區。過去，中國法學界較為注重理論分析，而不擅長、也忽略了經驗性實證研究，所進行的“理論研究”大多是對西方法學理論的簡單重復或者綜合總結而已，而不可能提出富有創新性的法學理論。有鑒于此，一些研究者獨辟蹊徑，注重對經驗實證研究方法的運用，親自到司法實踐中去收集素材、掌握數據，并透過對這些素材、數據的統計分析，來發現一些新的問題，并得出一些新的結論。但是，由于不清楚歸納方法的局限性，也由于缺乏最起碼的問題意識，有些學者在運用數據統計分析方面出現了“走火入魔”現象。例如，有的研究者對司法、立法乃至現有理論中所存在的問題缺乏最起碼的了解，就匆匆忙忙地投入到實證調查之中；有的研究者還對自己不了解法律問題“沾沾自喜”，認為這樣恰恰可以擺脫一切固有成見之束縛，可以通過數據統計發現一些為正統研究者所“熟視無睹”的問題；還有的學者認為實證研究就如同“公正的審判過程”一樣，也要通過數據統計來得出結論，還美其名曰“使結論來自實證研究過程之中”，并為此不惜維護一些盡管符合“實證研究程序”卻違背基本經驗常識的所謂“科學結論”……所有這些實證研究的偏差，都說明僅僅依靠收集案例、分析變量并進行數據統計（哪怕是電腦統計）分析的方法，研究者既發現不了真正的問題，也提不出任何假設命題來。這些研究者忘記了一條常識性命題：科學理論不是靠什么“研究程序”推導出來的，而往往來自研究者在某時、某地和某種情境下所提出的假說或者猜想，甚至來自研究者一時偶然的“頓悟”。沒有提出假設的能力，研究者縱然掌握了汗牛充棟般的資料和素材，并試圖運用歸納方法對這些資料進行分析，也根本無法提出任何具有創新性的理論來。

其實，經驗實證方法運用的關鍵，不在于窮盡一切事實和材料，而是在對若干材料進行分析和總結之后，應當適時地提出帶有通則性的假設來。換言之，研究者應具有提出假設和歸納的能力。不過，研究者要提出富有創見的假設，卻是十分不容易的。一個沒有經過科學方法訓練、沒有相關學術積累的人，縱然每天面對各種各樣的問題，也很難提出富有新意的假設來。正如一個從事偵查、公訴、審判和辯護活動的法律職業者，假如不掌握基本的研究方法，不具備基本的法學素養和法律積累，就只能“熟視無睹”地整天面對一大堆素材和各種繁雜的問題，而根本不可能提出任何假設。對于這一點，胡適就給予了特別的強調：“這種假說的由來，多賴平日的知識和經驗。語云：‘養兵千日，用在一朝。’我們求學亦復如此。這一步是為最重要的一步。要是在沒有思想的人，他在腦袋中，東也找不到，西也找不到，雖是他在平常能夠把書本子倒背出來，可是沒有觀察的經驗和考慮的能力，一輩子的胡思亂想，終是不能解決困難的啊。”這顯然說明，研究者要具備較高的提出假設的能力，就必須做到“博學”，因為只有“博學方才可以有許多假設，學問只是供給我們種種假設的來源”。一個頂尖級學者與一個初學者的最大區別，恰恰就在于面對同樣的問題和同樣的研究素材，前者可以提出出乎人們意料的假說和命題，而后者就很少具備這方面的能力，要么提不出任何假設，要么只會提出一些非常初級的假設。

有時候，研究者在解釋同一個問題時可能提出了不止一個假設。面對多個可能的假設，研究者需要有所取舍，從中選擇一個最適當的假設，以此作為立論驗證的對象。研究者在對多個假設都無法作出取舍判斷的時候，還可以對這些假設都進行驗證活動，從而最終選擇那個得到證實的假設，并視那些得不到證實的假設為不成立。很顯然，對假設的證實應為科學研究的重要環節，也是使假設從猜想變成科學結論的關鍵一步。

對一項假設的命題進行證實，可以有多種不同的方法。對于這一點，似乎很難從一般化的角度作出概括和歸納。不過，無論從何種角度加以論證，研究者都需要提出足以令人信服的論據來。一般而言，這種論據來自兩個方面：一是理論上的根據，包括已有的學說、理論和原則；二是經驗實證方面的論據，如相關的數據統計、案例、現象、訪談等。要使理論走向客觀化，研究者所用的論據必須既要具備真實性和可靠性，又要具備相關性和令人信服性。與此同時，研究者的論證過程也應當具有可驗證的屬性。也就是說，任何相關領域的學者如果想對該論證過程加以驗證的話，都可以通過對研究者逐項論據的分析和推演，對有關假設作出同樣的證明。這一點，可以被稱為科學理論的“可反復驗證性”。

可以看出，在解釋問題的過程中善用歸納方法的主要標志，就在于提出帶有通則性的假設，并對該項假設作出具有客觀性的驗證。但是，僅僅使用歸納方法是不會自動產生科學的理論的。因為科學理論之區別于一切信仰、神學、形而上學的關鍵之處，并不僅僅在于它是可以得到驗證的。原因很簡單，論者只是說明其結論在某些條件和場合下是成立的，但并沒有證明在其他所有場合和條件都是成立的。因此，要使假設得到全面的驗證并轉化為科學的理論，還必須借助于科學的證偽方法。

任何科學理論都必須有確定的外延和邊界，也就是要有明確的適用范圍。換言之，對于研究者來說，清楚地了解其理論對于哪些場合和哪些對象是不適用的，這是標志著理論具有客觀性的重要一點。所謂“沒有放之四海而皆準的真理”, “真理往前再走一步，就是謬誤”，說的都是這個意思。因此，一項成熟的理論總是具有一個顯著的特征：研究者能夠告訴后來者該理論具有哪些局限性，以及該理論在哪些場合下是不適用的。那種在任何場合下都可以用作解釋現象的“萬金油”式的理論，要么屬于被誤用的理論，要么根本就不是科學的理論。而要準確地確定某一理論的邊界和適用范圍，研究者也需要謹慎地使用證偽和反證方法。經過這種證偽過程，研究者提出的理論中能夠成立的部分最終得到驗證，那些得不到證實的部分則最終被拋棄。不僅如此，經過這種反證程序，研究者所提出的理論對于哪些場合不適用、而對哪些情況具有解釋力的情況，也會越來越清晰了。由此，科學理論的外延和適用范圍有望得到準確的界定。

研究實例之八——薩默斯的“程序價值”理論。美國學者薩默斯在研究“程序價值”（process values）理論時，就為了論證“程序價值”的獨立性，專門設想了五種可以對他的論點構成挑戰的質疑，這些質疑涉及其理論的各個方面。然后他逐一進行了反駁，并在反駁過程中重申或者進一步闡釋了自己的觀點。而為了防止自己提出的“程序價值”理論遭到誤解，薩默斯在分析“程序價值”的各項具體內容之前，還精心設計了一套旨在確定每一項價值的程序，并按照這一程序逐一分析各項“程序價值”。這種論證避免了過于抽象的思辨，而更帶有腳踏實地的“實證”色彩，整個論證過程十分嚴謹和合乎邏輯，得出的結論也令人信服。但在今天看來，薩默斯所運用的就是一種證偽方法，也就是在提出“程序價值”的獨立性及其具體內容之后，又提出了若干項可能對其假設構成有力挑戰的命題，并對這些命題進行了證偽和反駁。一旦這些反對假說被逐一推翻，那么，不僅自己的假設得到了驗證，而且該假設的各項要素可以得到進一步的解釋和論證。事實上，很多學術高手在論證自己的理論時都不僅滿足于正面的證實——證明其成立，而且要對相反命題加以證偽——也就是證明相反的命題不成立。很明顯，這種證偽方法與邏輯學中常用的“反證法”，具有異曲同工之妙。

最后，在從正面論證和反證兩個角度論證了假設之后，研究者還應當做的工作就是從該項假設出發，提出一般性的結論。所謂“假設的一般化”，是指將有關假說引用到其他的更多現象和領域中去，從而使該項理論具有更大、更為普遍的解釋力。當然，能夠在科學研究上提出一般性理論命題，并不是一般研究者所能做到的。對于大多數研究者而言，窮其畢生精力所能做到的，也只是提出并論證了若干項假設而已。至于提出一兩個公認的“定理”、“定律”，恐怕研究者既要具有較高的智商和才氣，也要有一些運氣和機遇了。假如有人能夠做到這一點，就足以作出較大的學術貢獻了。

五、法學學科的交叉研究

長期以來，刑事訴訟研究者擅長在一個相對穩定的體系中從事研究工作，而很少將其他學科的研究成果引入自己的研究中來。結果，這一學科在一定程度上存在著保守、封閉的問題，甚至很難與其他法學學科進行學術上的溝通和對話，遑論不同學科的交叉研究了。但是，科學研究的邏輯和經驗表明，孤立地從事一門學科的研究，而不吸收其他學科的研究成果和方法，研究者往往會使本學科的理論逐漸走向僵化，學術的創新也將無從談起。因此，要擺脫刑事訴訟法學目前所處的困境，就必須保持學術研究的開放性，始終關注相關學科的發展動態，運用其他學科的研究成果和方法，學會從不同的視角和立場觀察刑事司法問題。

要保持學術視角的開放性，研究者就必須打通刑事訴訟法學與法學其他學科的聯系。如果連這一點都做不到，那么要求這門學科吸收其他各門社會科學甚至自然科學的研究成果，就更談不上了。我們可以看到，刑事訴訟法涉及國家公共權力機關對個人權利的限制問題，它應屬于公法的范疇；刑事訴訟法確立了一系列旨在規范偵查、起訴和審判活動的程序規范，它屬于程序法；刑事訴訟法還規定了被告人、被害人的諸多訴訟權利，它又屬于人權法……如此眾多的規范屬性，使得刑事訴訟法與憲法和許多部門法有著極為密切的聯系，也使得研究者在研究刑事訴訟問題時，必然會遇到憲法問題和其他部門法律領域的問題。

研究實例之九——被告人基本權利的保障問題。這可能是刑事訴訟法學所要研究的最重要的課題。但這一問題在憲法學上也具有同樣的重要性。按照筆者的理解，憲法作為國家的基本法，不過是國家權力關系法和人權法的有機組合而已。作為憲法規范的基本組成部分，人權法當然要包括人權的范圍、內容和實現方式，尤其是要對任何涉及剝奪個人基本權利的措施，包括行政處罰、刑事追究在內，既作出實體性限制，又規定程序上的救濟途徑。美國憲法修正案中的“正當法律程序”及與其有關的權利保障條款，既為保障刑事被告人的訴訟權利確立了憲法基礎，也是憲法對所有公民基本權利和自由的法律承諾。德國基本法中確立的“成比例原則”和“獲得司法聽審的原則”，也都既是憲法問題，又是刑事訴訟問題。因此，刑事訴訟法學的一系列課題也都在憲法學上具有重要的研究價值。可以說，不與憲法學研究相結合，研究者對諸如辯護權、審判前的司法審查、強制措施等問題的研究，將很難有較大的建樹，甚至會寸步難行。

刑事訴訟法學研究不僅會遇到憲法學的問題，而且會與行政法學發生學術上的聯系。盡管中國主流的法學理論對警察權、檢察權的解釋有相當的模糊性，但在刑事偵查的框架里，警察權和檢察權確實具有行政權的基本特征。但是，對于幾乎所有涉及限制、剝奪個人基本權利和自由的強制措施，警察機構和檢察機關卻擁有絕對的決定權。警察權、檢察權的司法化是中國刑事訴訟中存在的一個不爭的事實。因此，如何將檢察權、警察權納入司法審查的軌道，如何為那些受到國家專門機關侵犯權利的個人提供基本的司法救濟，這將是中國刑事訴訟法學的重大研究課題。而這一研究完全可以從行政法學中獲得靈感和資源。因為無論是對行政權的司法控制，還是將個人與行政機關的爭議納入司法最終裁決的領域，都是行政法學上的核心問題。這在刑事訴訟法學中盡管表現為警察權、檢察權的司法控制以及當事人訴權的維護問題，但其實質仍然是行政法問題。因此，筆者一直將刑事審判前的司法審查機制視為“刑事訴訟中的行政訴訟制度”。

刑法是實體法，刑事訴訟法是程序法，兩者都屬于廣義上的“刑事法”，因此存在著極為密切的聯系。在實際的刑事訴訟過程中，刑法和刑事訴訟法的區分并不是涇渭分明的，而經常被交叉適用。甚至刑法上的一些規范還經常直接包含在刑事訴訟法之中。例如，刑法規定的犯罪構成要件以及刑罰制度，在證據法上屬于證明對象的范圍；刑法上確立的包括正當防衛、緊急避險、不到刑事責任年齡、不具備刑事責任能力、沒有作案時間等一系列的免責規則，都需要在證據法中確立明確的證明責任和證明標準的特殊規定。另一方面，從實現刑事法治的角度來看，刑法和刑事訴訟法都具有對國家刑罰權進行限制的功能，只不過刑法是從規范犯罪構成要件、明確刑罰種類和幅度、設定刑事追究標準等方面來發揮作用的，刑法確立的罪刑法定、罪刑相適應等基本原則，也無一不是對國家定罪權、量刑權的法律限制。而刑事訴訟法是從規范刑事追訴機構的權力、明確被告人的防御權利、確定刑事追究的證據標準等角度來發揮作用的，刑事訴訟法確立的無罪推定、正當程序等一系列基本原則，也都對刑事追訴機構、司法裁判機構的權力施加了限制。因此，罪刑法定與無罪推定被人們直接視為現代刑事法的兩大基石。也正因為刑法與刑事訴訟法之間在法律功能上存在一定的相似性，所以一些刑法研究者明確提出了“刑事一體化”的學術發展思路。

民事訴訟為一切訴訟之源，刑事訴訟、行政訴訟、憲政訴訟等不過屬于民事訴訟的不同“變種”而已。民事訴訟中的一些基本原則至今仍然為其他訴訟形態所采用。而民事訴訟法學的很多研究對于刑事訴訟法學的發展具有很高的參考價值。例如，民事訴訟法學（尤其是德國、日本的民事訴訟法學）已經發展出一系列較為成熟的理論，如訴權、訴訟標的、訴訟行為、訴訟主體、既判力等方面的理論，這些不僅適用于對民事訴訟的分析，而且對于刑事訴訟法學頗具啟發意義。至于刑事訴訟研究者所研究的證明責任問題，其源頭更是存在于民事訴訟法學之中。因為民事訴訟法學就證明責任的分配所發展出的一系列基本的命題和原理，可以被借鑒到刑事訴訟法學研究中來。筆者在研究中發現，既然純粹的訴訟形態就存在于民事訴訟之中，那么我們在對一系列與訴訟形態有關的問題進行分析時，都可以首先考慮一下該問題在民事訴訟法學中是如何解釋的，然后再看這一問題在刑事訴訟法學中的特殊性。按照這種分析思路，我們在研究很多理論問題時往往會有新的發現。

其實，法律制度作為一種生命有機體，是由一系列有著內在聯系的要素所構成的。法律學科中的各個不同分支主要是按照傳授知識的方便而劃分的。但在法學研究方面，很多法律問題同時涉及多個法律領域，需要用不同法律部門的理論來解釋。對于刑事訴訟研究者來說，與其不切實際地嘗試刑事訴訟法學與其他社會科學的交叉研究，倒不如實實在在地將刑事訴訟法律問題與憲法學、刑法學、民法學、民事訴訟法學、犯罪學、行政法學結合起來，作出橫跨法律各學科的研究。或許，這種研究可以幫助我們發現一系列新的前沿課題，對于一些傳統的刑事訴訟理論作出新的思考，也最終有助于刑事訴訟法學理論的創新。在以下的討論中，筆者擬結合兩個研究實例，來說明在不同法學學科之間進行交叉研究的重要性。

研究實例之十——刑事被害人的權利保障問題。按照傳統的刑事法理論，犯罪是具有社會危害性的違法行為，對于這種嚴重的違法行為，國家需要將其與民事侵權行為區分開來，按照國家追訴的原則進行偵查、提起公訴并追究刑事責任。在這一理論前提下，被害人不具有刑事起訴者的地位，檢察機關既代表全體社會成員也代表被害人本人提起公訴，從而維護包括被害人在內的所有社會成員的利益。但是，犯罪學的研究成果表明，這一理論在一些情況下是不成立的。因為無論是警察還是檢察官，在刑事追訴方面經常出現消極不作為的問題，也就是任意地作出不立案、撤銷案件、不起訴、撤回起訴等放棄刑事追訴的決定，使得刑事案件根本無法進入司法程序，被害人所具有的復仇、賠償的欲望無法得到滿足和緩解，甚至造成被害人受到“第二次傷害”。另一方面，在法庭審判階段，由于中國目前定罪與量刑程序完全合而為一，法院通過一個完整的審判過程既解決被告人有罪無罪的問題，又解決有罪被告人的量刑問題，因此，被害人對于量刑問題并沒有充分表達觀點、提出建議的機會。尤其是在作出有關從輕、減輕、免除刑事責任以及適用緩刑的場合，被害人更是因為被剝奪了參與討論量刑的機會，而產生受到不公正對待的感覺。至于執行階段的減刑、假釋、保外就醫、監外執行等有利于罪犯的決定，就更是將被害人隔離在司法裁決的制作過程之外了……這些來自經驗事實的問題都顯示出，對被害人權利保障問題的研究不能僅僅局限于刑事訴訟這一狹窄視野之內，而應當從刑法、犯罪學、人權法、侵權法等多個角度思考問題。這種交叉研究可能有助于我們提出一些新的假設。例如，在那些有被害人的犯罪中，犯罪的概念是否應當得到一定的修正，除了“社會危害性”以外，“私人侵權性”是否應成為這類犯罪的基本特征？又如，既然警察、檢察官都無法完全代表被害人的利益，法院在審判中又在制作影響被害人利益的裁決，那么，未來的刑事訴訟構造是否應從目前的“三方構造”走向“四方構造”？再如，與被告人不同，被害人在刑事訴訟中的權利經常需要警察、檢察官以積極作為的方式來得到保障，而在警察、檢察官作出消極不作為之決定時，被害人是否應獲得一些特殊的救濟機會？我們對待被害人與被告人是否應采取一些有區別的人權保障政策……

由此可見，刑事被害人的權利保障作為刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學、民法學、人權法學等多個法學學科所共同關注的問題，只有得到多視角的考察和解釋，才有可能取得研究上的突破。通過這種交叉研究，研究者會發現一些過去所忽略的大問題，并對這種問題產生的原因形成新的認識。

研究實例之十一——刑事附帶民事訴訟問題。按照過去封閉式的研究方式，研究者對刑事附帶民事訴訟問題的研究，一般會按照如下模式來展開：刑事附帶民事訴訟的概念、性質、意義；附帶民事訴訟存在的正當理由；刑事附帶民事訴訟的若干模式；中國附帶民事訴訟的現狀和問題；改革刑事附帶民事訴訟制度的基本設想……但是，假如研究者只是局限在刑事訴訟的范圍內討論附帶民事訴訟問題，那么，對這一問題的研究就會寸步難行了。因為“附帶民事訴訟”本身不屬于純粹的刑事訴訟問題；有關“精神損害賠償”問題的討論又屬于典型的民事侵權法問題；而對被害人的經濟賠償問題又涉及犯罪被害人學上的基本假定。而一旦我們轉換了研究思路，從多學科交叉的角度考察刑事附帶民事訴訟問題，那么，一系列嶄新的研究課題很容易就出現在我們面前：對被告人刑事責任的追究與民事侵權責任的追究，同樣來自犯罪行為的發生這一基本事實，既然如此，為什么需要同時建立刑事追訴和民事訴訟兩種制度，而不是采取一種訴訟解決兩種法律責任的辦法？既然刑事訴訟與民事訴訟在諸多方面具有較大的差異，如所采取的基本原則、訴訟構造、是否容許缺席審判以及證明標準等都不相同，那么，為什么不能將民事侵權之訴完全從刑事訴訟中獨立出來呢？又假如附帶民事訴訟的制度設計是具有正當性的，那么，法院在裁決附帶民事訴訟請求時能否剝奪附帶民事訴訟當事人的參與機會，以至于在作出民事訴訟裁決時享有無限的自由裁量權？

不難看出，多學科的交叉研究會幫助研究者擁有了“火眼金睛”，去發現普通人在狹隘的學科分類下所無法發現的真問題，并有可能提出一些過去不可能提出的假設命題。這種對真問題的發現和思想命題的提出，是法學創新的起點和基礎，也是研究者有可能作出較大學術貢獻的契機。事實上，按照科學研究的一般規律，研究者有可能作出開創性學術貢獻的機遇至少有以下兩個：一是通過經驗性實證研究，發現某一定律、原則和理論的例外；二是運用交叉研究方法，發現一般研究者由于研究領域所限所忽略的大問題。前者往往是研究者可遇不可求的，多多少少會有點偶然和僥幸的因素，而后者卻是每一個研究者都可以做到的。

當然，可以運用交叉科學知識進行開創性研究的課題還遠不止前面所分析過的幾個問題。刑事訴訟研究者還可以嘗試從不同學科的角度分析以下問題：違反程序法的法律后果問題，涉及憲法、民法、行政法、刑法、刑事訴訟法等多個學科；國家賠償問題，涉及憲法、行政法、民法、民事訴訟法、刑事訴訟法等不同學科；刑事被告人權利的憲法化問題，涉及憲法、人權法、行政法、刑法、刑事訴訟法等不同學科；刑事訴訟與民事訴訟的交叉問題，也就是司法實踐中所說的“先刑后民”問題，涉及刑法、民法、刑事訴訟、民事訴訟等多個學科的理論；警察權的法律限制問題，涉及憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法等不同的學科領域……

六、法律的生命有機體理論

論述到這里，似乎有關刑事訴訟法學研究范式的問題已經大體說清楚了，有關的反思也應該告一段落了。不過，筆者感到意猶未盡的是，要推動包括刑事訴訟法學在內的各個法律學科在研究范式上的重大轉型，使之遵循社會科學的一般研究規律和研究方法，我們還需要作出一種理論上的總結。按照筆者多年來的觀察和思考，一種“法律的生命有機體理論”，應當成為法學研究方法轉型的哲學基礎，也應成為解釋這種方法論轉型運動的富有說服力的正當依據。

所謂“法律的生命有機體理論”，其實是通過借鑒社會學上的功能主義學派的基本假定而提出的。按照斯賓塞的功能主義理論，整個社會都屬于一種生命有機體。任何有機體都有一種結構，即由許多相互關聯的部分有機組成的，如頭、四肢、心臟等，這些部分在整個有機體的生命中發揮著各自的功能。同樣，社會也有一種結構，它的相互關聯的組成部分是家庭、宗教、軍隊，等等。一般說來，各個組成部分都是相互關聯的，也都發揮著特定的功能。正是這些組成部分的相互關聯及其所發揮的功能，才使整個社會形成一種有機的系統，也成為可以分析、解釋和預測的生命有機體。

其實，法律制度也屬于一種生命有機體。法律也是由不同的部分所組成的，其中的各個部分也都發揮著特定的功能。諸如權利、義務、責任、侵權、救濟等基本法律概念和范疇，構成了橫貫不同法律部門的組成部分，諸如法官、陪審員、律師、檢察官、警察、行政官員等法律職業者，構成了實施法律制度的推動者；而諸如民事訴訟、仲裁、行政訴訟、刑事訴訟等不同訴訟的形態，則構成法律制度在法律爭端發生時能夠得到解釋和實施的主要途徑……這些似乎都在說明，無論是不同的法律部門、不同的法律職業，還是不同的訴訟形態，都處于一種有機的法律系統之中，它們的性質、功能都可以從整個法律制度的形態上得到一定的解釋。值得注意的是，作為有機體的法律制度和法律系統，在一定程度上是有著生命力的，也就是有著產生、孕育、發展、成熟和消失的規律。按照霍姆斯的說法，“我們的法律經歷了大約1000年的發展，就像一株植物的發育一樣，每一代都不可避免地決定了下一步，心智正如事物一樣，完全遵守自生自發的規律。”

法律的生命有機體理論不僅認為法律制度本身是一個有機的系統，而且更加強調法律制度與其所賴以生存的社會發生著有機的聯系。事實上，法律制度作為一種規范人的社會行為的規則體系，其產生、變革和消失從來都不是偶然的和不確定的，而是有其所賴以發生的合理依據的。法律制度是一個社會基本生活習慣的表層反映，是一個民族感性、性格和價值信仰的綜合顯現，是一個社會基本政治力量對比關系的真切圖像，也是一個社會經濟發展狀況的測量標尺。正是法律制度存在于特定的社會、政治、經濟、宗教信仰、文化傳統之中，并直接與這些社會因素發生著有機的聯系這一點，決定了那種將法律制度與其所賴以存在的社會因素隔離開來的觀點，既是膚淺和幼稚的，也是充滿幻想和不切實際的。從這一意義上看，法律制度確實有著形成一定的“自生自發的秩序”的可能性，也有著一定的不以人的主觀意志為轉移的生命力。

正是法律的生命有機體理論，為我們從事法學研究的學者提供了法學研究范式轉型的最深刻依據。由于法律制度本身就是一個生命有機體，并直接受制于特定的社會、政治、經濟、文化傳統等因素，因而我們對這一有機體應有一種最起碼的“敬畏”態度，而絕不能動輒提出一些帶有“人定勝天”性質的觀點。因為既然制度的形成有其內在的機理和多方面的原因，即使某一規則在法律條文中被修正甚至被廢除，這種制度連同其所賴以存在的社會因素也不會因此而立即消失，那么，我們在對待修改立法、司法改革問題上還能像以往那樣充滿理想主義的沖動嗎？

其實，對于這一點，勒內·達維德早已從比較法學的角度提出過明確的忠告：

立法者大筆一揮，法律條文就可變更。但此外也還存在著一些不能隨意變更的其他要素，因為它們是同我們的文明和思想方式密切聯系著的：立法者對它們就像對我們的語言或我們的推理方式一樣，無法施加影響。

從這一意義上看，無論是“對策法學”，還是“引進法學”、“移植法學”，都將推進立法之完善、司法之改革、制度之革新作為法學研究的目標和歸宿，而忽略了法律的生命有機體問題，無視法律制度所賴以存在的社會、政治、經濟、文化傳統等諸多復雜的因素。當然，筆者并不反對法律制度的改革和司法制度的改良。法律的生命有機體理論所主張的是將法律制度本身視為一個有生命的系統，將法律制度與其他社會因素結合起來進行審慎的考慮。研究者即使要從事對策研究，或者直接參與一場推動法律制度變革的社會運動，也至少應當以問題的存在和發現為前提，并運用科學的方法進行分析、解釋和預測。那種帶有價值判斷和價值選擇的“規范研究”，由于帶有較強的主觀性和不可驗證性，因而應當受到嚴格的學術限制。正因為如此，筆者才在本書中竭力主張研究者應將解釋作為法學研究的基本學術定位，強調研究者須具備最基本的問題意識，并以問題的發現作為整個研究的起點和基礎，強調法學研究應當按照科學的實證方法來展開，避免那種動輒以一種帶有意識形態意味的宣言或者主義作為論證前提的所謂“思辨研究”。同時，筆者還認為研究者應當運用社會科學的基本研究成果，嘗試從社會學、經濟學、政治學等不同角度來解釋法律問題，避免那種“同仇敵愾”、“萬眾一心”地推動立法修改和司法改革的做法。因為這種研究最多只能算作推動法律變革的社會運動，而不具有科學研究的基本屬性。不僅如此，筆者還主張打破法學學科的界限，從學科交叉的角度發現真問題并作出新的學術解釋。這也就意味著對于法律制度內部的諸多部門來說，應當將其視為有著內在聯系的法律系統，而不應孤立地對待任何法律現象和問題。只有這樣，真正的問題才有可能被發現，問題的成因也才有可能得到全面、深刻的解釋，各種試圖解決問題的方案究竟是否可行也才能夠得到科學的檢驗。建立在經驗事實基礎之上的這種法學研究，也才有可能符合社會科學的一般研究規律。

近一百年以來，中國社會一直處于劇烈的歷史轉型之中。迄今為止，中國社會的政治、經濟、社會、文化價值體系等方面的轉型仍在進行之中，與此相伴而生的就是頻繁的、變幻莫測的法律移植運動。中國最初曾從日本、德國引進了大陸法系的法律制度和法律研究范式，又從蘇聯東歐國家移植了社會主義法律體系，并間接地受到大陸法系法律制度的影響，后來又從英美引入了普通法的概念、理論和一整套思維方式，并受到大陸法系最新理論的影響。在這種移植西方法律制度、引進西方法律理論的時代背景下，研究者不可避免地要受到西方法學的深刻影響，有著從事“移植法學”、“引進法學”的沖動。又由于中國本土的法律制度基于種種復雜的原因，在很多方面還存在不完善、不合理的地方，因而推動立法修改、司法改革和法律制度的革新也一直是中國社會所面臨的基本問題。于是，研究者不免又有著從事“對策法學”的客觀要求。但無論如何，研究者應當逐漸與立法專家發生職業上的分離，法學家應當成為一群以學術為業的職業法學研究者，立法工作也應當更多的由民意代表、政治家以及那些職業立法專家來擔當。對于法學家們來說，一個永恒的學術使命應當是發現問題、分析成因、提出假設、論證觀點，從而提出具有普遍解釋、預測能力的法律思想。這是法學家最有可能作出的學術貢獻。在身處歷史性的轉型過程中，在面臨各種誘惑的情況下，法學家們應當耐得住寂寞，固守學術職業規范，在法學研究中堅持社會科學的基本方法，并最終提出開創性的法學理論和思想。這將是法學家們為這個社會所作出的最大也最有價值的貢獻。