導(dǎo)言

近些年來，推定問題成為證據(jù)法學(xué)研究中的“顯學(xué)”，關(guān)于推定問題的論文、專著頻頻面世。在筆者收集到的資料中，關(guān)于推定的論文有數(shù)百篇，相關(guān)的博士論文已有近十篇，已經(jīng)出版的包括以下幾部：鄧子濱所著《刑事法中的推定》（中國人民公安大學(xué)出版社2003年版），趙信會所著《民事推定及其適用機制研究》（法律出版社2006年版），李富成所著《刑事推定研究》（中國人民公安大學(xué)出版社2008年版），趙俊甫所著《刑事推定論》（知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版）。通過閱讀這些專著、文章、案例，并查閱、分析美國、英國、加拿大、日本、中國香港地區(qū)、中國臺灣地區(qū)等國家、地區(qū)的法律規(guī)定、相關(guān)文章，筆者認(rèn)為目前針對推定問題的研究取得了很大的進展。

首先，在基礎(chǔ)理論方面，研究者對于推定的概念、分類、構(gòu)成要素和適用結(jié)構(gòu)、功能、效力、規(guī)制、與訴訟模式的關(guān)系等問題進行了比較系統(tǒng)的研究，對于一些問題基本達(dá)成共識。其次，一些實務(wù)工作者對司法實踐中的推定進行了比較詳細(xì)的研究，圍繞實踐中推定的適用對象、效力、適用規(guī)則等問題進行了初步整理。再次，針對個罪是否為推定型犯罪、如何適用推定等相關(guān)問題，學(xué)界和司法實務(wù)界進行了討論和爭鳴，其中針對巨額財產(chǎn)來源不明罪、持有型犯罪等問題的討論比較深入。最后，有些學(xué)者從交叉學(xué)科的角度對推定問題進行研究。比如有學(xué)者從訴訟證明的角度分析金融犯罪在司法實踐中遇到的困境，并從刑法和刑事訴訟法的角度分析了可能的出路。

盡管如此，筆者認(rèn)為對推定問題的研究還有很多需拓展的空間。

第一，從研究內(nèi)容來看，現(xiàn)有的研究對實踐問題的關(guān)注和回應(yīng)有待加強。縱觀學(xué)者的研究成果，大多是進行理論分析和比較法考察，對于實踐中的問題，如刑事推定與解決證明困難的關(guān)系、司法實踐中推定之運作現(xiàn)狀、事實推定的地位、法律推定之規(guī)制、法官自由裁量權(quán)的制約等問題的研究，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠；對于推定在司法實踐中的適用，如適用條件、程序、效力等問題，司法實務(wù)工作者基本語焉不詳，學(xué)者們的理論研究成果在解釋實踐、指導(dǎo)實踐方面發(fā)揮的作用也略顯不足。

第二，從研究方法來看，現(xiàn)有的研究主要采用對策法學(xué)、思辨法學(xué)的研究思路，對中國問題的研究比較薄弱，以中國實踐為出發(fā)點提出理論創(chuàng)新的研究成果很少看到。按照社會科學(xué)研究的一般方法，學(xué)術(shù)研究的通常途徑是從實踐中的問題出發(fā)，進行概念化、模式化研究，或者經(jīng)過證明、證偽、擴展等論證活動，在原有理論基礎(chǔ)上實現(xiàn)突破，發(fā)現(xiàn)新理論或者原有理論的例外，從而實現(xiàn)理論創(chuàng)新。顯然，這種方法與對策法學(xué)、思辨法學(xué)的研究思路存在很大差別，其理論創(chuàng)新的研究目的很難在對策法學(xué)、思辨法學(xué)的研究方式中實現(xiàn)。

第三，從研究視野來看，現(xiàn)有的研究大多局限在證據(jù)法的范圍內(nèi)，很少能夠從交叉學(xué)科的視野討論推定問題。筆者認(rèn)為，推定是打通刑法、刑事訴訟法、證據(jù)法之間的研究壁壘，實現(xiàn)刑事法律研究一體化的突破口，是聯(lián)系刑法、刑事訴訟法、證據(jù)法的紐帶和橋梁。因此，從多學(xué)科擴展研究推定問題的視野，是實現(xiàn)理論創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)，也是促進推定問題研究走向深入的必要條件。

針對以上研究現(xiàn)狀，筆者選擇從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度研究刑事推定問題。

首先，從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的視角研究刑事推定，是把握我國司法實踐中刑事推定問題的必然選擇。在我國的法律和司法解釋中，對刑事推定作出明確規(guī)定的條文不多，但在司法實踐中，運用推定認(rèn)定案件事實的情況卻不在少數(shù)。對于這種現(xiàn)狀可能有多種解釋，筆者認(rèn)為，其中一個非常重要的原因是司法實踐中存在嚴(yán)重的證明困難，而推定作為證明困難的解決方式當(dāng)然會被普遍適用。2006年，云南省昆明市人民檢察院與《人民檢察》雜志社曾共同召開“毒品犯罪主觀故意的認(rèn)定”專題研討會，云南省昆明市人民檢察院的檢察官在會上詳細(xì)介紹了毒品犯罪主觀故意認(rèn)定中的證明困境，以及使用推定的必要性；2008年暑期，筆者赴云南昆明進行實地調(diào)研，對于司法實踐中毒品犯罪的證明困難和推定的適用有了更為直觀的感受，并收集到第一手資料。此外，通過閱讀和分析相關(guān)文章、規(guī)范性文件、案例，筆者對于金融詐騙犯罪、貪污賄賂犯罪、交通肇事犯罪、走私犯罪等典型犯罪中構(gòu)成要件的證明困難，以及相應(yīng)的刑事推定有了更為深入的了解，對于證明困難與刑事推定的關(guān)系有了更為明確的認(rèn)識。通過對司法實踐現(xiàn)狀和問題逐步深入的把握，筆者認(rèn)識到要從中國司法實踐出發(fā)研究刑事推定，解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度是必然的選擇，這是司法實踐中刑事推定的核心問題。

其次，從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的視角研究刑事推定，有利于擴展研究視野，推動理論創(chuàng)新。如前所述，目前學(xué)界對刑事推定問題的研究，大多是就推定談推定、在證據(jù)法的范圍內(nèi)討論推定，這種研究思路會導(dǎo)致研究視野受到限制，很難提出理論創(chuàng)新。如果能夠打開研究視野，從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的視角研究刑事推定，則可將刑法和證據(jù)法的問題聯(lián)系起來；要從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難視野中研究刑事推定，同樣繞不開訴訟程序等程序法問題，這又能將訴訟法和證據(jù)法問題聯(lián)系在一起。可見，交叉學(xué)科的研究思路有助于推進問題研究的深入，使研究刑事推定不再局限于證據(jù)規(guī)則本身；同時，開闊的研究視野有助于打通部門法之間的無形隔閡，通過以推定為代表的程序法思維方式與實體法思維方式的碰撞，在刑法和程序法、證據(jù)法之間架起一道橋梁，促進刑法、證據(jù)法、程序法之間研究的一體化。另外，從不同部門法的角度對證據(jù)問題進行交叉學(xué)科研究，有助于發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)研究視野下無法發(fā)現(xiàn)的問題，并在此基礎(chǔ)上推動理論創(chuàng)新。

最后，從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的視角研究刑事推定，能夠推動對社會科學(xué)研究方法的嘗試。縱觀推定問題的現(xiàn)有研究成果，基本上采取了兩種研究路徑和方法。一種是從規(guī)范到規(guī)范、從理論到理論的研究思路，從理論分析的角度對推定的概念、功能、分類、效力等問題進行規(guī)范研究；另一種是就實務(wù)談實務(wù)的研究思路，將司法實踐中的推定加以總結(jié)和歸納，并提出對策，但缺乏理論升華和解釋。這種研究現(xiàn)狀導(dǎo)致理論和實踐無法形成有效的溝通：理論研究往往局限在邏輯、規(guī)范的層面，缺乏問題意識，缺乏對實踐中經(jīng)驗事實的關(guān)注，研究成果對實踐缺乏解釋力；局限于實務(wù)的研究思路，導(dǎo)致研究深度不夠，無法從中國司法實踐中提煉出具有解釋力的創(chuàng)新性理論。而從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度研究刑事推定，能夠?qū)⑺痉▽嵺`中的問題與理論研究結(jié)合起來，從中國司法實踐中的問題出發(fā)，提出具有普遍解釋力的理論，以推進理論創(chuàng)新、指導(dǎo)實踐。從實踐出發(fā)提出理論、進行理論創(chuàng)新的研究方法，是社會科學(xué)研究方法的一般要求，筆者嘗試用這種方法研究推定問題；而從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度研究刑事推定，為運用這種研究方法提供了非常合適的角度和素材。

基于上述考慮，本書對推定問題的研究被限定在一個比較小的范圍內(nèi)。一方面，本書僅研究刑事推定問題。盡管目前不少研究成果將刑事推定和民事推定予以合并討論，論述民事推定的專著使用很多刑事推定的資料，分析刑事推定的論文中有很多研究民事推定的引注，但是筆者認(rèn)為兩者的差異性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其共通性。由于涉及權(quán)力屬性不同、主體地位不同，民事訴訟與刑事訴訟中推定的設(shè)定、運用和效力等存在很大差別。而且，本書旨在從犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度討論推定問題，這是民法中根本不存在的，由此決定本書所分析的推定應(yīng)限定為刑事推定。另一方面，本書是從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度研究推定。研究刑事推定有很多角度，比如從設(shè)置理由的角度分析，包括解決證明困難、執(zhí)行刑事政策、維護司法公正、提高訴訟效率等多個不同的方面，本書僅選取設(shè)置推定的一個理由作為分析的切入點，圍繞解決犯罪構(gòu)成要件證明困難來展開對推定問題的討論，從而進一步限定了本書所要研究的推定范圍。

盡管本書的研究對象被限制在一個比較小的范圍內(nèi)，但是從此視角提出的研究課題并不少：從描述實踐的角度，我國司法實踐中存在哪些類型的犯罪構(gòu)成要件證明困難？由此產(chǎn)生的刑事推定處于何種狀態(tài)？我國司法實踐中存在哪些法律推定？哪些事實推定？法律推定在司法實踐中如何運作？其與證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，在司法實踐中表現(xiàn)為何種狀態(tài)？適用法律推定的證明程序具有哪些特征？以上是需要描述的部分實踐問題。在此基礎(chǔ)上，還需探討更多的理論問題。例如事實推定在我國司法實踐中是否存在？其與間接證據(jù)證明的關(guān)系如何？事實推定的存在有哪些原因？其濫用會帶來何種弊端？法律推定具有哪些理論特征？對于司法實踐中的法律推定，其設(shè)置規(guī)律、原因是什么？這些均需討論。此外，法律推定與刑事證明的關(guān)系，如何規(guī)制刑事推定，怎樣面對刑事推定的理論障礙，推定在證明困難解決體系中的地位，對于這些問題的理論分析有助于深入研討刑事推定。

面對上述理論和實踐課題，本書圍繞“刑事推定”和“解決犯罪構(gòu)成要件證明困難”兩個核心限定詞，依據(jù)從實踐到理論、從具體到一般的研究順序展開討論。

第一章提出本書所要研究的課題，對“犯罪構(gòu)成要件的證明困難”、“作為解決證明困難方式的推定”進行描述，簡要分析推定在解決證明困難方面的利弊，從而提出本書所要研究的對象。第二章對現(xiàn)有的研究成果進行梳理，圍繞“解決證明困難的刑事推定”的主題提出本書有待研究的問題。隨后的三章從實然層面，分別討論了事實推定、法律推定、法律推定與刑事證明等問題。在每一章中均從“描述現(xiàn)狀”、“理論闡釋”、“回應(yīng)爭議問題”等角度展開分析。其中，事實推定的客觀存在、從對巨額財產(chǎn)來源不明罪的爭論中抽象出法律推定的特征等，是理論和實務(wù)界爭論較大的課題，筆者通過對司法實踐、立法情況和理論爭鳴的考察，提出了自己的分析思路；對于事實推定、法律推定、法律推定與刑事證明的現(xiàn)狀等問題，筆者嘗試分析其現(xiàn)狀、原因，以及可能帶來的弊端，對現(xiàn)狀提出具有解釋力的理論闡釋；而準(zhǔn)法律推定概念的提出、法律推定的兩層次證明程序等，則是筆者在分析實踐問題的基礎(chǔ)上，嘗試提出的創(chuàng)新性理論，以概括實踐中的問題。第六章是對推定的規(guī)制問題進行分析。在本章中筆者沒有局限于提出自己的設(shè)想，而是首先對現(xiàn)有方案和改革思路進行反思，盡可能提出需反思的課題，以促使主觀建議的客觀化；而從權(quán)力視角對規(guī)制推定的分析，筆者則擺脫具體建議，嘗試進行更深層次的分析。在討論了以上規(guī)則問題之后，第七章主要分析刑事推定可能遇到的理論障礙，在本章中筆者提出刑事推定是無罪推定、證據(jù)裁判等原則和認(rèn)識論的例外，后者并非刑事推定的阻礙，而是規(guī)制刑事推定的重要理論依據(jù)。通過對這些理論障礙的分析，本書進一步論證了刑事推定存在的理論正當(dāng)性。本書最后一章是對刑事推定在解決犯罪構(gòu)成要件證明困難體系中的定位進行討論，通過分析刑法中變更待證事實、嚴(yán)格責(zé)任、階梯型罪名體系等解決證明困難的方式，厘清了推定的限度，并以此觀察司法實踐中實體法與程序法之關(guān)系現(xiàn)狀與展望。