2.2 關(guān)于身份和契約的基本理論

“從身份到契約”是其中最著名的命題。梅因^注19在《古代法》中談到,法典或成文法^注20的出現(xiàn)對人類從野蠻到文明的過渡至關(guān)重要。幾乎每一個古代文明都出現(xiàn)過法典,但其中絕大多數(shù)社會在有了法典以后就很少有變動的愿望,于是在此情況下法律成為限制社會進(jìn)步的因素。用梅因的話說就是，世界有物質(zhì)文明,但不是文明發(fā)展法律,而是法律限制著文明。但在極少數(shù)例子中,法律在不斷變化,而且在變得越來越好。梅因認(rèn)為在此社會中社會的需要與意見或多或少走在“法律”的前面。人們可以接近它們的缺口結(jié)合處,但永遠(yuǎn)存在的趨向是把這缺口重新打開，因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的,社會是進(jìn)步的,人民幸福的大小則取決于缺口縮小的快慢程度。梅因所說的個別越來越好的例子就是羅馬。而他所說的“從身份到契約”則是羅馬社會乃至整個人類社會進(jìn)步的重要標(biāo)志,也是貫穿其中的主要內(nèi)容或主線。梅因認(rèn)為在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代屬于“家族”所有的權(quán)力與特權(quán),并且在某種程度上,到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此,如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法,把“身份”這個名詞用來僅僅表示這樣一些人格狀態(tài),并避免把這個詞適用于作為合意的直接或間接結(jié)果的那種狀態(tài),則我們可以說,所有進(jìn)步社會的運(yùn)動,到此處為止,是一個“從身份到契約”的運(yùn)動。

梅因還談到在家庭等身份關(guān)系中人受外在因素支配,本身不具有為自己利益作出決定的能力,亦即他們?nèi)狈τ谩捌跫s”達(dá)到定約的必要條件。我們記得康德在談到什么是啟蒙時說啟蒙就是提倡人自己的事情自己作出決斷,而蒙昧就是缺乏這樣的決斷能力。可見他們指稱的是同一個過程。而韋爾斯在《世界史綱》中說人類歷史上存在著兩種共同體,一種是基于同意的共同體,一種是強(qiáng)制的共同體,也引入了約定與合意的概念。我們可以把這些論述聯(lián)系起來理解。

從梅因的觀點(diǎn)看,身份是對人格狀態(tài)的一種限定,它標(biāo)志著人處于外在關(guān)系的制約之中或強(qiáng)制之下,自己沒有自主個性和獨(dú)立決定權(quán),因而既沒有自由,也無所謂平等。而契約則是獨(dú)立個人間的自主約定或合意行為。按羅馬法^注21的定義,“一項(xiàng)契約是兩個或更多的人之間就契約規(guī)定的作為所導(dǎo)致的同一效果達(dá)成意思合致的協(xié)議”。這種當(dāng)事人達(dá)成的意思合致或意見一致是雙方契約的基礎(chǔ)。合意不僅意味著雙方同意,而且體現(xiàn)人與人之間的平等關(guān)系而非強(qiáng)制關(guān)系,因?yàn)榧s定是個人自己自覺、自愿和自主作出的。因此，契約也是一種人格的狀態(tài),一種有別于特權(quán)、強(qiáng)制的狀態(tài),即個人在事關(guān)自己的事情上有自我決定能力的狀態(tài)。因此,從身份到契約既是社會的進(jìn)步，也是個人的進(jìn)步,個人從各種禁錮包括家庭、血緣、宗法、地域、階級、等級、傳統(tǒng)、習(xí)俗和性奴役中解放出來,成為自主、自為從而自由的個人。這個過程從世界史的角度看與從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變是一致的。當(dāng)然，在西方這個過程開始得更早些。然而,對契約的自由也不必過分美化。個人雖然從種種禁錮中解放出來,但并非天馬行空,獨(dú)往獨(dú)來。他仍然生活在社會之中,與其他人發(fā)生關(guān)系,對社會負(fù)有義務(wù),對家庭負(fù)有責(zé)任,即有所為有所不能為。但在契約社會所有的約束都是一種自由合意的行為,即經(jīng)過個人的認(rèn)可與同意。個人承諾接受一定的約束,承擔(dān)一定的義務(wù),同時也取得一定的權(quán)利,保證一定的利益。這是雙向的和互惠的過程。在此過程中他盡可使自己的能力、個性得到發(fā)展。大家都這樣做了,社會的自由乃至進(jìn)步也就在其中實(shí)現(xiàn)了。這里描述的是理想情況,其實(shí),在形式平等的過程中常常包含許多內(nèi)容的不平等。但在任何方面都實(shí)現(xiàn)平等無異于天方夜譚,而形式上的平等至少比形式上的不平等好得多,因?yàn)樗鼮槿说哪芰Πl(fā)展乃至以后更充分的自由平等開辟了道路與創(chuàng)造了條件,比之更好更現(xiàn)實(shí)的途徑迄今還沒有發(fā)現(xiàn)。

從西方歷史的角度看,基于合意或同意的契約一直有著重要的作用。在羅馬法中,契約精神主要體現(xiàn)在三個方面:第一,個人與家族、與社會的關(guān)系表現(xiàn)為一個從身份到契約的發(fā)展過程。過去,家族血緣關(guān)系是基本的社會關(guān)系,個人不過是家族中的一分子,本身并無多少獨(dú)立權(quán)利可言。家父對子女的生命財(cái)產(chǎn)有生殺予奪之權(quán),甚至可以把子女出賣三次。但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和個性意識的崛起,古羅馬原有的血緣關(guān)系逐漸松動。帝國時期家父權(quán)受到很大限制,主人對奴隸、男人對女人的束縛也漸漸放松,直至在法律上享受平等的權(quán)利。其特點(diǎn)是家族依附的逐漸消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長。個人不斷地代替了家族,成為民事法律所考慮的單位。第二,在經(jīng)濟(jì)方面契約精神表現(xiàn)為契約自由與完備的契約法的出現(xiàn)。早期羅馬契約簡單且有強(qiáng)制性,后來逐漸發(fā)展為口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約四種形式。這些形式在現(xiàn)代社會仍有重要作用。第三,在政治方面契約精神表現(xiàn)為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間合意的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。如西塞羅在《法律篇》中談到，法是正義與非正義事物之間的界限,是自然與一切最原始的和最古老的事物之間達(dá)成的一種契約。法律當(dāng)然是為了平民的安全、維護(hù)國家和人類生活的安寧和幸福創(chuàng)造的。

《圣經(jīng)》中也常說到上帝與人立約,如著名的“西奈山之約”^注22。基督下凡,代人贖罪,人信仰基督就是上帝,這也是神人之約。這個思想對西方的歷史與文化均有重大影響。早在古希臘就有法是合意行為以及國家起源于社會契約的思想。古雅典的城邦民主制本身即帶有契約色彩,這種制度在古代的其他地方的確沒有出現(xiàn),從此角度看，韋爾斯的說法不是沒有根據(jù)。但從身份到契約的真正轉(zhuǎn)變是在古羅馬特別是帝國時期完成的,如奴隸制的廢除、家族權(quán)的衰微等,羅馬法的進(jìn)步則是這一轉(zhuǎn)變的結(jié)晶和集中表現(xiàn)。當(dāng)然,至近代隨著市民經(jīng)濟(jì)和資本主義的興起,契約精神才成為壓倒性力量,并隨著現(xiàn)代化運(yùn)動的發(fā)展而走向世界。

然而，與社會“從身份到契約”的變革相一致，人類實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)的非法治社會向近現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)變。而面對契約社會自身難以調(diào)和的矛盾，人們開始對契約社會進(jìn)行矯正的探索。可以說從契約到身份是對契約社會的進(jìn)一步矯正，是為了讓契約社會的公平正義價(jià)值得到真正的實(shí)現(xiàn)，是對契約社會自身缺陷的彌補(bǔ)。社會法的規(guī)范理念為“從契約到身份”的變革提供了理論基礎(chǔ)。