第三節(jié)　法無規(guī)定時(shí)的找法方法

一、在法無規(guī)定情況下的找法與漏洞填補(bǔ)

在法無規(guī)定時(shí)，對(duì)于法官的裁判提出了更高的要求。應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)主義法律體系的基本形成，已經(jīng)基本結(jié)束了無法可依的歷史，對(duì)特定法律關(guān)系出現(xiàn)法律調(diào)整的真空和空白現(xiàn)象已經(jīng)大大減少。宣告法律體系建成的重要意義之一，就在于法官不得以“法律體系不健全”為由而恣意裁量，作出不公正的裁判。也不能以法律缺乏直接針對(duì)性，而認(rèn)為“無法可依”，把法律有所規(guī)范的事項(xiàng)都當(dāng)做自由裁量的事項(xiàng)。事實(shí)上，我們說的法無規(guī)定，只是說法律上沒有具體的規(guī)定，并非找不到任何規(guī)定。所以，在法無規(guī)定時(shí)，也并非完全依賴于法官的自由裁量。即使法律沒有規(guī)定，也存在基本原則和精神，法官的法律適用仍然是受到拘束的，例如，要受法律基本原則的拘束。即使是在法無規(guī)定的情況下，法官也并非要脫離“依法裁判”的約束，其仍然要依法裁判，只不過，所依據(jù)的“法”不是具體的法律規(guī)定。

填補(bǔ)法律漏洞，是否屬于尋找大前提的作業(yè)？筆者認(rèn)為，其仍然屬于尋找大前提。一方面，雖然法律漏洞表明法律沒有規(guī)定，但是，其目的仍在于確定司法三段論中的大前提，否則，無法進(jìn)行三段論推理。漏洞填補(bǔ)也是尋找大前提的過程，因?yàn)樵诼┒刺钛a(bǔ)時(shí)，法官要通過習(xí)慣法、類推適用等方法，明確案件中應(yīng)當(dāng)適用的構(gòu)成要件和法律后果。雖然我們將法律漏洞填補(bǔ)納入法律解釋的范疇，但嚴(yán)格地講，其本身就是尋找大前提的作業(yè)。尤其是因?yàn)榇朔N活動(dòng)給了法官很大的選擇空間，所以，它也可以看做是尋找大前提的組成部分。另一方面，填補(bǔ)漏洞的各種方法，也仍然服務(wù)于尋找大前提，只不過，它不是由立法者確定的大前提，而是由法官確定的大前提。關(guān)鍵的問題在于，法官是否有權(quán)進(jìn)行法的續(xù)造，以及如何進(jìn)行續(xù)造？因?yàn)槁┒刺钛a(bǔ)過程也是一個(gè)法律發(fā)展的過程。正是通過在填補(bǔ)漏洞的過程，不僅填補(bǔ)現(xiàn)有法律的漏洞，而且發(fā)展了新的制度，完善了現(xiàn)有法律。^[1]

應(yīng)當(dāng)看到，在漏洞填補(bǔ)的情況下，確實(shí)給予了法官很大的自由裁量權(quán)。“任何法律秩序都有漏洞?！?sup>[2]在我國，民事立法中也不可避免地存在法律漏洞，此時(shí)，法官享有的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。具體來說：第一，法官的自由裁量應(yīng)當(dāng)充分考慮相關(guān)當(dāng)事人的利益。法官的自由裁量應(yīng)當(dāng)是利益衡量的結(jié)果，其應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)處理相關(guān)當(dāng)事人的利益沖突，實(shí)現(xiàn)最佳的利益平衡。第二，法官的自由裁量應(yīng)當(dāng)以充分的論證為基礎(chǔ)。法官在進(jìn)行自由裁量時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行比較充分的論證。與法有規(guī)定的情形相比，法官在漏洞填補(bǔ)時(shí)負(fù)有更重的論證義務(wù)，因?yàn)槿鄙俜傻木惺ü俚淖杂刹昧侩y免會(huì)流于任意。第三，通過司法解釋、指導(dǎo)性案例來限制法官的自由裁量權(quán)。我國的司法解釋，長(zhǎng)期以來都發(fā)揮了填補(bǔ)漏洞的作用。而目前推行的指導(dǎo)性案例，也具有限制法官自由裁量權(quán)的作用，因?yàn)樵诎讣聦?shí)具有類似性時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。

在存在法律漏洞的情況下，法有規(guī)定情況下的找法技術(shù)已經(jīng)無從適用，確認(rèn)這一點(diǎn)是十分必要的。因?yàn)槿裟軌蛲ㄟ^前述方法尋找到法律，法官仍然不得放棄找法的努力，要依照相關(guān)規(guī)則尋找最密切聯(lián)系的法律，即使在無法找到具有直接聯(lián)系的法律時(shí)，也要努力找到最接近的法律，通過解釋使之適用于具體的個(gè)案。從這個(gè)意義上說，法官不能放棄其他找法與法律解釋的手段，直接進(jìn)入漏洞填補(bǔ)的階段。在實(shí)踐中，經(jīng)常遇到的問題是，法官在沒有窮盡的情況下，就放棄找法，而轉(zhuǎn)而進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。確認(rèn)法有規(guī)定情況下的找法技術(shù)無從適用的標(biāo)準(zhǔn)，就是看個(gè)案所適用的規(guī)則是否存在法律漏洞。例如，對(duì)于特定的案件事實(shí)，立法者有意保持沉默，此時(shí)，就不存在法律漏洞。^[3]

注釋

［1］Anne Roethel，Normkonkretisierung im Privatrecht，Mohr Siebeck，2004.S.126.

［2］〔德〕魏德士：《法理學(xué)》，吳越等譯，北京，法律出版社，2005，第348頁。

［3］Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrif f，Wien/New York，Springer-Verlag，1982，S.475.