第三章 刑事訴訟法學(xué)的回顧與反思

近年來，刑事訴訟法學(xué)研究取得了一些令人矚目的新進(jìn)展。法學(xué)界在持續(xù)關(guān)注刑事訴訟法的修改完善問題的同時(shí)，就律師辯護(hù)、證人出庭、取保候?qū)彙⑿淌潞徒狻⒘啃坛绦虻葐栴}進(jìn)行了重點(diǎn)討論，提出了一些旨在推動(dòng)中國刑事訴訟立法的新思路。與此同時(shí)，實(shí)證研究方法在不少學(xué)者的研究中得到了初步的運(yùn)用。有的學(xué)者在進(jìn)行實(shí)證調(diào)研的同時(shí)，開始選取若干基層法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)進(jìn)行一些“改革項(xiàng)目的試驗(yàn)”，這種試驗(yàn)主要涉及取保候?qū)彙⒘啃坛绦颉⑿淌潞徒狻⒙蓭焻⑴c偵查程序等一系列訴訟領(lǐng)域。通過這種項(xiàng)目試驗(yàn)，研究者更加深入地了解了基層刑事司法的運(yùn)作方式及其問題，發(fā)現(xiàn)了諸多自生自發(fā)的改革出臺的背景，并對一些改革方案的實(shí)施效果有了更為真切的認(rèn)識。

要對刑事訴訟法學(xué)的前沿問題作出全面的討論，我們需要有一些歷史感，將觀察的視角投向此前更長時(shí)間的研究歷程，從更深層次上發(fā)現(xiàn)那些具有重大輻射力的學(xué)術(shù)問題。在本書的討論中，筆者將從研究方法、理論體系、法律傳統(tǒng)的沖突、制度成長的邏輯，以及證據(jù)法研究的困境等五個(gè)方面，對刑事訴訟法學(xué)的前沿問題進(jìn)行初步的分析。

一、研究方法

迄今為止，幾乎所有法學(xué)方法都在刑事訴訟法學(xué)研究中得到了運(yùn)用，并使得這一學(xué)科的研究取得了不俗的成績。那種旨在探求法律條文背后之“法理精神”的思辨法學(xué)研究方法，曾受到眾多學(xué)者的青睞，被視為研究刑事訴訟價(jià)值問題的必備方法。通過運(yùn)用這種方法，刑事訴訟法學(xué)界反思了結(jié)果本位主義的價(jià)值理論，提出了旨在探究法律程序之內(nèi)在價(jià)值的程序正義理論，引入了法律程序的訴訟成本和訴訟效益理念。這種研究對于弘揚(yáng)正當(dāng)程序理念、克服“重實(shí)體，輕程序”的傾向，具有積極的推動(dòng)作用。刑事訴訟法學(xué)界對比較法學(xué)方法的運(yùn)用也給予了高度的重視。曾幾何時(shí)，法學(xué)界在討論刑事訴訟和證據(jù)問題時(shí)，已經(jīng)形成了“言必稱英美法和大陸法”的研究習(xí)慣。通過對兩大法系國家各種訴訟制度的比較分析，研究者力圖揭示這些國家所具有的不同制度模式，發(fā)現(xiàn)制度變遷的某種規(guī)律，并從中發(fā)現(xiàn)對中國刑事司法改革富有啟發(fā)性的靈感。伴隨著中國刑事訴訟法制的發(fā)展歷程，法解釋學(xué)方法也較早地被應(yīng)用到法學(xué)研究過程之中。對于這種經(jīng)常被冠以“注釋法學(xué)”或“法教義學(xué)”的方法，研究者往往用來解釋法律條文的立法原意，對于那些語言表述較為模糊和抽象的法律條文，則作出較為準(zhǔn)確、具有可操作性的解釋。不僅如此，那種旨在研究法律實(shí)施效果及其問題的實(shí)證方法，也在刑事訴訟法學(xué)研究中逐漸興起。特別是在1996年刑事訴訟法的修正工作完成之后，面對刑事訴訟法在實(shí)施過程中出現(xiàn)了越來越多的問題，中國刑事訴訟研究者“大興調(diào)查研究之風(fēng)”，深入到基層法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)和律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，掌握了不少鮮活的案例和第一手的素材，對中國法律實(shí)踐乃至中國社會(huì)的復(fù)雜性有了更為深入的認(rèn)識。這種研究對于克服那種唯西方法制馬首是瞻的教條主義傾向，具有積極的意義。完全可以說，中國今天的刑事訴訟法學(xué)研究，逐漸具有了面向本土問題的學(xué)術(shù)格局。

近二十年來，面對中國刑事訴訟的法典化水平不高、刑事訴訟法的實(shí)施效果不盡如人意的現(xiàn)狀，法學(xué)界一直將“刑事訴訟法的修改與完善”視為刑事訴訟法學(xué)研究的首要課題。1979年，在“文革”結(jié)束之后出現(xiàn)的法制建設(shè)運(yùn)動(dòng)中，新中國第一部刑事訴訟法由立法機(jī)關(guān)頒布實(shí)施了。從20世紀(jì)80年代中后期開始，法學(xué)界發(fā)動(dòng)了一場“刑事訴訟立法運(yùn)動(dòng)”，這場運(yùn)動(dòng)到90年代中期達(dá)到了頂峰，并最終促成了1996年刑事訴訟法的修正成功。而在1996年“修改后的刑事訴訟法”生效實(shí)施不到十年的時(shí)間里，刑事訴訟法學(xué)界又針對刑事司法實(shí)踐中存在的諸多問題，“同仇敵愾”地提出了“刑事訴訟法再修改”的目標(biāo)和方案。在長達(dá)二十余年的時(shí)間里，從事某一部門法研究的學(xué)者如此孜孜不倦地推動(dòng)著刑事訴訟法的修改和再修改工作，并就此投入了大量的學(xué)術(shù)資源，取得了數(shù)量不菲的研究成果，這本身就是一個(gè)值得反思和研究的問題。這種以推進(jìn)法律的制定、修改和完善為目標(biāo)的“對策法學(xué)”或“法律對策學(xué)”，目前已經(jīng)成為在刑事訴訟法學(xué)研究中占據(jù)壟斷地位的研究方法。

“對策法學(xué)”的長期盛行，造成了20世紀(jì)末一度興起的思辨法學(xué)的逐漸式微，也使得刑事訴訟法學(xué)界形成一種注重實(shí)用和功利的風(fēng)氣。在這種風(fēng)氣的影響下，比較法學(xué)成為一種旨在移植和引進(jìn)西方法制的研究活動(dòng)，實(shí)證研究的成果往往是一份份旨在發(fā)現(xiàn)法律實(shí)施問題的調(diào)查報(bào)告，項(xiàng)目試驗(yàn)的研究則被視為一種有效影響刑事訴訟立法進(jìn)程的實(shí)用研究方法。研究者想當(dāng)然地認(rèn)為，法學(xué)研究無非是“發(fā)現(xiàn)問題”、“解釋問題”和“解決問題”的綜合活動(dòng)。研究者在發(fā)現(xiàn)問題的基礎(chǔ)上，盡量找到問題形成的原因，并最終提出從立法層面解決問題的方案或?qū)Σ摺Ｖ劣诹⒎ǚ桨傅膩碓矗瑒t要么是西方國家的“普遍法制經(jīng)驗(yàn)”，要么是在中國司法實(shí)踐中行之有效的改革經(jīng)驗(yàn)。于是，一種類似于工程科學(xué)的研究“策論”的學(xué)問，在刑事訴訟法學(xué)研究中大行其道。

然而，如果研究者不帶有任何成見的話，就不難發(fā)現(xiàn)中國司法實(shí)踐中普遍存在著刑事訴訟程序失靈和程序法律規(guī)避的問題。無論是偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)還是法院，都對書本法律中確立的程序規(guī)則視而不見，而有意無意地奉行一套在現(xiàn)實(shí)中行之有效的“潛規(guī)則”。近年來，法學(xué)界所討論的合議制被架空、逮捕和取保候?qū)彽墓δ艹霈F(xiàn)異化、疑罪從無規(guī)則名存實(shí)亡、兩審終審制形同虛設(shè)等方面的問題，以及幾乎所有程序性違法行為難以受到制裁的問題，都足以顯示，成文法難以得到實(shí)施的問題，才是刑事訴訟法制所面臨的最大挑戰(zhàn)。這一問題的出現(xiàn)，固然與刑事訴訟法典化水平不高、刑事訴訟立法存有疏漏有著密切的關(guān)系，但更主要的原因卻應(yīng)當(dāng)在成文法以外的因素中去尋找。比如說，在現(xiàn)行的“公檢法三機(jī)關(guān)相互配合、相互制約”的司法體制中，就暗含著司法裁判機(jī)構(gòu)缺乏足夠權(quán)威的問題，使得司法終局裁判原則難以得到實(shí)現(xiàn)，這在一定程度上造成眾多程序規(guī)則實(shí)施上的困難。又比如說，目前的“公檢法三機(jī)關(guān)”績效考核制度，造成辦案機(jī)關(guān)和辦案人員對案件的某種實(shí)體結(jié)局具有直接的利害關(guān)系，而現(xiàn)行的司法財(cái)政撥款制度，使得辦案機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)直接或間接地來源于通過辦案所罰沒的贓款、贓物，從而帶來辦案機(jī)關(guān)與案件的處理具有經(jīng)濟(jì)利益上的牽連，甚至一些公安機(jī)關(guān)在案件進(jìn)入法庭審判階段之前，就先行組織所謂的“立功嘉獎(jiǎng)大會(huì)”或者“公開逮捕大會(huì)”，以至造成在法庭之外先行定罪的局面……這些情況對于刑事訴訟法的實(shí)施都帶來負(fù)面的影響。再比如說，刑事訴訟法作為“憲法的適用法”和“動(dòng)態(tài)的人權(quán)法”，向來都屬于一個(gè)國家憲政狀況的“風(fēng)向標(biāo)”。而在我國現(xiàn)行的憲政框架下，刑事訴訟法的有效實(shí)施似乎會(huì)遇到一系列的體制困難。

成文法難以得到有效實(shí)施的問題，就如同公民權(quán)利無法獲得救濟(jì)的問題一樣，已經(jīng)成為中國走向法治之路的重大障礙。對于這一問題，立法機(jī)關(guān)即便“博采眾長”，廣泛移植西方各國的刑事訴訟制度，頒布一部較為理想的刑事訴訟法典，也無助于刑事訴訟問題的解決。其實(shí)，刑事訴訟法制中的問題并不是單純通過研究刑事訴訟程序所能解決的。要真正地發(fā)現(xiàn)問題和尋找問題的成因，我們需要站在法律之外，從政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及社會(huì)轉(zhuǎn)型的視角，作出新的理論分析。而要做到這一點(diǎn)，就需要引進(jìn)社會(huì)科學(xué)的研究方法。

所謂社會(huì)科學(xué)的研究方法，簡單來說就是按照社會(huì)科學(xué)研究的一般規(guī)律研究社會(huì)問題的方法。按照這一方法，研究者應(yīng)當(dāng)將法律問題視為一種社會(huì)問題，不僅要關(guān)注“書本中的法律”，更要關(guān)注“社會(huì)生活中的法律”，也就是法律在社會(huì)中的實(shí)施狀況。無論是立法活動(dòng)、司法活動(dòng)還是法律改革，都不過屬于研究者所要研究的“法律現(xiàn)象”。將社會(huì)科學(xué)方法引入到法學(xué)研究中來，意味著研究者要以科學(xué)態(tài)度展開自己的研究。具體來說，研究者通過觀察和思考已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，從中發(fā)現(xiàn)根據(jù)現(xiàn)有理論無法得到解釋的問題；研究者透過對問題的研究，進(jìn)行“概念化的處理”，提出某一假設(shè)或者命題；研究者通過將所提出的假設(shè)和命題放入不同的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中進(jìn)行檢驗(yàn)，將其得到論證的部分，確立為理論，并將那些無法得到驗(yàn)證的部分，予以否定；研究者提出的理論要么對某一制度、實(shí)踐、改革問題的深層結(jié)構(gòu)作出了模式化的概括，要么對某一長期反復(fù)發(fā)生的問題作出了因果關(guān)系意義上的解釋，提煉出了某一具有解釋力的理論變量，揭示了某種因果律；研究者與本領(lǐng)域最前沿的理論進(jìn)行學(xué)術(shù)對話，假如推翻了某一既有的理由，或者提出了某一主流理論的例外，就意味著這項(xiàng)理論研究取得了創(chuàng)新性成果，在不同程度上推進(jìn)了理論的發(fā)展。

自上個(gè)世紀(jì)90年代以來，一些學(xué)者就已經(jīng)開始在刑事訴訟法學(xué)研究中運(yùn)用社會(huì)科學(xué)方法，并取得了一定的成果。例如，對于刑事訴訟構(gòu)造的研究，在總結(jié)和反思“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”的二元構(gòu)造理論的基礎(chǔ)上，研究者提出了刑事訴訟橫向構(gòu)造與縱向構(gòu)造的理論分類，并出現(xiàn)了“線性結(jié)構(gòu)”與“三角結(jié)構(gòu)”、“流水作業(yè)模式”與“以裁判為中心的模式”的理論概括，甚至就連“偵查中心主義”與“裁判中心主義”的概念也已經(jīng)為法學(xué)界所普遍使用。又如，通過對刑事和解制度的重新解讀，一些研究者將其與普通法國家興起的恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)進(jìn)行了比較，在此基礎(chǔ)上作出了概念化的努力，一種以“對抗性司法”與“合作性司法”為核心的新的訴訟模式理論開始出現(xiàn)，而“合作性司法”則被進(jìn)一步區(qū)分為“最低限度的公力合作”、“公力合作”與“私力合作”等三個(gè)模式。再如，通過總結(jié)基層司法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的量刑制度改革的經(jīng)驗(yàn)，研究者發(fā)現(xiàn)包括無罪推定、程序正義在內(nèi)的正當(dāng)程序理論，以及現(xiàn)行的“以被告人權(quán)利保護(hù)為中心”的訴訟制度，其實(shí)大都是圍繞著控制定罪問題而確立的，甚至就連證據(jù)法也主要是為避免定罪權(quán)的濫用而存在的。然而，實(shí)踐中自生自發(fā)的量刑程序改革卻已經(jīng)顯示，上述理論和制度并不適用于那種相對獨(dú)立的量刑程序。于是，一種以量刑控制為中心的程序理論開始出現(xiàn)。

目前，社會(huì)科學(xué)方法在刑事訴訟法學(xué)研究中僅僅得到初步的運(yùn)用，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到成熟的程度。作為一種方法論上的探索，這種方法的運(yùn)用并不意味著全面替代其他研究方法，而是強(qiáng)調(diào)研究者在過去僅僅從內(nèi)部視角觀察刑事訴訟問題的基礎(chǔ)上，完全可以從外部的視角重新審視這些問題，將這些問題視為一種社會(huì)現(xiàn)象，并對其作出理論上的解釋。而要做到這一點(diǎn)，研究者還需要有意識地進(jìn)行學(xué)術(shù)范式的轉(zhuǎn)變，使得研究方法能夠有效地服務(wù)于創(chuàng)新性的法學(xué)研究。

首先，研究者應(yīng)當(dāng)區(qū)分“法制問題”與“理論問題”。我們之所以動(dòng)輒產(chǎn)生通過修律來“解決問題”的想法，是因?yàn)檫@里所說的“問題”不過是法律制度中存在的問題而已，而根本談不上“理論問題”。要在刑事訴訟法學(xué)研究中作出超越西方學(xué)者的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，就要學(xué)會(huì)將“制度問題”轉(zhuǎn)化為“理論問題”。例如，我們可以將“刑訊逼供屢禁不止”這一制度問題，轉(zhuǎn)化為“宣告無效的制裁方式在中國難以落地生根”這一理論問題；我們可以把“證人不出庭作證”這一制度問題，轉(zhuǎn)化為“法庭審判為什么流于形式”這一理論問題；我們還可以從“律師會(huì)見難”這一制度問題出發(fā)，發(fā)現(xiàn)更深層次的“訴訟權(quán)利如何獲得救濟(jì)”這一理論問題……

其次，研究者應(yīng)當(dāng)區(qū)分“法制”與“法學(xué)”。我們之所以經(jīng)常將法律制度的改良和完善視為法學(xué)研究的目的，是因?yàn)槲覀冋`以為法學(xué)理論僅僅是一種規(guī)范性的理論，也就是旨在為法制完善提供理論指引的根據(jù)。其實(shí)，法學(xué)理論除了為法律制度提供深層理論依據(jù)的功能以外，還具有對法律問題作出解釋的作用。通過對問題及其成因作出令人信服的解釋，研究者可以總結(jié)制度的模式，從理論上總結(jié)制度變遷的規(guī)律。這種表面看來與規(guī)范性理論格格不入的解釋理論，恰恰可以為法律制度提供最深刻的理論依據(jù)，這也是法學(xué)得以與其他社會(huì)科學(xué)進(jìn)行學(xué)術(shù)對話的前提。畢竟，無論是自然科學(xué)還是社會(huì)科學(xué)，都只有在解釋的層面上才可以展開基本的科學(xué)對話，而在“應(yīng)然”或者規(guī)范的層面上，科學(xué)是難以有其發(fā)揮作用的空間的。因此，一種獨(dú)立的“法學(xué)研究”應(yīng)當(dāng)將“法制”問題視為研究和解釋的對象，而不應(yīng)僅僅立足于對“法制完善”的服務(wù)上，否則，這種研究將無法擺脫“法制之附庸”的地位。

最后，研究者還應(yīng)區(qū)分“政治”與“學(xué)術(shù)”。幾乎所有從事部門法學(xué)研究的學(xué)者都有一種充當(dāng)“立法專家”的情懷，也就是將推動(dòng)某一法律的立法進(jìn)程、推動(dòng)司法體制的改革，甚至促成憲政變革作為自己法學(xué)研究的最高成就。結(jié)果，這些學(xué)者在不經(jīng)意之間將“學(xué)術(shù)”視為實(shí)現(xiàn)某種政治抱負(fù)的工具。過去，法學(xué)研究曾經(jīng)受到過“階級分析方法”的嚴(yán)重影響，并被深深地打上政治的烙印。如今，政治對學(xué)術(shù)的赤裸裸干預(yù)已經(jīng)不復(fù)存在了。然而，眾多研究者卻依然樂于充當(dāng)“立法項(xiàng)目顧問”或者“社會(huì)活動(dòng)家”，而疏于從事帶有獨(dú)立性的學(xué)術(shù)活動(dòng)，更談不上作出超越時(shí)空的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。迄今為止，中國在社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)了層出不窮的問題，中國在法制轉(zhuǎn)型過程中也出現(xiàn)了許多具有研究價(jià)值的素材，這本應(yīng)當(dāng)是涌現(xiàn)思想家和法學(xué)大師的最佳時(shí)代。但對于那些擁有政治抱負(fù)、放棄基本學(xué)術(shù)立場的學(xué)者而言，要想作出學(xué)術(shù)上的創(chuàng)新，甚至作出超越西方學(xué)者的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，恐怕是沒有多少可能性的。

二、理論體系

如何區(qū)分制度范疇與理論范疇，構(gòu)建一套獨(dú)立于法典體系的法學(xué)理論體系，這是幾乎所有部門法學(xué)都要認(rèn)真對待的學(xué)術(shù)問題。一般說來，一門法律學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，就是該門學(xué)科已經(jīng)具有了較為發(fā)達(dá)的法學(xué)理論體系。所謂“法學(xué)理論體系”，一般是指一套足以對法律制度的形成具有解釋力的理論，這些理論來源于法律實(shí)踐，但又高于法律實(shí)踐，成為法律賴以產(chǎn)生、改革以及長遠(yuǎn)發(fā)展的深層理論依據(jù)。

中國刑事訴訟法學(xué)理論體系的構(gòu)建，是通過借鑒和移植西方國家的相關(guān)法學(xué)理論來展開的。這一點(diǎn)，與通過引進(jìn)西方法制來推動(dòng)中國法制改革的思路頗為相似。早在民國時(shí)期，一些學(xué)者就開始從大陸法國家引入一系列訴訟范疇，初步構(gòu)建了中國刑事訴訟法學(xué)的理論體系。例如，夏勤在其主要著作《刑事訴訟法要論》一書中，就提出了“刑事訴訟階段”、“刑事訴訟法律關(guān)系”、“刑事訴訟條件”、“刑事訴訟方式”、“刑事訴訟之主義”、“刑事訴訟主體”、“刑事訴訟行為”等諸多理論概念。陳瑾昆在對刑事訴訟主體、刑事訴訟行為作出更為系統(tǒng)的研究的基礎(chǔ)上，提出了兩個(gè)新的理論概念：“訴訟標(biāo)的”和“訴訟資料”。前者是指“刑罰權(quán)之存否及范圍”，后者意味著“為裁判或處分所用之材料”。20世紀(jì)40年代末蔡樞衡出版的《刑事訴訟法教程》，以“訴訟主體”、“訴訟客體”和“訴訟行為”為框架，構(gòu)建了較為成熟的刑事訴訟法學(xué)理論體系。在蔡樞衡看來，刑事訴訟法與民法雖分別屬于公法與私法，其所規(guī)范的對象及內(nèi)容確實(shí)是十分相似的。“民法中有主體、客體和行為三個(gè)概念，刑事訴訟法之所規(guī)定的，亦不超出主體、客體和行為三個(gè)范疇——至少可歸納于三個(gè)范疇中”。

民國時(shí)期刑事訴訟法的理論體系后來被中國臺灣地區(qū)的學(xué)者所繼承，并逐漸有了一些發(fā)展。而在中國大陸，這一理論體系基本上受到拋棄，法學(xué)界接受了蘇聯(lián)刑事訴訟法學(xué)的一些概念和范疇。從50年代開始，諸如“刑事訴訟基本原則”、“刑事訴訟主體”和“刑事訴訟職能”等理論概念開始進(jìn)入刑事訴訟法學(xué)的理論體系之中。直到90年代，一批青年學(xué)者基于對傳統(tǒng)“注釋方法”的反思，開始探索刑事訴訟法學(xué)的基本理論。例如，一些學(xué)者在反思傳統(tǒng)的程序工具主義觀念的基礎(chǔ)上，認(rèn)為刑事訴訟法的理想目標(biāo)并不只是“保障發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相”或者“保障刑法的正確實(shí)施”，還要通過程序來保障人權(quán)以及“維護(hù)正當(dāng)程序”。于是，一種建立在“控制犯罪”與“正當(dāng)程序”基礎(chǔ)上的刑事訴訟目的理論勃然興起。又如，針對法學(xué)界對刑事訴訟程序的研究“只見樹木、不見森林”的問題，一些學(xué)者從歐洲和日本法學(xué)理論中引入了“訴訟構(gòu)造”的范疇，這種研究從“控訴、辯護(hù)和裁判三方的訴訟地位和法律關(guān)系”的角度，總結(jié)了兩大法系刑事訴訟構(gòu)造的基本模式，并對中國刑事訴訟的構(gòu)造模式作出了理論上的概括。由此，一種新的“刑事訴訟構(gòu)造”理論在刑事訴訟法學(xué)研究中產(chǎn)生了越來越大的影響。再如，基于對中國長期以來“重實(shí)體，輕程序”的法律傳統(tǒng)的不滿，一些學(xué)者通過引進(jìn)西方的訴訟價(jià)值理論，提出了刑事訴訟的多元價(jià)值理論，認(rèn)為刑事訴訟程序不僅要通過保障事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)和實(shí)體法的實(shí)施來發(fā)揮其工具價(jià)值，而且應(yīng)體現(xiàn)某種內(nèi)在的優(yōu)秀品質(zhì)，也就是通過維護(hù)利害關(guān)系人的充分參與和理性協(xié)商來實(shí)現(xiàn)程序的正義。在重視程序工具價(jià)值和內(nèi)在價(jià)值的基礎(chǔ)上，“刑事訴訟價(jià)值理論”又引入了訴訟成本和訴訟效益的概念，強(qiáng)調(diào)刑事訴訟程序的多元性和兼容性。

刑事訴訟法學(xué)界研究“基本理論”的風(fēng)氣對這門學(xué)科的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。研究者或者通過繼續(xù)借鑒歐洲、日本以及我國臺灣地區(qū)的法學(xué)理論，或者通過對民國時(shí)期中國刑事訴訟法學(xué)的回顧和總結(jié)，對于刑事訴訟法學(xué)的理論體系進(jìn)行了一系列的研究探索。研究者不僅重點(diǎn)研究了“訴訟目的”、“訴訟構(gòu)造”和“訴訟價(jià)值”問題，還進(jìn)一步討論了“訴訟主體”、“訴訟職能”、“訴訟客體”、“訴訟法律關(guān)系”、“訴訟行為”等理論問題，甚至還一度出現(xiàn)了研究“訴訟文化”的風(fēng)氣和潮流。這種對“基本理論”問題的熱衷和討論，在一定程度上提升了刑事訴訟法學(xué)的理論品格，使這一部門法學(xué)的研究擺脫了低層次的“法條注釋”，也適度遠(yuǎn)離了那種急功近利的“法對策學(xué)”研究。在很多學(xué)者編寫的刑事訴訟法學(xué)教科書中，諸如“刑事訴訟法學(xué)的基本理論范疇”、“刑事訴訟法學(xué)的基本原理”之類的內(nèi)容，開始被納入法學(xué)理論體系之中。有的教科書甚至專門以上述概念或范疇為理論線索，來編織刑事訴訟法學(xué)基本理論的網(wǎng)絡(luò)。一些被命名為《刑事訴訟原理》的著作，也將其中一部分概念和范疇作為“刑事訴訟原理”的重要內(nèi)容。

然而，無論是民事時(shí)期的刑事訴訟法學(xué)著作，還是今天的刑事訴訟法教科書，都只是將這些概念、范疇置于某一章節(jié)之中，作為“刑事訴訟法學(xué)研究動(dòng)向”來展示，而沒有將它們所表述的理論貫穿于全部知識體系之中。幾乎所有教科書在研究“立案”、“偵查”、“審查起訴”、“第一審程序”、“上訴審程序”、“再審程序”等具體訴訟程序問題時(shí)，都仍然采取了“就事論事”和逐條解釋的表述方式，更多的是在表述刑事訴訟程序的具體知識，而少有基本理論的具體展開。例如，研究者盡管討論了“刑事訴訟行為”的理論問題，卻對諸如偵查、審查起訴、審判、辯護(hù)、上訴、抗訴等具體“訴訟行為”的法律效力問題，缺乏有針對性的分析；研究者概括了“刑事訴訟構(gòu)造”的主要理論，卻在分析偵查、審查起訴、第一審等訴訟程序時(shí)，沒有運(yùn)用這些理論來解釋各訴訟程序的“具體構(gòu)造”；研究者盡管重視“實(shí)體真實(shí)”與“正當(dāng)程序”的平衡問題，卻對于偵查過程中的非法取證問題、審查起訴階段的濫用公訴權(quán)問題，以及審判階段的程序性違法問題，沒有給予較為充分的論述……

當(dāng)然，有人可能會(huì)辯解說，各種法學(xué)概念、范疇及其所表述的理論都屬于刑事訴訟法“總論”部分的內(nèi)容，正如刑法總論要充分討論犯罪論和刑罰論方面的基本理論一樣，在“分論”部分則更多的是將基本理論運(yùn)用于具體程序問題，而不太可能繼續(xù)分析刑事訴訟的基本理論問題。這種說法確實(shí)是不無道理的。但是，真正的基本理論應(yīng)當(dāng)貫穿于對所有程序問題的分析之中，而不應(yīng)僅僅被作為展示刑事訴訟法學(xué)抽象理論的“窗口”；否則，不僅“分論”部分難以貫徹這些基本理論的內(nèi)容，甚至就連“總論”部分也難以體現(xiàn)這些基本理論的要求。例如，在今天的刑事訴訟法學(xué)教科書中，諸如“回避”、“管轄”、“強(qiáng)制措施”等總論部分的內(nèi)容，究竟有多少“理論”的色彩？諸如“專門國家機(jī)關(guān)”、“訴訟參與人”、“辯護(hù)”等總論部分的內(nèi)容，又能與“訴訟主體”、“訴訟價(jià)值”、“訴訟構(gòu)造”、“訴訟行為”等基本理論有什么關(guān)聯(lián)呢？甚至就連被普遍視為理念性最強(qiáng)的“刑事訴訟基本原則”，又與前面提到的基本概念和范疇有多少聯(lián)系呢？很顯然，至少在刑事訴訟法教科書中，前述概念和范疇還處于“曲高和寡”的狀態(tài)，與基本的刑事訴訟知識還存在著脫節(jié)的問題。迄今為止，刑事訴訟法學(xué)在理論體系上還依附于刑事訴訟法典體系，從而在低層次上發(fā)揮著注釋刑事訴訟法律規(guī)范的功能。

為什么法學(xué)界的理論努力沒有從根本上改變刑事訴訟法學(xué)的現(xiàn)狀呢？在筆者看來，這首先是因?yàn)樯鲜隼碚摲懂牬蠖紒碜晕鞣絿业姆▽W(xué)理論，中國學(xué)者所做的無非是簡單的引進(jìn)和移植而已。這些理論范疇及其所表述的理論，對于解釋西方國家的刑事訴訟制度和實(shí)踐或許是有意義的，但對于中國刑事訴訟制度及其所存在的問題，卻未必具有令人信服的解釋力。民國時(shí)期，中國學(xué)者主要是從日本和德國法學(xué)中引入刑事訴訟法學(xué)的理論范疇；50年代以后，蘇聯(lián)的法學(xué)理論對中國刑事訴訟法學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響；自90年代以來，中國學(xué)者在對蘇聯(lián)法學(xué)理論進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，引入了大陸法國家的刑事訴訟理論，并受到英美刑事訴訟理論的影響。可以說，一部刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展史，在很大程度上就是法學(xué)概念、范疇和理論的引進(jìn)史。當(dāng)然，假如中國“原汁原味”地引進(jìn)了西方國家的刑事訴訟法律規(guī)范，那么，中國學(xué)者使用這些國家的法學(xué)理論來解釋源自這些國家的法律規(guī)范，這的確是無可厚非的。比如說，我國香港地區(qū)的學(xué)者可以直接援引英國法學(xué)理論來解釋香港刑事訴訟制度，澳門地區(qū)的學(xué)者也可以直接根據(jù)葡萄牙法學(xué)理論來解釋澳門刑事訴訟制度。然而，無論是民國時(shí)期還是80年代以后，中國刑事訴訟法都沒有對某一國家或某一法系的法律制度進(jìn)行簡單的移植，而只是程度不同地受到這些法律制度的影響而已。特別是自從1996年修正后的刑事訴訟法實(shí)施以后，移植西方法律的運(yùn)動(dòng)在刑事訴訟立法領(lǐng)域遇到了越來越大的障礙，一些自生自發(fā)的法律改革勃然興起，并為中國刑事訴訟法的修改提供了一種新的思路。在此背景下，那種依靠西方法學(xué)理論來解釋中國法律制度的研究方式，注定會(huì)面臨越來越多的困難。另一方面，面對刑事法律實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，特別是現(xiàn)行刑事訴訟法律規(guī)范受到架空和規(guī)避的問題，中國刑事訴訟立法運(yùn)動(dòng)已經(jīng)陷入一定的困境之中。迄今為止，無論是西方法律還是中國本土自生自發(fā)的改革，都難以為中國刑事訴訟立法提供足夠的靈感和資源。可以說，在可以預(yù)計(jì)的較短時(shí)間里，中國立法機(jī)關(guān)要頒布一部可得到有效實(shí)施的刑事訴訟成文法典，這幾乎是不可能的。在此情況下，要?jiǎng)?chuàng)立一套足以對本國刑事訴訟法典具有解釋力的刑事訴訟理論，這同樣是一件困難的事情。而源自西方的這套刑事訴訟概念和范疇體系，不僅對中國現(xiàn)行刑事訴訟法缺乏全面的解釋力，而且難以對未來的刑事訴訟立法運(yùn)動(dòng)具有有效的指導(dǎo)意義，遑論對中國刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行令人信服的解釋了。

其次，這些概念和范疇大都來自大陸法系國家的刑事訴訟理論，對于英美法國家的刑事訴訟制度缺乏足夠的解釋力，而中國的刑事司法改革更多地受到英美法的啟發(fā)和影響。這就造成一種“制度引自英美法”而“理論來自大陸法”的怪異局面。近二十年來，中國法學(xué)界對英美刑事訴訟法律制度有著愈來愈濃厚的興趣。無論是非法證據(jù)排除規(guī)則、沉默權(quán)規(guī)則、律師在場權(quán)制度，還是交叉詢問制度、辯訴交易制度，無一例外地都受到中國研究者的高度關(guān)注。與此同時(shí)，刑事訴訟立法運(yùn)動(dòng)也出現(xiàn)了一種“偏向英美法”、“遠(yuǎn)離大陸法”的發(fā)展趨勢。1996年，中國的刑事審判方式發(fā)生了重大變化，原來實(shí)行的帶有大陸法傾向的“職權(quán)主義審判方式”，被一種帶有明顯對抗性色彩的“抗辯式審判方式”所取代。這種“審判方式改革”被普遍認(rèn)為是中國“引進(jìn)英美對抗制”的集中體現(xiàn)。時(shí)至今日，一場以英美證據(jù)法為藍(lán)本的證據(jù)立法運(yùn)動(dòng)又重新勃然興起。無論是法律學(xué)者起草的證據(jù)立法“專家建議稿”，還是司法機(jī)關(guān)擬議中的證據(jù)規(guī)則草案，所確立的幾乎全都是源自英美證據(jù)法的證據(jù)規(guī)則。包括“非法證據(jù)排除規(guī)則”、“沉默權(quán)規(guī)則”、“口供自愿法則”、“傳聞證據(jù)規(guī)則”、“意見證據(jù)規(guī)則”、“品格證據(jù)規(guī)則”等在內(nèi)的一系列證據(jù)規(guī)則，都被轉(zhuǎn)化成為中國刑事證據(jù)法的組成部分。不僅如此，基于對法官在量刑環(huán)節(jié)上濫用自由裁量權(quán)問題的強(qiáng)烈反應(yīng)，最高法院積極推動(dòng)了一場旨在建立相對獨(dú)立的量刑程序的改革運(yùn)動(dòng)。而這場改革運(yùn)動(dòng)不僅直接受到英美法的啟發(fā)，而且所要建立的帶有對抗性和公開性的量刑聽證制度，也有可能吸收英美量刑聽證制度的經(jīng)驗(yàn)，確立相對靈活的量刑證據(jù)規(guī)則。

在這種普遍“以英美法為師”的法制背景下，研究者所引入的那些源自大陸法的刑事訴訟理論就顯得處境尷尬了。這些范疇及其所表述的理論不僅不能解釋那些源自英美法的訴訟制度和證據(jù)規(guī)則，甚至還會(huì)支持某種與英美法完全不同的制度安排。例如，按照源自大陸法的“訴訟客體”理論，法院對于檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件，只要不違背公訴事實(shí)的同一性，就可以對被告人適用新的刑法條文，判處新的罪名。但是，按照英美法中的起訴制約審判范圍的制度，法院的審判不得超出公訴的范圍，既要受到公訴所及的被告人、犯罪事實(shí)的約束，而且要局限在對檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名是否成立加以裁判，而一般不得變更起訴罪名。又如，按照這種“訴訟客體”理論，對于同一被告人、同一犯罪事實(shí)，國家只有一個(gè)刑罰權(quán)，此同一案件一經(jīng)法院生效判決加以確定，既產(chǎn)生“既判力”，不容任何法院再行受理針對此同一案件的重新起訴。這就是所謂的“一事不再理原則”。然而，按照英美法中的“禁止雙重追訴”的原則，國家對于任何犯罪案件只有一次起訴機(jī)會(huì)和一次裁判機(jī)會(huì)，禁止使被告人因?yàn)橥恍袨槭艿絻纱位蛘邇纱我陨系闹貜?fù)追訴和審判。結(jié)果，初審法院一旦對被告人作出無罪宣告，檢察機(jī)關(guān)就連提出上訴的機(jī)會(huì)都被剝奪了。再如，根據(jù)大陸法中的“訴訟行為”理論，無論是法院、檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)的訴訟行為，還是被告人、被害人、辯護(hù)人的訴訟行為，都有一些共同的成立要件、生效要件，違背這些要件，任何訴訟行為要么屬于不成立的行為，要么被歸于無效的訴訟行為。大陸法中的訴訟行為理論一般并不對公共權(quán)力機(jī)關(guān)與當(dāng)事人的訴訟行為作出區(qū)分。然而，在英美法中，幾乎所有訴訟行為無效制度的設(shè)定，都無一例外地建立在“約束公共權(quán)力”和“保障被告人訴訟權(quán)利”的基礎(chǔ)上。無論是非法證據(jù)排除規(guī)則、撤銷起訴制度，還是撤銷原判、發(fā)回重審制度，都屬于針對違法偵查行為、違法起訴行為、違法審判行為的一種程序性制裁，這種制裁帶有宣告訴訟行為連同其結(jié)果失去法律效力的特征。而對于當(dāng)事人及其訴訟代理人之訴訟行為的成立和有效問題，則并不為英美法所特別關(guān)注。

再次，中國刑事訴訟法學(xué)界引入的這些基本理論大都來自大陸法國家的民法理論，屬于從民事法律制度中提煉出來的概念體系。然而，民法屬于旨在調(diào)整私人之間民事法律關(guān)系的私法，屬于旨在確定公民民事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任體系的實(shí)體法，而刑事訴訟法則屬于旨在規(guī)范國家公共權(quán)力、保障當(dāng)事人個(gè)人權(quán)利的公法，屬于旨在保障實(shí)體法實(shí)施以及訴訟程序規(guī)范自身有效實(shí)施的程序法，兩者所面臨的基本問題是不可同日而語的。

很多學(xué)者都想當(dāng)然地認(rèn)為，民法存在著以“法律主體”、“法律客體”和“法律行為”為主線的理論體系，刑事訴訟法也可以直接借鑒這一理論體系，按照“訴訟主體”、“訴訟客體（或訴訟標(biāo)的）”和“訴訟行為”的線索，建立刑事訴訟法學(xué)的理論體系。但是，民法中的“主體”、“客體”和“行為”等概念，更多的是從民事權(quán)利行使的角度來提出和界定的。民法權(quán)利的主體分為自然人和法人，是指民事權(quán)利的歸屬者，也是民事法律關(guān)系本質(zhì)內(nèi)容的承擔(dān)者；民事權(quán)利的客體或標(biāo)的是指權(quán)利所指向的對象，包括“人格”、“身份”、“物”以及“特定行為”等；民事法律行為則是指以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律要件。這些基于私法自治而抽象出來的基本概念，所表達(dá)的無非是民事法律關(guān)系的基本構(gòu)成要素而已。然而，刑事訴訟屬于國家司法機(jī)關(guān)確定被告人刑事責(zé)任的國家活動(dòng)，除了被告人與其委托的辯護(hù)律師產(chǎn)生民事法律關(guān)系以外，諸如控訴、辯護(hù)與裁判三方的法律關(guān)系，就很難被歸入“民事法律關(guān)系”的范疇之中，更與私法自治原則沒有太多的關(guān)系。在很大程度上，刑事訴訟從整體構(gòu)造上所面臨的主要問題是訴權(quán)與裁判權(quán)之間的訴訟控制關(guān)系，同時(shí)還涉及諸如偵查、起訴和裁判三方國家權(quán)力之間的相互關(guān)系。這里所面臨的核心問題仍然不超出公法所要調(diào)整的主要問題——如何限制公共權(quán)力和保障個(gè)人權(quán)利的問題。對于這種“訴訟法律關(guān)系”，研究者即便將偵查、起訴、裁判與辯護(hù)各方參與者都冠以“訴訟主體”的名稱，即使將所謂的“訴訟客體”界定為那種由被告人與指控事實(shí)組成的“案件”，又即便將控訴、辯護(hù)與裁判各方的訴訟活動(dòng)一律納入“訴訟法律行為”的范疇之中，恐怕也僅僅具有形式上的理論意義，而很難概括出其中的實(shí)質(zhì)規(guī)律，遑論作出原創(chuàng)性的理論貢獻(xiàn)了。

近年來，這種通過援引大陸法理論來建構(gòu)起來的“訴訟主體”、“訴訟客體”和“訴訟行為”理論，盡管在形式上顯得邏輯嚴(yán)密，并具有一定的法理思辨意味，但對于刑事訴訟理論的創(chuàng)新卻沒有實(shí)質(zhì)性的幫助。其實(shí)，這種源自民法理論的概念和范疇與刑事訴訟法的基本品格是格格不入的，當(dāng)然也就沒有特強(qiáng)的說服力。從本質(zhì)上看，刑事訴訟法是一種公法、程序法，也是人權(quán)法，甚至可以說是憲法的適用法。這種基本品格決定了那種建立在意思自治基礎(chǔ)上的民事法律關(guān)系理論很難直接適用于這一學(xué)科的研究之中。例如，對于訴訟主體理論，僅僅研究諸如“訴訟權(quán)利理論”、“訴訟行為能力”等問題，或許在民事訴訟法學(xué)研究中還會(huì)有一定的意義，但在刑事訴訟法學(xué)研究中卻沒有太大空間。其實(shí)，刑事訴訟法學(xué)所要解決的不是什么訴訟能力的問題，而是被告人、被害人的訴訟主體資格問題，也就是與偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和裁判者之間的平等交涉和理性對話的能力問題。又如，對于訴訟客體理論，僅僅研究諸如“公訴事實(shí)的單一性”、“公訴事實(shí)的同一性”等問題也是沒有太強(qiáng)針對性的，在這一領(lǐng)域，刑事訴訟法學(xué)所要研究的恰恰是公訴對裁判對象和范圍的約束問題，也是如何限制法院對同一行為進(jìn)行雙重審判和處罰的問題。再如，所謂的“訴訟行為”理論，研究訴訟行為的分類、成立條件、生效要件等問題，其核心理念與民事法律行為理論是一脈相承的，也就是過于注重行為主體的意思表示問題。然而，刑事訴訟法學(xué)所要面對的主要不是當(dāng)事人訴訟行為的成立和生效問題，而是偵查行為、公訴行為和裁判行為成立的要件問題，特別是在違反法律程序的偵查、公訴和裁判行為實(shí)施之后，司法機(jī)關(guān)如何為其確定“制裁性法律后果”問題。

迄今為止，作為刑事訴訟法學(xué)理論體系的集大成者，刑事訴訟的諸多理論概念和范疇受到了法學(xué)研究者的普遍重視，它們被置于法學(xué)教科書的顯要位置，被奉為刑事訴訟法學(xué)的“基本理論”或者“原理”。一些年輕的學(xué)者更是沿著學(xué)術(shù)前輩的思路，將這些理論范疇作為博士論文的選題，或者作為基本理論研究的重要突破點(diǎn)。然而，這種研究主要屬于對大陸法相關(guān)理論的回顧和總結(jié)，而很少能結(jié)合中國刑事訴訟的基本問題，提出具有學(xué)術(shù)解釋力的理論。而教科書中所記載的那些“刑事訴訟基本理論”，除了向讀者介紹學(xué)術(shù)動(dòng)向或者提供學(xué)術(shù)資料以外，還能有多少實(shí)質(zhì)性的作用呢？

當(dāng)然，筆者的上述分析并不是要否定這樣一種從概念和范疇入手提煉法學(xué)理論的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。事實(shí)上，如果所提出的概念和范疇真的具有普遍解釋力，如果所總結(jié)出來的基本理論確實(shí)是令人信服的，那么，這種研究將具有很強(qiáng)的學(xué)術(shù)生命力。筆者所不贊同的是那種生吞活剝地照搬西方法學(xué)理論，不經(jīng)過反思和分析而直接引進(jìn)西方學(xué)者提出的理論范疇的做法。正如同“南橘北枳”的成語故事所寓意的那樣，那些源自西方法學(xué)的概念和范疇在中國會(huì)出現(xiàn)“水土不服”的問題，甚至最終因?yàn)闊o力解釋和解決中國刑事司法中的問題而變得“曲高和寡”，難以轉(zhuǎn)為“中國的刑事訴訟理論”。相反，假如從中國問題出發(fā)，提煉出一些對中國問題具有理論解釋力的概念和范疇，并以此為基點(diǎn)發(fā)展出刑事訴訟的基本理論，那么，這種研究就可以為中國刑事訴訟法學(xué)理論體系的建立作出貢獻(xiàn)。近年來，中國法學(xué)界對于“刑事訴訟目的”的研究，使得傳統(tǒng)的程序工具主義的目的觀受到挑戰(zhàn)，有助于正當(dāng)程序觀念的確立；對于“刑事訴訟價(jià)值”問題的深入討論，帶來了程序正義理論的勃興，有利于一種多元化訴訟價(jià)值理論的確立；對于“刑事訴訟構(gòu)造”問題的研究，導(dǎo)致提出一些具有原創(chuàng)性的理論，諸如刑事訴訟“橫向構(gòu)造”與“縱向構(gòu)造”的區(qū)分、“訴訟形態(tài)”與“非訴訟形態(tài)”的區(qū)分、“裁判中心主義”與“流水作業(yè)模式”的區(qū)分等，就顯示出一種來自經(jīng)驗(yàn)事實(shí)而又高于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的訴訟理論，并獲得法學(xué)界的普遍接受。這些研究探索，顯然都屬于成功的范例，對于我們構(gòu)建刑事訴訟法學(xué)的理論體系是有建設(shè)性作用的。

三、兩種法律傳統(tǒng)的沖突

在告別了那種帶有意識形態(tài)色彩的階級分析方法之后，中國法學(xué)界迎來了全面研究西方法學(xué)理論和法律制度的時(shí)代。一時(shí)間，西方的法律理念被奉為普適性的“原理”，西方國家的法律制度則被視為中國推進(jìn)法治過程中可供借鑒和參考的對象，甚至那些能夠“體現(xiàn)普遍發(fā)展規(guī)律和共同趨勢”的制度，還被看作中國法律所致力達(dá)到的目標(biāo)。于是，法學(xué)界在介紹和引進(jìn)大量西方法學(xué)理論的同時(shí)，也對兩大法系國家的法律制度進(jìn)行了全面的研究，并推動(dòng)了中國的法治進(jìn)程。很多源自西方的法律原則、制度和規(guī)則連同其所賴以維系的理念，都被引入中國法律制度之中。

在刑事訴訟領(lǐng)域，法學(xué)研究者對“正當(dāng)程序”的理念與制度進(jìn)行了全面的研究，并高度推崇，將其奉為中國刑事訴訟制度改革的理論源泉。1996年修改后的刑事訴訟法確立了辯護(hù)律師介入偵查程序、為嫌疑人提供法律幫助的制度，嚴(yán)格限制了拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕等強(qiáng)制措施的適用條件和程序，引入英美對抗制的若干因素，確立了“抗辯式”或“辯論式”的審判程序，明確規(guī)定了“疑罪從無”的裁判規(guī)則。不僅如此，對于一審法院違反法律程序、影響公正審判的案件，二審法院可以作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定……這些體現(xiàn)程序正義和權(quán)利保障之精神的程序安排，全都是法學(xué)界強(qiáng)力推動(dòng)的制度產(chǎn)物。而在中國刑事司法實(shí)踐出現(xiàn)大量問題的情況下，法學(xué)界繼續(xù)強(qiáng)調(diào)通過擴(kuò)大引進(jìn)西方法治的理念和制度，來作為解決中國問題的靈丹妙藥。法學(xué)研究者似乎將西方法治視為唯一正確的目標(biāo)和方向，認(rèn)為中國的問題不是引進(jìn)西方法治太多了，而恰恰在于移植的還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。引進(jìn)這種法治理念和制度可以產(chǎn)生“化腐朽為神奇”的效果。于是，為解決刑訊逼供問題，研究者普遍主張引進(jìn)沉默權(quán)規(guī)則，確立辯護(hù)律師參與偵查人員訊問過程的制度，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，甚至在證據(jù)法中確立“口供自愿法則”；為解決證人出庭作證問題，研究者建議確立大陸法中的直接審理和言詞審理原則，或者引入英美法中的傳聞證據(jù)規(guī)則，使得庭外證言筆錄的證據(jù)能力受到否定性的評價(jià)；為加強(qiáng)被告人的辯護(hù)權(quán)，研究者普遍主張擴(kuò)大辯護(hù)律師對審判前程序的參與，使得辯護(hù)律師的“會(huì)見權(quán)”、“閱卷權(quán)”和“調(diào)查權(quán)”得到充分的保障，并且倡導(dǎo)辯護(hù)律師在偵查人員詢問嫌疑人過程中全程在場參與的改革思路，這種研究在一定程度上促成了2007年《律師法》的修訂……很顯然，這些旨在推動(dòng)中國刑事訴訟法“再修改”的研究思路，仍然是以維護(hù)正當(dāng)程序、保障被告人訴訟權(quán)利為價(jià)值導(dǎo)向的，被視為當(dāng)下中國刑事司法改革運(yùn)動(dòng)的主要課題。

然而，西方法制一經(jīng)被引入中國法律之中，經(jīng)常會(huì)遇到難以實(shí)施的問題。中國刑事司法制度經(jīng)過一輪又一輪的移植西方法制的運(yùn)動(dòng)，也同樣面臨書本法律制度受到規(guī)避和擱置，潛規(guī)則在司法實(shí)踐中大行其道的問題。在某種意義上，刑事程序的失靈、刑事訴訟法難以得到實(shí)施的問題，已經(jīng)成為刑事訴訟法學(xué)研究者不得不認(rèn)真對待的首要問題。例如，立法者曾經(jīng)期待通過“審判方式改革”，引入英美對抗制的若干因素，來解決中國司法實(shí)戰(zhàn)中長期存在的“法院先定后審”的問題，但迄今為止，法庭審判仍然是通過宣讀偵查案卷筆錄來組織法庭調(diào)查的，證人、被害人、鑒定人、偵查人員并不出庭作證，書本法律所確立的詢問證人的“交叉詢問程序”完全被架空，法庭審判盡管采取了“先審后定”的方式，卻仍然是流于形式的。又如，刑事訴訟法盡管確立了“疑罪從無”的規(guī)則，但中國法院對于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的案件，越來越傾向于作出“留有余地的判決”，也就是確認(rèn)犯罪成立但在量刑上從寬處置的裁判思路，使得“疑罪從無”在實(shí)踐中被異化為“疑罪從輕”。又如，盡管我國刑事強(qiáng)制措施制度幾經(jīng)改革，逮捕仍然屬于定罪量刑的前奏，取保候?qū)徣匀槐灰暈椤斑m用緩刑的預(yù)演”或者處置疑難案件的“變通手段”，甚至越來越多的地方公安機(jī)關(guān)將保證金的收取作為增加辦公經(jīng)費(fèi)的手段，而使其失去了“保證金”的效用。再如，憲法和刑事訴訟法都賦予被告人獲得辯護(hù)的權(quán)利，刑事司法改革運(yùn)動(dòng)也在朝著擴(kuò)大辯護(hù)律師參與范圍、加強(qiáng)刑事辯護(hù)效果的方向而發(fā)展，但是，嫌疑人仍然要承擔(dān)對偵查人員的提問“如實(shí)回答”的義務(wù)，法院對于那些作出無罪辯護(hù)的被告人，仍然將其視為“認(rèn)罪態(tài)度不好”甚或“無理狡辯”，并將這一點(diǎn)視為從重量刑的酌定情節(jié)，被告人其實(shí)面臨著“因?yàn)樾惺罐q護(hù)權(quán)而遭受懲罰”的窘境。

由此看來，大量源自西方法制的改革和制度安排，都程度不同地處于無法實(shí)施的境地。在西方法律制度普遍受到排斥這一現(xiàn)象的背后，其實(shí)存在著兩種法律傳統(tǒng)文化的沖突問題。一種是建立在自由主義政治哲學(xué)基礎(chǔ)上的西方法律文化，主張尊重嫌疑人、被告人的主體人格，賦予其與國家追訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行平等、理性抗?fàn)幍臋?quán)利和能力，強(qiáng)調(diào)刑事司法活動(dòng)要遵守公平游戲規(guī)則，維護(hù)司法裁判機(jī)關(guān)的中立性和權(quán)威性，對檢警機(jī)構(gòu)的追訴權(quán)要加以嚴(yán)格的限制和制約。沖突的另一方則是建立在威權(quán)主義基礎(chǔ)上的中國傳統(tǒng)法律文化，認(rèn)為嫌疑人、被告人大都屬于“事實(shí)上的犯罪人”，面對國家的刑事追訴，負(fù)有配合和服從的義務(wù)，國家司法機(jī)關(guān)要以發(fā)現(xiàn)“事實(shí)真相”、不枉不縱和有罪必罰作為刑事司法活動(dòng)的目標(biāo)。隨著立法機(jī)關(guān)對西方法律制度的大量移植，也隨著西方法律理念在中國立法和司法中的逐漸滲透，上述兩種法律文化的沖突呈現(xiàn)出越發(fā)激烈的局面。兩者發(fā)生沖突的結(jié)果，往往都以源自西方的法律制度被擱置、被規(guī)避甚至完全失靈而告終。

通常而言，中國法學(xué)研究者基于某種“終極的人文關(guān)懷”，總是對西方法治予以褒揚(yáng)，而對中國傳統(tǒng)法律文化持一種貶抑的態(tài)度，并認(rèn)為中國未能完全實(shí)施那些源自西方的法制實(shí)屬需要解決的問題，中國的問題不是移植西方法制太多而恰恰是移植西方法制不夠的問題。這種帶有明顯泛道德主義的學(xué)術(shù)態(tài)度，限制了研究者的視野，使得法學(xué)研究難以走上真正的社會(huì)科學(xué)之路。其實(shí)，從社會(huì)科學(xué)的角度來看，無論是西方法制還是中國法制，都屬于我們學(xué)術(shù)研究的對象。我們不應(yīng)將西方法學(xué)理論視為“放之四海而皆準(zhǔn)”的真理，更不應(yīng)將移植西方法治奉為中國法制所要達(dá)到的唯一目標(biāo)。我們似乎需要校正那種已經(jīng)嚴(yán)重失去平衡的天平，將西方法律文化與中國本土的法律文化放置在同一學(xué)術(shù)平面之上，把中國刑事訴訟中的部分問題視為中西法律傳統(tǒng)沖突的表現(xiàn)。同時(shí)，我們需要放棄那種動(dòng)輒“贊美西方法制”、“批判中國法制”的研究態(tài)度，真正秉承價(jià)值無涉和價(jià)值中立的精神，將西方法制與中國法制看作兩種客觀存在的現(xiàn)象，對其中發(fā)生的價(jià)值沖突給出實(shí)事求是的分析，從中國移植西方法制的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)中找到一些規(guī)律性的東西，并最終將其提煉成為中國的法律理論。

四、制度成長的邏輯

在法學(xué)界倡導(dǎo)的推進(jìn)正當(dāng)程序運(yùn)動(dòng)屢屢遭受挫折的時(shí)候，一種自下而上、自生自發(fā)的刑事司法改革運(yùn)動(dòng)卻在勃然興起，并產(chǎn)生了越來越大的影響力。例如，早在上個(gè)世紀(jì)末，隨著立法機(jī)關(guān)確立了“抗辯式”審判程序，一種旨在降低訴訟成本、縮短結(jié)案周期的改革運(yùn)動(dòng)便在一些基層司法機(jī)關(guān)紛紛出現(xiàn)，這一運(yùn)動(dòng)的成果就是實(shí)踐中的“普通程序簡便審”程序獲得各地司法機(jī)關(guān)的普遍效仿，甚至最終為最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋所接納，成為一種合法的“被告人認(rèn)罪案件的普通程序”。又如，從本世紀(jì)初開始出現(xiàn)的刑事和解運(yùn)動(dòng)，經(jīng)過在一些檢察機(jī)關(guān)、法院的改革試點(diǎn)，逐漸成為各地司法機(jī)關(guān)在處理輕微刑事案件過程中普遍采納的訴訟程序。由于被告方與被害方就民事賠償問題達(dá)成了協(xié)議，被告方在認(rèn)罪悔過、賠禮道歉的基礎(chǔ)上向被害方履行了賠償義務(wù)，被害方也明確提出對被告方寬大處理的請求，因而刑事和解程序產(chǎn)生了傳統(tǒng)刑事訴訟程序所無法達(dá)到的積極效果，在化解社會(huì)矛盾、恢復(fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧方面具有顯著的作用。又如，從1984年以來，全國各地基層法院逐漸設(shè)立了少年刑事審判機(jī)構(gòu)，并對少年審判程序進(jìn)行了改革探索，創(chuàng)立了包括“圓桌審判”、“法庭教育”、“合適成年人”、“社會(huì)調(diào)查報(bào)告”、“量刑答辯”、“延伸幫教”等在內(nèi)的一系列新的訴訟程序，使得“寓教于審”、“教育、感化與挽救相結(jié)合”成為真正貫徹于訴訟過程之中的刑事政策。再如，近十年以來，針對法院在量刑方面容易濫用自由裁量權(quán)的問題，一些基層檢察機(jī)關(guān)開始向法院提出“量刑建議”，一些基層法院也開始進(jìn)行“量刑答辯”的改革試點(diǎn)，并在聽取公訴方量刑建議的基礎(chǔ)上，允許辯護(hù)方提出量刑辯護(hù)意見，組織雙方就量刑的法定情節(jié)和酌定情節(jié)展開質(zhì)證和辯論。近期，就連最高法院也開始就建立“相對獨(dú)立的量刑程序”問題開始了改革試點(diǎn)。

這些自生自發(fā)的改革措施盡管最初在一些基層法院或基層檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行試驗(yàn)，卻逐漸產(chǎn)生了全國性的影響。具體說來，這些改革具有以下幾個(gè)共同特點(diǎn)：沒有法學(xué)界的推動(dòng)，沒有成文法的明確依據(jù)，沒有立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)的推動(dòng)，完全是基層法院、檢察院自行主導(dǎo)進(jìn)行的，帶有改革試驗(yàn)的性質(zhì)；這種改革不以某種理念和原則為依據(jù)，而以有效地解決司法實(shí)踐中的問題為目標(biāo)，具有明顯的功利性和實(shí)用性；這種改革自下而上地推進(jìn)了中國刑事司法制度的變革，部分基層司法機(jī)關(guān)試驗(yàn)的制度改革最終被國家最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)所接受，并被轉(zhuǎn)化為具有普遍意義的法律規(guī)范。

對于這些自生自發(fā)的改革經(jīng)驗(yàn)，刑事訴訟法學(xué)給予了高度重視。一方面，研究者普遍將這些改革視為推動(dòng)中國刑事訴訟立法的經(jīng)驗(yàn)，并對其作出了規(guī)范化的努力；另一方面，一些研究者基于推進(jìn)中國刑事訴訟制度改革的想法，與法院、檢察機(jī)關(guān)甚至公安機(jī)關(guān)共同進(jìn)行改革項(xiàng)目試驗(yàn)，在一年或者更長時(shí)間的周期內(nèi)，遴選若干刑事案件作為試驗(yàn)的對象，在這些案件的訴訟過程中采用新設(shè)計(jì)的訴訟程序和證據(jù)規(guī)則加以辦理。然后，通過運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的研究方法，采取將“試驗(yàn)組”與“對比組”進(jìn)行數(shù)據(jù)比對和效果檢驗(yàn)的方式，考察有關(guān)刑事司法改革的必要性和可行性問題。

然而，對這種自生自發(fā)的改革采取一種過分實(shí)用和功利的研究態(tài)度，仍然屬于傳統(tǒng)的法對策學(xué)研究思路的延續(xù)。這種研究思路對于中國刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展并不會(huì)產(chǎn)生明顯的推動(dòng)作用。其實(shí)，很多研究者根本沒有意識到區(qū)分“法制問題”與“理論問題”的重要性，只是將自己研究的最終目標(biāo)設(shè)定為推進(jìn)刑事訴訟制度的變革而已。只不過，有了在基層司法機(jī)關(guān)進(jìn)行改革試驗(yàn)的經(jīng)歷，所提出的“改革設(shè)想”、“立法建議”或者“制度設(shè)計(jì)”，更容易為立法機(jī)關(guān)所接受罷了。然而，就如同通過移植西方法制來推定中國刑事司法改革的做法一樣，這種通過觀察或者參與改革試點(diǎn)的方式來推動(dòng)刑事訴訟立法的路徑，仍然屬于一種法制改革中的冒險(xiǎn)行為。假如改革實(shí)驗(yàn)的主導(dǎo)者們有著過于自負(fù)的心態(tài)，以為在個(gè)別地方“行之有效”的改革試驗(yàn)必然可以被推廣到其他地區(qū)，甚至在不經(jīng)過效果和風(fēng)險(xiǎn)評估的情況下輕率地將其上升為法律規(guī)范，那么，中國刑事司法改革的前景將是非常不美妙的。

所謂“制度”，其實(shí)是智慧與機(jī)緣相結(jié)合的產(chǎn)物。過去，刑事訴訟法學(xué)界過于強(qiáng)調(diào)研究者個(gè)人理性和智慧的作用，以為憑借對西方法治經(jīng)驗(yàn)的借鑒和中國本土司法制度經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，甚至憑借個(gè)人理性能力，就可以設(shè)計(jì)出各種足以解決中國法制問題的立法方案。然而，任何主觀上的立法努力都要借助客觀形勢和社會(huì)需要才有可能得到實(shí)現(xiàn)。所謂“形勢比人強(qiáng)”，說的就是這個(gè)意思。中國基層司法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的自生自發(fā)的改革實(shí)驗(yàn)，由于其具有過于關(guān)注有效解決問題的實(shí)用主義導(dǎo)向，并不都會(huì)創(chuàng)造一種具有生命力的制度。這些改革試驗(yàn)猶如生命之樹，完全有其發(fā)生、成長、發(fā)展和消亡的規(guī)律。那種適合中國社會(huì)“土壤”、富有生命力的法律制度，終究會(huì)借著天時(shí)、地利、人和的因素，最終長成“參天大樹”；而那些先天不足、后天缺乏生長能力的制度，則終究難成大器。在法律制度的這種發(fā)育過程中，法學(xué)研究者如果動(dòng)輒采取提出所謂的“改革建議”、“制度完善設(shè)想”甚或“立法方案”，并以此推動(dòng)立法機(jī)關(guān)對這些改革試驗(yàn)的草率“招安”，就會(huì)造成一種事實(shí)上的“揠苗助長”，甚至形成“有意栽花花不開，無意插柳柳成蔭”的結(jié)局。比如說，對于“普通程序簡易審”程序，當(dāng)初法學(xué)界幾乎是眾口一詞地予以批評和否定，但這一程序最終因?yàn)榫哂猩ΧD(zhuǎn)化為一項(xiàng)法律制度。再比如說，對于刑事和解、少年司法以及量刑程序等方面的改革試驗(yàn)，立法機(jī)關(guān)迄今為止尚未將其吸收確立為正式的法律制度，這未嘗不是一件值得慶幸的事情。假如法學(xué)界對這三項(xiàng)制度提出了“富有理性”的立法方案，又假如立法機(jī)關(guān)對這些制度采取了“招安”式的立法努力，這些制度中富有生命力的部分究竟能否得到保留，無疑將是十分不確定的。

五、證據(jù)法研究的困境

證據(jù)制度無疑是訴訟制度的重要組成部分，證據(jù)法問題也屬于訴訟法學(xué)研究的重要內(nèi)容。近年來，隨著證據(jù)立法運(yùn)動(dòng)的逐漸興起，一些法學(xué)研究者受到英美證據(jù)立法的啟發(fā)和影響，提出了建立統(tǒng)一“證據(jù)法”或者統(tǒng)一“證據(jù)規(guī)則”的主張，同時(shí)在英美證據(jù)法理論的影響下，也提出了整合證據(jù)法研究的成果和資源，構(gòu)建一門相對獨(dú)立的證據(jù)法學(xué)的觀點(diǎn)。對于這一觀點(diǎn)，也有一些學(xué)者認(rèn)為，無論是統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則還是統(tǒng)一的證據(jù)法學(xué)，都是英美證據(jù)法學(xué)的產(chǎn)物。而在法國、德國、意大利等大陸法國家，無論是那種統(tǒng)一適用于各種訴訟活動(dòng)的“統(tǒng)一證據(jù)法”，還是獨(dú)立于刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)的“統(tǒng)一證據(jù)法學(xué)”，顯然都是不存在的。就中國證據(jù)法學(xué)研究的情況而言，過于強(qiáng)調(diào)證據(jù)法學(xué)研究的共同屬性，忽視刑事證據(jù)與民事證據(jù)問題的差異，無疑是一種一廂情愿的想法，未必符合中國證據(jù)制度的實(shí)際情況。

究竟是要推動(dòng)立法機(jī)關(guān)頒布一部類似于《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》那樣的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則，還是要像中國最高法院過去所做的那樣，分別就刑事證據(jù)、民事證據(jù)和行政訴訟證據(jù)問題頒布相應(yīng)的司法解釋，這其實(shí)只是一種立法體例或司法解釋的制作體例問題，并不具有實(shí)質(zhì)性的意義。同樣的道理，將刑事證據(jù)、民事證據(jù)甚或行政訴訟證據(jù)問題作為統(tǒng)一的問題研究，從而創(chuàng)建一門“大證據(jù)法學(xué)”，這也同樣屬于形式大于內(nèi)容的問題。問題的關(guān)鍵在于研究者究竟如何研究證據(jù)問題，所運(yùn)用的概念和術(shù)語是否有助于分析中國的證據(jù)問題，所提出的證據(jù)理論是否對中國證據(jù)制度問題具有足夠的解釋力。

在刑事證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域，有關(guān)證據(jù)問題的研究幾乎完全陷入對西方證據(jù)理論的引進(jìn)、介紹和比較分析之中，而既很少關(guān)注法院在證據(jù)運(yùn)用中存在的問題，也沒有從中國的刑事司法經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，提出具有說服力的證據(jù)理論。從普遍使用的概念和術(shù)語來看，刑事訴訟法學(xué)界幾乎普遍采取了“拿來主義”的思維方式，要么直接援引英美證據(jù)法的概念，要么采用德國、法國乃至日本法學(xué)論著中的概念。有時(shí)候，這種概念的使用還會(huì)因?yàn)樗硎龅膬?nèi)容存在歧義而出現(xiàn)混亂。

例如，在證據(jù)的概念和法律效力上，有些學(xué)者習(xí)慣于使用大陸法中的“證明力”與“證據(jù)能力”的概念，而有些學(xué)者則直接使用英美法中的“可采性”與“相關(guān)性”概念；在證明責(zé)任問題上，一些對英美證據(jù)法情有獨(dú)鐘的學(xué)者直接采用英美中的“說服責(zé)任”與“提出證據(jù)責(zé)任”的概念，而那些熟悉德國、日本法學(xué)的學(xué)者則使用“結(jié)果責(zé)任”與“行為責(zé)任”，或者“客觀責(zé)任”與“主觀責(zé)任”等概念；在證明標(biāo)準(zhǔn)問題上，大多數(shù)學(xué)者都推崇英美法中的“排除合理懷疑”的概念，并認(rèn)為這一概念與大陸法中的“內(nèi)心確信無疑”所表述的意思沒有本質(zhì)差異；在證據(jù)法基本原則問題上，中國學(xué)者普遍接受了諸如“證據(jù)裁判主義”、“自由心證原則”、“直接和言詞原則”、“無罪推定原則”等一系列源自大陸法中的基本理念；在非法證據(jù)排除規(guī)則問題上，中國學(xué)者普遍接受美國證據(jù)法的立法模式，也就是確立“排除非法證據(jù)的制度”，但規(guī)定若干“例外”，而司法界似乎對英國刑事證據(jù)法更為青睞，也就是確立“絕對排除”與“相對排除”相結(jié)合的制度，至于德國法中的“自主性證據(jù)使用禁止”與“非自主性證據(jù)使用禁止”制度，也早已為中國學(xué)者所熟悉，并為部分學(xué)者加以推崇；在口供的證據(jù)效力問題上，大陸法中的“口供自愿法則”、“口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則”以及英美法中的“米蘭達(dá)規(guī)則”，不僅早已為中國學(xué)者所熟悉，而且被直接援引來作為要構(gòu)建中國口供規(guī)則的直接依據(jù)；在證人出庭作證問題上，中國學(xué)者有時(shí)既援引大陸法中的“直接審理和言詞審理原則”，也將英美法中的“交叉詢問規(guī)則”與“傳聞證據(jù)規(guī)則”，作為構(gòu)建證人出庭作證制度的理論基礎(chǔ)……

中國證據(jù)法學(xué)研究者對西方證據(jù)理論的重視，對于推進(jìn)證據(jù)法學(xué)的比較研究是有積極作用的。但是，研究者對西方證據(jù)理論一旦處理不當(dāng)，以為這些理論可以解釋中國的證據(jù)運(yùn)用問題，或者可以為中國刑事證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建起到直接的指導(dǎo)作用，就很容易出現(xiàn)問題。其實(shí)，中國與英美無論在訴訟程序還是在司法體制方面都存在著極為明顯的差異，這種對英美證據(jù)法的簡單援引無疑會(huì)出現(xiàn)“水土不服”的問題。例如，英美證據(jù)法與陪審團(tuán)制度有著極為密切的聯(lián)系，避免那些不熟悉法律的陪審員受到控辯雙方的證據(jù)誤導(dǎo)，屬于英美證據(jù)法所要發(fā)揮的基本功能。正因?yàn)槿绱耍⒚雷C據(jù)法才反復(fù)強(qiáng)調(diào)“相關(guān)性”的概念，提出“排除品格證據(jù)”的規(guī)則，要求檢控方要承擔(dān)說服（陪審團(tuán)）的責(zé)任，并且要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。又如，英美證據(jù)法與對抗式審判制度也有著密不可分的聯(lián)系，確保任何證據(jù)都有機(jī)會(huì)受到控辯雙方的交叉詢問是證據(jù)法所要發(fā)揮的重要功能。由于這一原因，英美證據(jù)法才強(qiáng)調(diào)建立“傳聞證據(jù)規(guī)則”。再如，美國刑事訴訟法與憲法有著如此密切的聯(lián)系，以至于警察的偵查行為被視為對公民憲法權(quán)利的威脅，為遏止這種侵犯公民憲法權(quán)利的行為，為被告人提供有效的司法救濟(jì)，貫徹憲法中的“正當(dāng)法律程序”理念，美國聯(lián)邦最高法院才主要針對無理搜查、非法訊問、非法辨認(rèn)等行為確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”。

中國證據(jù)法與大陸法國家的證據(jù)制度具有一些相似的背景，但也有一定的差異。在相似性方面，中國學(xué)者更習(xí)慣于使用源自大陸法的“證據(jù)能力”與“證明力”概念，也越來越愿意接受“嚴(yán)格證明”與“自由證明”的理念，對接受諸如“口供自愿法則”、“證據(jù)裁判主義”、“直接和言詞原則”更沒有障礙。但是，對于“行為責(zé)任”與“結(jié)果責(zé)任”的概念，中國學(xué)者是非常難以接受的。這是因?yàn)椋^的“行為責(zé)任”，是指當(dāng)事人為避免敗訴，負(fù)有以自己的舉證活動(dòng)證明待證事實(shí)的責(zé)任；而所謂“結(jié)果責(zé)任”，則是待證事實(shí)最后仍然無法確定時(shí)的法律效果問題，也就是敗訴風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)問題。但在法院承擔(dān)發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、負(fù)有調(diào)查核實(shí)證據(jù)責(zé)任的制度背景下，這種對證明責(zé)任的理論界定終究是難以具有規(guī)范作用的。不僅如此，大陸法中的“內(nèi)心確信無疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)也難以適用于中國證據(jù)法，因?yàn)檫@一主觀性太強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，與中國證據(jù)法強(qiáng)調(diào)的“不枉不縱”、“有錯(cuò)必糾”理念有著不相兼容之處；大陸法中的“自由心證原則”也難以為中國學(xué)者所普遍接受，因?yàn)檫@一原則的表述方式容易使人產(chǎn)生法官可以“隨心所欲”的印象，這對于越來越重視法官自由裁量權(quán)濫用問題的中國法學(xué)界而言，無疑是難以認(rèn)同的……

既然無論是英美證據(jù)法還是大陸法國家的證據(jù)規(guī)則，都難以直接轉(zhuǎn)化為中國的證據(jù)規(guī)則，那么，主流的證據(jù)法教科書和相關(guān)論著對證據(jù)法學(xué)理論體系的構(gòu)建就是成問題的。在相當(dāng)長的時(shí)間里，中國證據(jù)法學(xué)研究所存在的這種“重移植”、“輕建構(gòu)”的問題，研究者“言必稱英美法或大陸法”的風(fēng)氣，造成證據(jù)理論的幼稚和膚淺，也帶來證據(jù)理論與證據(jù)運(yùn)用實(shí)踐格格不入的局面。一方面，研究證據(jù)理論的學(xué)者對中國的審判實(shí)踐“不屑一顧”，甚至因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)和司法人員難以接受其理論而采取動(dòng)輒批判的態(tài)度。另一方面，無論是司法人員還是立法官員，都對中國的證據(jù)法學(xué)理論究竟能否“解決司法實(shí)踐中的問題”，持有普遍的懷疑態(tài)度，甚至有極端者采取拒絕一切證據(jù)理論的立場。

那么，中國的證據(jù)法學(xué)研究究竟應(yīng)何去何從呢？在筆者看來，與整個(gè)刑事訴訟法學(xué)的研究一樣，證據(jù)法學(xué)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行研究方法的轉(zhuǎn)型，也就是從傳統(tǒng)的對策法學(xué)走向真正的社會(huì)科學(xué)研究。可以說，以科學(xué)的方法研究證據(jù)問題，才是證據(jù)法學(xué)的真正出路。具體而言，研究者對西方證據(jù)理論的研究，應(yīng)當(dāng)持有一種“價(jià)值中立”的基本立場，而不要?jiǎng)虞m有“拿來主義”和“引進(jìn)法學(xué)”的沖動(dòng)，應(yīng)當(dāng)分析其類型、討論其現(xiàn)狀、比較其異同、總結(jié)其成敗得失，至于這些證據(jù)規(guī)則應(yīng)不應(yīng)被引進(jìn)到中國，那就應(yīng)另當(dāng)別論了。與此同時(shí)，研究者應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研究中國的證據(jù)運(yùn)用問題，總結(jié)其中成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)，發(fā)現(xiàn)證據(jù)運(yùn)用中的普遍規(guī)律，并在此基礎(chǔ)上提出具有解釋力的證據(jù)理論。比如說，對于近年來普遍出現(xiàn)的“證人不出庭作證”、“刑訊逼供所得的證據(jù)難以排除”、“鑒定結(jié)論的證據(jù)效力存在爭議”、“偵查人員提供 ‘情況說明’”、“法院對證據(jù)不足的案件采取從輕量刑”等方面的問題，研究者應(yīng)當(dāng)給予重視，分析造成這種局面的原因。再比如說，對于一些省級司法機(jī)關(guān)甚至地市一級司法機(jī)關(guān)所通過的“地方性證據(jù)規(guī)則”，研究者也不應(yīng)動(dòng)輒采取一概否定的態(tài)度，以為這些規(guī)則不僅邏輯混亂，而且主要是為了應(yīng)付公眾對一些“冤假錯(cuò)案”的強(qiáng)烈反應(yīng)而采取的一種應(yīng)急措施。其實(shí)，這些“地方性證據(jù)規(guī)則”體現(xiàn)了地方法官在證據(jù)運(yùn)用方面的一些智慧，至少展示了法官們的某種思維方式。對于這些規(guī)則，研究者與其采取批判的態(tài)度，倒不如正視其存在的事實(shí)，分析其背后的制約因素，發(fā)現(xiàn)某種理論的線索。

在大規(guī)模地引進(jìn)西方法學(xué)理論之后，法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)具有基本的問題意識，注重從本土的法制經(jīng)驗(yàn)中提煉出自己的法學(xué)理論。刑事訴訟法學(xué)界在將西方證據(jù)理論予以介紹、比較和深入研究之后，也應(yīng)當(dāng)通過對本土證據(jù)運(yùn)用實(shí)踐的研究，通過運(yùn)用社會(huì)科學(xué)中的概念化方法，總結(jié)和提煉出新的證據(jù)理論。這種帶有“解釋性”的證據(jù)法學(xué)研究，對于克服傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)研究中存在的過于主觀化和隨意化的問題，對于從本土司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)“證據(jù)規(guī)則”，都將是富有啟發(fā)意義的。