序言

德國學(xué)者維亞克爾（Wieacker） 在解釋法典化的時(shí)候指出，“法典化并不是匯集、匯編、改進(jìn)或重整現(xiàn)有的法律，即就像從前德意志法律改革和羅馬及西班牙法律匯編一樣，而是在于通過新的體系化的和創(chuàng)造性的法律來構(gòu)建一個(gè)更好的社會(huì)”（注：FWieacker，Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna 292 (Francisco Fernandez Jardon trans，Aguilar ed，1957 (1908))）。體系化(systematization)是大陸法系法律形式理性的必然要求，尤其以民法為典型。體系化與法典化之間存在著密切的內(nèi)在聯(lián)系：一方面，法典化最為重要的目標(biāo)之一就是體系化，因此，法典化在其方法和步驟上常常表現(xiàn)為對所涉法律部門的規(guī)范，按照一定的內(nèi)在邏輯進(jìn)行系統(tǒng)化。另一方面，法典化是體系化的重要方法，但是并非是唯一的途徑。在法典化之外還存在著體系化的其他方式，如法律匯編等。當(dāng)然，最為有效和徹底的體系化方式還是法典化。

我們之所以要追求體系化，很大程度上考慮到分段立法的模式反映了不同時(shí)期社會(huì)發(fā)展對規(guī)則的需要。而隨著社會(huì)的發(fā)展，既有的規(guī)則可能過時(shí)，在體系化之時(shí)就要運(yùn)用原則和價(jià)值等對其進(jìn)行完善、整合。英美法系與大陸法系法律制度的一個(gè)主要區(qū)別就在于，基本法律規(guī)范是否以法典的形式來表現(xiàn)，在民事法律領(lǐng)域就是有無民法典。大陸法系國家民法典規(guī)定的是基本的民事法律制度，因此，民法典中大量存在的是能夠被廣泛適用的基本民事法律規(guī)范。一些大陸法系的學(xué)者將民法典自身視作一個(gè)獨(dú)立、完全、自足、自洽的法律體系，也是人類生活經(jīng)驗(yàn)最為合適的一種組織方式。在大陸法系學(xué)界，“民法的傳統(tǒng)使命是為法學(xué)其他學(xué)科提供范式”（注：Jean Carbonnier，Droit civil，introduction，22ème éd，PUF，n°1，p15），因此，通過制定民法典使民法體系化，自然就成為大陸法系國家立法的內(nèi)在需要和天然沖動(dòng)。（注：See Pierre Legrand，“Antiqui juris civilis fabulas”，University of Toronto Law Journal，1995，pp322324）正因如此，大陸法系絕大多數(shù)國家都有自己的民法典，而大陸法系也被稱為民法法系。

在我國，由于大陸法系的背景和歷史傳統(tǒng)，民法的體系化必然通過法典化的手段來實(shí)現(xiàn)。從各國民法典制定的方式來看，有些國家采取一步到位方法，即一次性地完成整個(gè)民法典的制定工作（其典型者如法國和德國的民法典）。也有一些國家采取分段制定的方法，即將民法典制定工作分為若干階段和步驟，分階段、分步驟來完成（如瑞士、荷蘭、俄羅斯等國）。值得注意的是，我國在民國時(shí)期的1929年—1930年民法典，也是采取了這種方式。當(dāng)前我國民法典的制定也是采取分階段、分步驟的制定方式。

應(yīng)當(dāng)說，上述兩種模式各有其利弊。分階段制定模式的優(yōu)勢在于：一是，根據(jù)民法典所包含的不同部門法的發(fā)展成熟程度，在不同階段先后制定不同部門的法律，這樣使得法律具有更強(qiáng)的針對性和更高的成熟程度。二是，在不同階段制定不同的部門法律，也有助于法律本身的不斷完善，因?yàn)楹笾贫ǖ姆煽梢猿浞旨橙∠戎贫ǖ姆傻慕?jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。顯然，這是一種十分務(wù)實(shí)的做法。就當(dāng)前中國而言，這種方法尤其適合于我國國情，因?yàn)槲覈幱诳焖俚纳鐣?huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)變化的節(jié)奏十分迅速，對于實(shí)踐的總結(jié)與提升往往需要一個(gè)較長的過程。在這樣的情況下，采取分步驟制定民法典是十分明智的選擇。這樣的實(shí)踐也使得我們可以將精力集中于現(xiàn)階段需要迫切解決的問題。那種“畢其功于一役”的一步到位式做法的前提是，此前理論準(zhǔn)備已經(jīng)十分充分，例如《法國民法典》的制定，雖然最后波塔利斯等人只花了4個(gè)月時(shí)間，但是此前康巴塞雷斯已經(jīng)提出了數(shù)部詳細(xì)的民法典草案。然而，在我國，這樣的條件并不具備。尤其應(yīng)當(dāng)看到，一步到位的模式無法顧及民法不同部門在不同時(shí)期的法政策的需要和差異，其后果可能是有些部門的法律過于超前，而另一些部門的法律過于落后。

然而，較之于一步到位的立法戰(zhàn)略而言，分段制定模式也存在其局限性。一方面，不同部門的法律形成于不同的時(shí)期，使得這些法律受到這些不同時(shí)期的立法政策影響，很可能導(dǎo)致它們帶有不同時(shí)期的時(shí)代精神和印記，從而影響民法典的價(jià)值和邏輯的一致性；另一方面，分段制定的模式往往持續(xù)一段較長的時(shí)間，在這段時(shí)間內(nèi)，由于立法者和法學(xué)研究者們觀念的變化、認(rèn)識(shí)的深化等原因，早期制定的一些法律往往在概念、范疇的總結(jié)與提煉方面存在著欠缺，容易使得早期制定的法律與晚期所制定的法律之間可能存在著較為明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，最終損害法典的價(jià)值一致性。分階段式的立法戰(zhàn)略雖然反映了不同時(shí)期的具體社會(huì)需要，但是它難免出現(xiàn)顧此失彼的現(xiàn)象，因此，所有在不同階段制定的法律仍然需要通過體系化進(jìn)行整合，對所有的規(guī)則進(jìn)行完善。

民法典體系化研究是對我國民法典制定工作的整體設(shè)計(jì)與宏觀思考。如果不解決好體系化問題，那么民法典的制定工作將是盲目的、混亂的。尤其是我國民法典的制定與法國、德國等的民法典的制定的一個(gè)重大差異就是，我們并不是一次性地制定一部完整的民法典，而是采取分階段、分步驟進(jìn)行的戰(zhàn)略。這種制定方式也使得體系的研究在我國尤為重要。這就是說，在分段制定模式下，我們更需要進(jìn)行周密的體系設(shè)計(jì)。其原因在于：第一，民法典的不同部門制定于不同的時(shí)期，最后需要將不同部門整合和“總裝”成為一部統(tǒng)一的法典。在民法典各部分頒布之后，需要對各部分加以有機(jī)的融合與協(xié)調(diào)，從而編纂成一部法典，這樣就更加需要一個(gè)科學(xué)合理的、富有邏輯性和內(nèi)在一致性的體系來整合民法典的全部內(nèi)容。這部法典必須要存在著內(nèi)在的一致性，這要求我們在具體實(shí)施各個(gè)步驟的時(shí)候，依據(jù)嚴(yán)密的體系進(jìn)行安排和設(shè)計(jì)。第二，因?yàn)椴煌瑫r(shí)期的立法政策的重點(diǎn)和取向可能存有差異，分階段、分步驟制定民法典就使民法典各部分沖突與矛盾不可避免，因?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活處于發(fā)展變化當(dāng)中，不同階段、不同時(shí)期立法者基于對不同的社會(huì)需要或者社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢的考慮，立法的思路必然存在差異，這樣就很容易造成各編之間的沖突與矛盾。消除這些差異所帶來的不協(xié)調(diào)，唯有依賴于富有邏輯和內(nèi)在一致性的體系設(shè)計(jì)。通過體系化，可以將民法的價(jià)值與理念貫穿于整個(gè)法典的始終，對于不同部門的價(jià)值導(dǎo)向進(jìn)行整體性的梳理。第三，通過體系化，可以很好地協(xié)調(diào)一般法與特別法的關(guān)系。例如，通過體系化，民事基本法可以援引一些特別法的規(guī)定，或者對于特別法中過時(shí)的部分進(jìn)行修正。在這方面，我國《物權(quán)法》對于《擔(dān)保法》的完善與修正就是一個(gè)很好的例子。

所以，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的分步驟策略實(shí)施過程中，我們應(yīng)當(dāng)抓緊對于體系化的研究，使得作為民法典組成部分的各個(gè)法律在其制定的時(shí)候就考慮到體系化的要求。此外，在各個(gè)法律制定出來之后，我們還要按照體系化的思維對其進(jìn)行整合，從而最終形成一部完善的民法典。

自1954年開始，我國就啟動(dòng)了新中國第一部民法典的起草工作，但其后歷經(jīng)波折，起草工作多次中斷。至20世紀(jì)80年代初，雖然民法典草案已經(jīng)形成四稿，但在改革開放之前，由于實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，經(jīng)濟(jì)關(guān)系不是依靠法律手段，而是主要依靠計(jì)劃與政策以及行政命令等手段來調(diào)整的，民法典制定的經(jīng)濟(jì)條件并不成熟。黨的十一屆三中全會(huì)確立了解放思想、實(shí)事求是的思想路線；提出全黨把工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)上來，實(shí)行改革開放。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)得到了迅速發(fā)展。1986年立法機(jī)關(guān)頒布了《民法通則》，這是我國第一部調(diào)整民事關(guān)系的基本法律。它的制定和頒布，是完善市場經(jīng)濟(jì)法制、建立正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重大步驟，它的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會(huì)主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

隨著我國改革開放的深入發(fā)展，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制得以建立與不斷完善，制定一部符合我國國情、具有中國特色的民法典的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)已經(jīng)具備。我國要在2010年建成社會(huì)主義法律體系，其中的關(guān)鍵就是要制定一部科學(xué)的民法典。制定民法典本身也是完善我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要組成部分，是我國幾代民法工作者的期盼。然而，制定民法典是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，存在諸多理論與實(shí)踐中的重大疑難問題，因而在制定我國民法典的過程中迫切需要加強(qiáng)相應(yīng)的理論研究。在制定民法典的重大疑難問題中，筆者認(rèn)為，最為關(guān)鍵的一個(gè)問題就是民法典的體系問題。因?yàn)轶w系問題涉及全局，沒有一個(gè)科學(xué)完善的體系，我國民法典就不能成為一個(gè)科學(xué)完善的民法典。尤其是考慮到目前我國民法典采取的是分步驟、分階段制定與頒布的方式，民法典的體系就顯得更為重要。因?yàn)槊穹ǖ涞母鱾€(gè)組成部分依次頒布之后，必然要將它們按照一定的體系整合成為一部民法典，換言之，就是要以這個(gè)體系為標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)頒布的法律進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善。民法典的體系就是民法典的總體設(shè)計(jì)方案，如果沒有一個(gè)合理的體系結(jié)構(gòu)，這一點(diǎn)將是很難做到的。

正是由于上述原因，近年來，我國民法學(xué)界對于民法典體系的問題比較關(guān)注，不少學(xué)者就未來中國民法典的體系、規(guī)則、制度等問題進(jìn)行了一定程度的研究，也引發(fā)了極為激烈的爭論。筆者本人對于民法典的體系問題也一直是比較關(guān)注的，先后發(fā)表過一些關(guān)于民法典體系的論著。為了能夠更加深入、系統(tǒng)地研究民法典的體系問題，幾年前，筆者承擔(dān)了教育部重大攻關(guān)課題“民法典體系與重大疑難問題研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)文號(hào)：03JZD005）。之所以承擔(dān)該項(xiàng)目，是因?yàn)楣P者認(rèn)識(shí)到民法典體系化研究對于我國當(dāng)前的民事立法具有十分重要的意義。民法典體系化研究是一項(xiàng)十分艱巨和復(fù)雜的工程。相對于具體的民事制度的研究來說，體系研究不僅要從具體的民事制度出發(fā)，更需要對民法整體的把握和理解。體系化研究一方面需要充分考慮作為民法典體系支撐的范式本身的正當(dāng)性、合理性；另一方面，體系構(gòu)建還需要考慮到這一基礎(chǔ)性范式本身的可操作性、可實(shí)現(xiàn)的程度，考慮立法的科學(xué)性、針對性和實(shí)效性，所以，對于我們而言，這項(xiàng)研究必然是一個(gè)艱巨的任務(wù)和復(fù)雜的工程。我們需要從中國實(shí)際出發(fā)，同時(shí)借鑒兩大法系尤其是大陸法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，吸收中外法學(xué)的最新成果，構(gòu)建體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)部協(xié)調(diào)、規(guī)范全面的具有中國特色的民法典體系。

2008年5月1日于人大明德法學(xué)樓