四、判例的排除（規避）、適用和推翻

（一）先例的排除（規避）

在先例與待決案件之間，很少出現兩個案件事實完全雷同的情況。爭議當事人對兩個案件事實是否具有相似性往往會有自己的主張，此時法官必須考慮：如果將先例規則適用于當前案件，那么兩個案件之間在事實上的差別必須是非實質性（即不是關鍵事實層次上的差異）的；相反，如果法官不希望將先例規則適用于當前案件，則他要有合理的理由證明先例規則不應當被遵守。這種將前后兩案事實的差異是否具有實質性的判斷技術，被稱為區分辨別。區分辨別技術不涉及多個先例所確立的法律規則差異的辨別，僅考慮在諸多先例中哪些先例與當前案件的差異達到了實質性程度，從而排除（規避）該先例規則在本案中的適用。

通過對案件事實的辨別，使法官在不推翻先例的基礎上背離那些早期的或不合時宜、不受歡迎的先例，既體現了對先例的尊重，也保障了法官的自由裁量權，是判例法制度靈活性的表現。一般情況下，對某個先例的排除適用并不會影響該先例的效力，但隨著時間的推移，如果一個先例經常被排除適用，那么它的重要性會逐漸減弱，最終可能會變得毫無意義。對先例的排除（規避）實際上體現了社會生活變化所帶來的價值取向變化，以及法官對雙方當事人利益平衡的考慮。

當然，法官排除一個案例的適用必須具備足夠的理由，除了兩案事實具有實質性差別以外，先例判決理由存在模糊之處無法適用、法官認為先例與法律的基本原則相沖突、對先例規則的限制性理解也是排除（規避）先例的重要原因。通過一個案例（Gilbert v.Quinlan），可以很好地看出法官在排除（規避）先例中的推理過程。

在Gilbert案中，居間人LQ雇用了另一居間人HG為其尋找顧客，并同意將其獲得的居間費的一半付給次居間人HG。之后HG向LQ介紹了顧客M。這時他們所屬的芝加哥貿易委員會出臺了新規定，禁止居間人再向下付給次居間人居間費?；谶@個規定，LQ通知HG，取消他們之間的合同，并表示不再付任何居間費給HG。之后，LQ與M成功地達成了多個交易，并獲得了相應的居間費，但是沒有付給HG任何費用。HG認為M是他介紹給LQ的，所以LQ應當支付居間費，于是起訴至法院。一審法院認為M是由HG介紹的，所以LQ應當就之后與M達成的買賣支付HG相應的居間費，判決HG勝訴。LQ于是上訴。[1]先例規則是如果居間人將買方介紹給賣方，買賣雙方最終達成了買賣，那么居間人就應當獲得居間費。如果適用該規則，就會得出HG應當獲得居間費的結論。但是二審法院認為先例與本案在關鍵事實上是不同的，因為本案中的居間人完成了促成買賣的義務，而先例中的居間人并沒有成功地促成買賣，法院認為這個差異事實應當對判決結果產生實質影響，所以是關鍵事實；并進而排除了先例適用；然后通過推理論證，從“沒有設定時間的居間合同不應當是永久合同”出發，得到居間合同雙方可善意解除合同。所以在本案中，由于芝加哥貿易委員會的新規定，LQ在進行通知之后可解除合同，并可以在解除合同之后與之前的顧客繼續進行交易而不必支付HG居間費（因為這些交易發生在居間合同被善意解除之后）。[2]

（二）先例的適用

遵循先例原則要求法官在裁判時除非有合理的理由，否則應遵循先例確定的法律規則。法官在將先例已確立的規則適用于待決案件之前，面對的是兩個具體的案件事實：已決判例的事實和待決案件的事實。同類事實得到同樣判決是遵循先例原則所追求的公正價值，此時要求法官運用類比推理技術、歸納推理技術、演繹推理技術對兩類事實進行相似與否的判斷。

首先，法官需要了解兩個案件的事實構成，以確定兩案各自的關鍵（基點性）事實，并分析前后兩案事實的相同點與不同點。其次，法官需要判斷兩案事實上的相同點與不同點，以決定是否遵循先例。當判例的事實與待決案件的事實相似到要求有同樣的判決結果時，法官就必須適用先例確定的規則；反之，法官不受先例規則的約束。如何確定案件的關鍵事實，則主要依據該事實是否會對判決結果產生實質性影響來判斷，但是也會受眾多其他因素的影響，包括法官的個人偏好等，所以不同的法官面對同樣的案件事實所作出的處理決定可能各不相同?！盎c性事實是法官認為是處理當前案件的必要事實，沒有這樣的事實就可能導致不同的司法結論”，即指關鍵事實。再次，在確定前后兩案具有實質的相似性，需要遵循先例的時候，法官需要結合先例的推理論證部分來把握和理解先例的法律規則。最后，法官將該規則演繹或直接適用于當前案件。

1.先例的擴大適用與限制適用

如上所述，法官在判斷前后兩個案件事實是否相似時會一定程度基于自身的職業判斷，一個判決的法律拘束力在遵循先例的原則之下往往能夠延及日后的諸多案件，因此，法官在判斷兩案之間的相同點或不同點時所確立的標準需要考慮多種因素的影響，即法官在運用形式邏輯進行推理之外，在遵循先例原則下還要考慮以法律價值為取向的實質推理。

一般來說，正如德沃金指出的，“法律判斷存在多個正確答案，關鍵要從這些答案中依據正義、公平、正當程序與整體性原則選擇最佳的答案作為判決結論”。面對不斷發展的社會生活，法官如果僅僅基于形式邏輯的方法遵循先例，可能會導致先例規則的適用與社會公正的價值取向不相適宜。利益的再分配、正義觀的變化、道德準則的變化以及國家公共政策的需要，使法官不得不更新判例，根據時代的正義、公平等法律、倫理意識、習慣、法理等進行判決。排除（規避）先例的適用只是在個案意義上確立對當前案件應當遵循的先例規則，此時并不存在“法官造法”。更多的時候，考慮到法律適用的統一性和連貫性，法官往往會選擇：弱化先例中的某一關鍵事實，以擴大先例規則的適用范圍；或通過將先例中的非關鍵事實解釋為應當考慮的必要事實，或者強調在某個關鍵事實存在時先例規則才有適用余地，從而限制先例規則的適用范圍，以期通過“造法”，賦予先例規則時代的生命力。

例如，一個未成年人食用了其父親在食品商店購買的不潔食品而遭到損害的案件。紐約市初審法院和最高法院判決該未成年人有權提起訴訟并獲得商店的賠償。而在本案之前的先例判決中，因過失制造缺陷產品的制造商只對產品的直接購買者承擔法律責任。法官在考慮后一起案件時，如果希望遵循先例規則，但前后兩案的關鍵事實并不完全一致，他可以將“食品商店”解釋為“制造商”，將“食品”解釋為“產品”，以擴大“制造商”、“產品”的外延；同時將“直接購買者”不作為案件的關鍵事實進行處理，不僅合同當事人，“使用者”也可以在此類糾紛中享有求償權。這樣，在產品缺陷導致的使用者損害數量日益增多，此類案件有必要賦予使用者求償權的趨勢下，法官通過解釋，弱化先例中的關鍵事實，實現了擴大先例適用范圍的目的。反之，法官可以在該案件的判決理由中強調，先例規則僅在“工業產品的制造商”作為生產者的條件下適用，則先例規則在以后的案件中只能對工業產品類的損害糾紛有約束力。[3]

2.先例的具體化適用

多數情況下，先例所包含的法律規則是相對明晰的，法官通過歸納推理就能得出該規則。然而，隨著社會關系的日漸復雜，原來相對明晰的先例規則會逐漸變得不明晰，判例法制度下的一大特色就在于允許法官“造法”，法官可以通過一系列判決將不明晰的法律規則做具體化的表達，使先例確定的法律規則再次在更為具體的情況中得到明確的適用。Higgins案說明了先例具體化適用的過程。

在Higgins案中，上訴人Higgins（H）有一間房子想要出售，找了三個居間人（被上訴人MB，JB和N）分別去尋找買家。這三個居間人彼此是獨立的、平等的，并且知道多個居間人的存在。上訴人最后在N的居間斡旋下成功地將房子賣給了買家JD。不過，JD最一開始是通過JB的廣告等介紹了解到H的房子出售信息的。之后，MB多次與JD聯系，安排了JD與H的多次會見，進行了多次斡旋，但是沒有成功。這時N聯系到JD，并最終成功地促成了JD與H之間的買賣，并獲得了居間費。MB認為自己的多次斡旋努力也為之后買賣的成功作出了貢獻，所以也應該獲得居間費，于是向法院提起針對委托人H的訴訟。一審法院支持了MB的訴訟請求，H于是上訴至二審法院。[4]二審法院認為，先例的規則是居間人在促成了買賣雙方達成一致之后可以獲得居間費，即居間人是買賣雙方達成一致的促成原因。[5]這個促成原因的具體標準，即居間人對于買賣的成功的貢獻應該達到什么程度才算是構成了“促成原因”，并沒有在先例中說明。于是二審法院將先例規則適用于本案中時，作出了如下推理：首先，本案中居間人必須是買賣成功的促成原因才算履行了居間合同的義務，才能夠獲得居間費；然后，根據本案中出現了多個居間人的具體情況，從居間行業是個充滿競爭的行業出發，按照人們日常經濟活動的慣例，經過論證得到：判決所有居間人都應得居間費是不合理的，判決最初介紹買方而非成功使得買賣雙方達成一致的居間人獲得居間費也是不合理的；最后，法院得出，當有多個獨立平等的居間人時，判斷誰是“促成原因”的具體標準應當是：誰最先成功促成買賣雙方一致，誰就是“促成原因”，可以獲得居間費，不管是由誰最先介紹買賣雙方認識的。

這樣，通過解釋本案的特殊情況的關鍵意義，本案法院在對先例規則進行適用的基礎上將其具體化，設立了先例規則具體適用到多個居間人的案件中的確定“促成原因”的標準。

（三）先例的推翻

推翻是指法院以明確宣告的方式廢除某項已經被確立的法律規則。如前文所述，通常情況下，法官如果不認可某項先例所確立的規則，可以通過排除（規避）先例、限制先例規則效力范圍的做法背離該項法律規則。因為推翻先例一方面意味著法官拒絕接受原來判決的約束，推翻了的先例的效力遭到廢止，這必然會對遵循先例原則造成沖擊；另一方面，從法的安定性考慮，如果允許法官任意推翻先例，那么對“同案同判”公正價值的追求就存在極大的不確定性，有損法律的連貫性和統一性。因此，推翻先例不能時常發生，而應當表現出相當程度的謹慎。對先例的推翻實質上是法院在相互沖突的諸多價值中進行選擇和判斷的過程，法律一方面必須保持一定的穩定性，另一方面又必須適應時代進行自我變革，以在社會中發揮應有作用，推翻先例可以說就是在穩定性與變革性之間所作出的價值選擇。

一個先例被推翻以后，新確立的法律規則僅適用于正在審理的以及之后發生的案件，對先例之前的判決沒有溯及力，這被稱作“無溯及力的推翻（Prospective Overruling）技術”[6]。一個先例有時候確立了多項法律規則，對先例的推翻就不僅包括對先例的全部推翻，即對所有已確立的法律規則的推翻，還包括對某項或某幾項規則的推翻，而保留其余有效部分的效力。

推翻法院作出的先例通常是由作出先例判決的法院或上級法院根據“法官的正義感”、“社會公益”或者“當代道德”的理由來進行。艾森博格則認為，符合下列原則的某個法律規則應該被推翻：“（1）它嚴重無法滿足社會一致性和體系一致性的要求；（2）推翻它將比保留它更好地實現包含在穩定性和遵循先例原則中的那些價值觀——公正、保護合理信賴、防止不公平的意外、可重復性和支持的價值觀?！?a href="#zhu7" id="zw7">[7]

當先例涉及立法機關的價值取向時，立法機關（例如國會）將通過制定成文法的方式推翻法院的先例，這種情況往往難度較大，而且立法程序相當復雜，實踐中較為罕見。最著名的案例是1857年的斯科特案（Dred Scott v.Sandford[8]），該案最終由聯邦最高法院作出判決，首席大法官羅杰·坦尼撰寫了判決意見，長達55頁，主要論述了以下三點：

（1）即便自由的黑人也不是《美國憲法》中所指的公民，所以斯科特無權在聯邦法院提起訴訟；

（2）斯科特不能因為到過所謂自由州威斯康星就獲得自由，因為在威斯康星州排除奴隸制的是《密蘇里妥協案》（Missouri Compromise），而制定《密蘇里妥協案》超出了國會的憲法權力；

（3）斯科特不能因為到過自由州伊利諾伊就獲得自由，因為他一旦回到密蘇里州，他的身份就只受密蘇里法律支配。

斯科特案判決的主要觀點在于非裔美國人不具有美國公民資格，不享有平等的公民權。這樣一個嚴重損害聯邦最高法院權威的判決一直以來被視為聯邦最高法院的恥辱。事實上，該判決自作出以來就廣受非議，被視為對《獨立宣言》中“人生而平等”原則的違反，甚至成為南北戰爭的關鍵起因之一。南北戰爭后《美國憲法》增加了《第十三修正案》、《第十四修正案》和《第十五修正案》，廢除了美國的奴隸制，推翻了聯邦最高法院在斯科特案中的判決。

在其后各級法院涉及黑人是否具有美國公民資格身份的各類案件中，均否定了聯邦最高法院的判決，斯科特案所確立的“非裔美國人不具有美國公民資格”錯誤的法律規則，被世人所遺棄。

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注釋

[1]Gilbert, at 672, "［t］his action was brought to recover for services in procuring customers for the defendant, who was a stock and grain broker, which the plaintiff alleges he became entitled to by procuring a customer for defendant by the name of Miner…and that all the transactions with Miner which formed the basis of the subject-matter of this action took place after such notification."

[2]Gilbert, at 673, "［w］e do not think that a contract of the kind mentioned mortgages a customer forever. It is true that such a contract cannot be terminated at once, but only after the lapse of a reasonable time, and for a good motive. But the simple notification of the cancellation of such a contract does not prevent the having of dealings by a party with that customer at some subsequent time, without being liable to the payment of commissions to the introducer."

[3]參見齊樹潔：《美國司法制度》，125、131頁，廈門，廈門大學出版社，2006。

[4]Higgins, at 580, "［t］he appellant was the owner of a house and lot in the city of Louisville, and was desirous of selling it, hoping to realize $13,000 or more for it…The claim of the appellees is that they procured a purchaser for the property by first interesting him in its purchase, thus bringing on the negotiations that ultimately resulted in a contract of sale, and for that reason they are entitled to commission."

[5]Higgins, at 580, "［w］e understand the doctrine to be that when a broker undertakes to furnish a purchaser, and presents one, the employer is not bound to accept him or pay the commission, unless he is ready and able to perform the contract according to the terms proposed; but if the principal accepts him upon the terms proposed, or modified terms, then agreed upon, and a valid contract is entered into between the principal and the person presented by the broker, the commission is earned. Coleman's Ex'r v. Meade, 13 Bush, 363."

[6]齊樹潔：《美國司法制度》，137頁，廈門，廈門大學出版社，2006。

[7]Melvin Aron Eisenberg,The Nature of the Common Law, Harvard University Press,1988,pp.104-105.轉引自齊樹潔：《美國司法制度》，136頁，廈門，廈門大學出版社，2006。

[8]Dred Scott v. Sandford, 60 U.S.393 (1857).