二、找法的基本路徑
在內容極為復雜的法律體系中尋找大前提，必須首先確立找法的基本路徑，但找法的過程，是以小前提即案件的事實確定為基礎的。大前提的確定本身需要通過法律解釋和補充，將其解釋為完全的法律規定，并進而確定出規定中所需要的構成要件。按照黃茂榮教授的看法，“大前提之尋找及其內容與意義之確定系法律規定之萃取（Rechtsgewinnung），這屬于法律解釋與法律補充的活動”[1]。筆者以為，解釋法律的確是尋找大前提中非常重要的步驟，但是不能因此在這兩者之間畫上等號。在大前提的尋找中，除了法律解釋外，我們還需要在新法與舊法中，在上位法和下位法之間作出選擇和判斷，以確定所選擇的法條是否具有法律的效力。在法律體系中尋找大前提包含了四個重要的環節，我們可以將其稱為“找法的四步法”。
（一）根據法律關系的性質來選擇法律規范的適用
法律哲學認識論認為，法律規范只有在具體語境中才能獲得意義，純粹抽象的討論法律規范的內涵是徒勞的。任何法律規范的解釋，必須置于特定的語境中。語境既可能是某一個具體的案例、案件事實，也可能是某一個案件或者案例類型。[2]正確的法律思維并不是從散亂的生活出發，而是將事實抽象上升為法律關系，再通過界定法律關系的性質，尋找恰當的找法途徑。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[3]從方法論上看，民事法律關系是指導理論研究人員與司法實務工作者解決實踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時，需要將當事人置放在具體的民事法律關系中，分析該具體法律關系的主體、客體以及當事人的權利義務關系，把握權利的產生、變更、消滅，這樣才能依法公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。例如，在解決某個糾紛時，首先需要判斷涉及的是侵權法律關系還是違約法律關系，如果是合同關系，那么究竟是一個合同關系還是兩個合同關系，該合同關系的內容、性質究竟為何，這就是正確審理民事案件所應當遵循的基本思路。
根據法律關系的性質來選擇法律規范的適用，首先，需要對法律關系的性質進行準確的界定，例如，究竟是合同關系還是物權關系，界定得越清晰越具體，就越有利于找到準確對應的大前提；如果是合同糾紛，究竟是有名合同還是無名合同，究竟是買賣合同還是委托合同；如果是侵權糾紛，究竟是過錯責任，還是過錯推定責任，或者是危險責任等，需要在法律上厘清。其次，要對特定案件中的法律關系進行分類。在方法論上，雖然常常將這種分類方式歸入事實類型化，并認為這是一種事實的分類，但實際上這種分類是和大前提不可分割的。“法官在適用法律之前，必須對事實進行分類，但在對事實進行分類之前，又必須對法律進行分類。”[4]這就是說，在某些情況下對事實類型化時，要與大前提結合起來進行。如果大前提要求進行某種分類，那么，就應當相應地進行某種事實的分類。例如，就無權處分而言，凡是非法處分他人的財產，以及沒有處分權的，都可以歸入無權處分。但是，法律對此又作出不同的分類，例如，無權處分業主共有財產和無權處分一般的共有財產是作為不同的法律事實來對待的。在這種分類中，并不是以具體的構成要件為基礎，而是以特定構成要件所包含的類型為基礎進行的分類。
試比較兩個案例說明之。一個是“空地改成車位案”，在該案中，某小區的特定區域規劃為空地，主要用做業主休閑的場所。后來，開發商未經業主同意，將該空地改造成車位，并對外銷售。有業主對此提出異議，認為開發商與買受人之間的買賣合同無效。一審法院認為，開發商的行為侵害了業主的共有權。另一個是“共有人無權處分房屋案”，在該案中，甲乙丙三人共有一套房屋，甲未經乙丙二人的同意，將該房屋出售給第三人（丁）。在這兩個案例中，都存在無權處分，但是，它們之間是有差別的，應當歸入不同的事實類型。侵害一般的共有，與侵害業主的共有是有區別的，原因在于，建筑物區分所有中的共有部分是不能與專有部分分離而轉讓的，否則，就與建筑物區分所有的性質相悖。在上述兩個案例中，都可以認為涉及無權處分關系，因為在第一個案件中，開發商未經業主同意，將該空地改造成車位，并對外銷售，這實際上是一種無權處分業主財產的行為。在第二個案件中，甲未經乙丙二人的同意，將三人共有的房屋出售給丁，這實際上也是一種無權處分共有財產的行為。一旦我們將其界定為無權處分行為，就能夠將其與無權代理、無權代表行為相區分。但僅僅將其劃入無權處分行為還是不夠的，因為：第一，在這兩個案件中，無權處分的對象并不相同，一個是建筑物區分所有中業主的共有財產，一個是一般共有財產。這種對象的不同，決定了其要適用完全不同的法律規則。從找法的途徑來說，我們需要基于處分對象的不同，在建筑物區分所有制度和一般共有制度中去分別找法。我們不能夠將這兩者相互混淆，否則，將無法得到恰當的適用結果。這就需要我們從侵害對象著手，對“無權處分”進行再分類，以確定系爭案件是否屬于該法律規范的適用范圍。第二，無權處分關系所產生的法律效力是多重的，其既可能產生效力待定的合同關系，也可能形成無效合同關系，而在受讓人為善意的情況下還可能構成善意取得，需要我們針對無權處分，從效果上進一步結合案件的事實，將其進一步地進行分類，通過在客觀事實中抽象出的法律關系，選取合適恰當的法律規范加以適用。
（二）通過體系思考選擇法律規范
民法是一個具有內在邏輯一致性的體系。而每一個個案都可能涉及多個法律規范的適用，因而需要從體系的角度思考，確定妥當的法律依據。在現代社會，法律的類型繁多，如何能夠從繁雜的法律規定中尋找到最密切關聯的法律規定，這既是一門技術，又是一門藝術，若要熟練掌握，需要經過長期的法學訓練。在法律體系發展初期或在法律體系基本建立后，都存在找法的問題。在前一階段，裁判者遇到的主要問題是無法可依的困難；在后一階段，這是如何將“紙面上的法律”真正轉化為“行動中的法律”，在具體的裁判活動中，要準確適用法律，體系化的思考是必不可少的。按照齊佩利烏斯的看法，應當采用“拉入視野”（in-Betracht-Ziehen）技術，即要找到相應的法律領域，一步步接近與事實聯系最密切的法律規則。[5]
體系思考的方式在民法中最典型地表現為請求權體系的思考。例如，甲未經乙的同意，將乙的房屋出售給第三人丙，該案涉及如下請求權：一是物權請求權，即甲未經乙的同意，將乙的房屋出售給第三人丙。此時，基于《物權法》第34條，乙既可以針對甲，也可以針對丙提出返還原物。二是侵權請求權，即甲未經乙的同意，將乙的房屋出售給第三人丙。在此情況下，乙可以依據《侵權責任法》第15條，請求甲返還財產、賠償損失。三是違約請求權，即甲未經乙的同意，將乙的房屋出售給第三人丙，如果甲和乙之間存在合同關系（如借用合同、租賃合同、保管合同），乙可以請求甲承擔違約責任。四是不當得利請求權，即甲未經乙的同意，將乙的房屋出售給第三人丙，其所獲得的利益也構成不當得利，乙可以根據《民法通則》第92條的規定提出請求丙返還其所獲得的不當得利。這可能是生活中會遇到的案例。在日常生活中，人們會認為，這是如何返還房屋或賠償的問題，而不會考慮到法律會設計如此復雜的規定。但是，立法者必然要追求體系性，因此，耶林在“法學是一門科學嗎？”的演講中反復強調，法學就是要對實際運用的需要而發展出來的經驗與事實作出科學表達，法律人應當將對法律的全部理解和認知整合起來，這個過程就是體系化的思考過程。[6]可見，在上述例子中，法官如果僅僅囿于某一個請求權來判斷，其得出的結論未必是最妥當的。例如，法官如果僅僅將其設定在違約的請求權上，就只能使受害人請求損害賠償，但是，受害人可能最希望返還房屋。法官確定違約的請求權就無法支持受害人的主張。只有通過體系的方式，才有助于確定司法三段論中的大前提。
體系思考應當遵循如下規則：
（1）把握法律的總分結構。民法是按照“總—分”結構建立起來的制度體系。所謂總分結構（lex generalis/lex specialis），就是指按照提取公因式的方法（vor die Klammer ziehen 或 vor die Klammer setzen）區分部門法中的共通性規則與特殊規則，它是將其中的共通性規則集中起來形成總則或一般規定，將特殊規則集中起來作為分則或作為特別規則加以規定所形成的結構。[7]在一般情況下，找法的過程應當先從分則中找，如果分則中沒有相關規定，才應當適用總則的規定。以前述“無權處分鋼琴案”為例，本案涉及當事人違反保管合同，保管人處分了寄托人的財產，應當承擔責任。但是，保管人處分寄托人財產的情形，保管合同制度本身沒有規定，此時就應當援引《合同法》總則的規定作為裁判依據。
（2）把握法律條款先后適用的順序。一般來說，如果一個法律條文被區分為不同條款，其常常先設定一般規定，再規定特殊情況。例如，《侵權責任法》第36條第2款規定了通知規則，第3款規定了知道規則，知道規則實際上是通知規則的例外。從法律適用來說，特殊規定應當優先適用，所以，如果可以適用知道規則，就不應再適用通知規則。按照特別法優先于一般法的規則，應當優先適用特別規定。
（3）考察積極要件和消極要件。在找法的過程中，規范包括了積極要件和消極要件，例如，《合同法》第99條規定的“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的”，這些都屬于積極要件；該條規定的“依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷”，則屬于消極要件。只有在積極要件被充分滿足，而消極要件沒有被滿足的情況下，法條才能被援引。這就必然要求在援引該法條時，不僅要考慮積極要件，還要考慮消極要件。再如，《合同法》第73條第1款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”此處所說的“但該債權專屬于債務人自身的除外”就屬于除外要件的規定。消極要件常常表現為特別規范，要優先于一般規則適用。
積極要件和消極要件實際上包含了請求規則和抗辯規則、責任承擔規則與責任減輕或免除規則。民事糾紛的處理，最終涉及的是責任承擔問題，在具體案件中，正確地確定責任，必須依完整的責任規則加以考慮，缺少任何一個方面，都可能導致片面化，不能正確確定責任。法律規則與生活經驗的差異在于，在生活中，“欠債還錢、天經地義”的說法是基本的社會道德規范，但在具體案件中，原告主張“欠債還錢”時，法官所應考量的，并不僅僅是債權債務關系本身，還包括諸如是否存在時效、同時履行以及債務是否應當受到保護等抗辯。例如，相鄰兩戶中，一家的大樹被大風吹倒，倒在鄰家的土地上，樹木的主人要求返還樹木，按照一般的“拾金不昧”的道德觀念，鄰家應當返還樹木，但是，作為一個思考縝密的裁判者，其還要考慮樹木是否造成鄰人的財物毀損、是否需要支付返還樹木的費用、是否可行使留置權等，這都不能按照一般的簡單道德觀念加以處理。以前述“美容失敗案”為例，將該案作為合同案件處理和作為侵權案件處理，抗辯事由有重大差別。如果將其作為合同案件處理，其抗辯事由是簡單的，只有不可抗力和約定的免責事由，而如果作為侵權案件處理，則抗辯事由更為廣泛，不僅包括《侵權責任法》第三章所包含的抗辯事由，還可能包括《侵權責任法》在醫療責任中所規定的抗辯事由。法官必須要確定這些抗辯事由是否存在后，才能最終確定行為人是否應當承擔責任。
（4）把握條款之間的結合。一是法官在查找裁判規范時，可能不是一個規范，而是多個規范的結合才能形成一個完全法條。不完全法條與其他法條結合，才能適用。例如，雙方存在醫療糾紛，患者發現醫療機構有篡改病歷的情況。根據《侵權責任法》第58條可以推定醫療機構存在過錯，但是，僅適用該條規定還不足以認定責任，還必須適用《侵權責任法》第54條的規定。援引第58條只是解決了第54條中的過錯要件，最終確定責任，還必須援引第54條的規定。又如，當事人雙方就土地承包經營合同發生了爭議，一方要求另一方承擔違約責任。法官應當援引《農村土地承包法》相關規定，確定相關合同的內容，以確定一方是否違反了合同，但是，違約責任的承擔仍然要援引《合同法》。所以，在本案中，法官認為援引了《農村土地承包法》就不必援引《合同法》[8]，這顯然是不妥當的。二是構成要件和法律效果規定的結合運用。例如，原告基于被告構成侵權的事實，請求其承擔精神損害賠償責任。法官依據《侵權責任法》第6條第1款的規定，要求被告承擔責任，同時，也應當再考慮該法第22條關于精神損害賠償的規定。三是不完全法條的結合運用。不完全法條，是指在一個法條中沒有包含構成要件和法律后果兩部分的法條。從法律適用來看，完全法條可以直接作為裁判依據，而不完全法條必須與其他條文結合才能適用。然而，應當注意的是，法律規范的要件（T），通常由多數的要件特征（Tatbestandmarkmale=M）組成。不完全法條的結合運用，必須符合所有的要件特征，才能發生該法律規范所定的法律效果。以公式表示如下：
T=M1+M2+M3→R
S=M1+M2+M3
S→R
不完全法條的結合運用，并與事實要件相吻合，得出裁判結論。此種模式也是三段論推論中的一種類型。[9]例如，《侵權責任法》第62條規定了醫療機構及其醫務人員侵害患者隱私權的責任，但是該條并沒有明確其歸責原則。因此，該條應當結合《侵權責任法》第6條第1款來適用，即明確其歸責原則是過錯責任原則。
（5）排除與案件的事實要件缺乏對應性的規范。體系思考不僅要思考可供適用的規則，還要在體系思考中，不斷排除不應當適用的規則，這就要以與案件的事實要件具有對應性為標準。凡是具有對應性的，就應當考慮作為可適用的裁判規則，否則，就應當予以排除。
體系思考也是保證法律適用的統一性和一致性的基礎。德國學者Sohm指出：“在法律素材中我們希望找到一個統一的思想；所以我們在法律規范中希望找到能夠統轄所有規范的理念。滿足人類追究統一的精神需求是法學的理想的任務。因此，從法學的理想的本能中產生了體系的追求，即法律體系作為單個概念、即法的概念的自由展開，呈現在人們的面前。”[10]體系思考有助于克服單純追求某一個領域的規范，從而造成與其他規范的沖突，它可以使各個規范之間相互協調、銜接。例如，甲未經乙的同意，將乙的房屋出售給第三人丙，在該例中，就涉及物權請求權和侵權請求權的關系。需要指出的是，法律體系分為內在體系和外在體系[11]，而體系思考主要是基于外在體系的思考。體系思考與法律體系之間的關系，主要體現于法律的外在體系方面，體系思考就是要體系化地考慮所有法律規范，從而確定可供適用的大前提。法律的內在體系只能運用于價值判斷之中。
（三）通過規范檢索確定相關大前提
規范檢索實際上是對可供適用的法律規則進行驗證，但是，我們所說的規范檢索和德國法上的請求權基礎檢索存在區別。一方面，規范檢索并不限于請求權規范基礎的檢索，還包括抗辯權、形成權等規范的檢索。另一方面，規范檢索并不是對所有的請求權類型進行檢索，而主要是針對原告的請求和被告的反請求進行檢索。正是通過規范檢索，可以將紛繁復雜的大前提集中到原被告請求和抗辯的依據上，進而確定可供適用的大前提。相對于請求權檢索，規范檢索是更為集中的檢索方式。
第一，從原告的訴訟請求入手。原告在提出請求時，都是有相應的依據來支持的，正是考慮到這些依據，原告才提出請求。在一般情形，很少存在毫無依據的請求。但是這些依據是否成立，是否可以在法律上獲得支持，這是法官需要考慮的問題。從原告的訴訟請求著手，使法官可以直接進入當事人爭議的焦點，并且能夠回答是支持還是駁回原告的請求。例如，甲在乙的房屋邊上修建地窖，挖掘了一個深坑，影響了乙的房屋安全。在該地窖被修建完成3年后，乙要求甲排除妨礙、恢復原狀。從體系思考的角度來看，該案可能涉及物權請求權，也涉及侵權請求權。法官應當檢索兩個方面的法律規范，確定原告的訴訟請求是否應當被支持。但是，從規范檢索的角度，只需要考慮原告在提出請求時，其請求的依據是什么。如果原告乙要求排除妨礙、恢復原狀的依據是侵權，就有可能已經超過了訴訟時效；而如果原告主張物權請求權，就不涉及訴訟時效的問題。
第二，從被告的反請求考慮。反請求不同于抗辯，反請求不僅是防御，而是提出了一個新的請求。在此，要區別抗辯與反請求、本訴與反訴的界限。所謂反請求，是指被告依法向原告提出的獨立的請求，原告提出的訴訟成為本訴，被告提出的反請求成為反訴。由于反訴與本訴基于同一個法律關系而發生或者以同一事實為根據，且反訴的請求具有對抗性，這就使反訴與抗辯常常發生混淆。筆者認為，兩者區分的根本標準在于：如果僅僅是否認對方的請求，只是證明對方的請求存在或者不存在，則屬于抗辯而不屬于反請求。反請求和反訴提出了獨立的請求，而不僅僅是否認對方的請求。例如，甲訴乙拖欠工程款，如果乙只是提出甲因交付房屋遲延已構成根本違約，乙有權拒絕支付工程款，則乙只是提出了抗辯而不是提出了反請求。但如果乙提出，因甲遲延交付房屋致使其遭受損害，并要求甲賠償損失，則乙并不是提出抗辯，而是提出了反請求。法官通過確定反請求，并對其法律依據進行檢索，可以明確是否要支持被告提出的反請求。
第三，從被告的抗辯理由著手。“在司法三段論中，法官不僅要考察可以支持原告請求權的規范，而且要考察足以否定原告請求權的規范。”[12]抗辯是否認對方請求的主張，在提出抗辯的情況下，抗辯是否成立，主要考慮其是否有法律上的依據。在日常生活中，我們常常以經驗和倫理等得出結論，如“欠債還錢”等。但是，從法律人的角度來看，其思維要更為復雜，法官需要考慮被告欠債不還的原因是什么，是否存在法律認可的抗辯事由，如是否超過了訴訟時效、是否有同時履行抗辯權、是否可以抵銷等。只有查明了所有可能的抗辯，才能確定是否要“欠債還錢”。這通常需要確定，抗辯的法律依據是否存在，并且是否可以適用于特定的案件之中。例如，在前例中，甲在乙的房屋邊上修建地窖，挖掘了一個深坑，影響了乙的房屋安全。被告如果提出抗辯，認為原告的權利主張已經超過了訴訟時效，不能再主張該權利，那么，針對被告的抗辯，法官就應當考慮該案是否適用訴訟時效規則。再如，被告以不可抗力要求免責，法官就要確定特定案件中的情形是否屬于不可抗力，以及不可抗力免責規則是否可以適用于具體的案件。
在規范檢索的過程中，要對規范的可適用性進行判斷。所謂規范可適用性的判斷，是指法律規范能否作為大前提來適用。在進行規范可適用性的判斷時，應當注意如下幾點：
（1）必須是實體性規范。在實踐中，個別法院在對案件實體內容作出裁判時，僅僅援引程序法的相關規定，而沒有援引相關的民事實體法律作為大前提，這顯然是不妥當的。在判決中，除非當事人是針對訴訟程序是否合法產生爭議，否則，最終的裁判依據只能是實體性規范，而不應當是程序性規范。
（2）必須是裁判規范。法律規范可以區分為裁判規范和單純的行為規范。從司法的角度來看，大前提應當是裁判規范，不能是單純的行為規范。
（3）在沒有合同約定或約定不明時，才能適用任意性規范。如果當事人已經有約定，則不能適用任意性規范，而應當適用合同的規定。
（4）必須是完全法條。大前提通常都應當是完全法條，只有尋找到了完全法條，才能作為司法三段論中的大前提，并能夠與小前提連接。所謂完全法條，是指已經兼備構成要件與法律效力兩個要素，并將該法律效力連接于該構成要件的單一法條。[13]之所以要求具有可適用性的規范應當是完全法條，是因為從立法者的意圖來說，在設定法條時，其就考慮到，哪些法條應當適用于具體案件，哪些法條必須與其他法條結合才能適用于具體案件。通常，只有按照完全法條得出的法律效果，才是立法者所要達到的效果。而在適用不完全法條時，因為其往往不具備法律效果，難以指明立法者希望的效果，而由法官自行確定法律效果，就給予了法官過大的權力。因此，一般來說，如果一個法條已經是一個完全法條，法官可以直接援引其作為裁判依據。
完全法條的特征在于：
第一，它是兼具假設（構成要件）和法律效果的法條，所謂兼備構成要件和法律效果，是指該法條明確了其適用的要件，并明確了相應的法律后果。例如，《侵權責任法》第6條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”盡管該條非常簡略，但是，其確立了過錯侵權的一般構成要件和法律后果，所以，屬于完全法條。不完全法條是不完全具備構成要件和法律后果的法條。不完全法條只是為了說明、限制或引用另一法條，如果不與其他法條結合，通常不會發揮規范效果。[14]在完全法條中，要有構成要件，這些構成要件組合在一起，就可以產生某種法律效果，這就是所謂的“M1+M2+M3……→R”。在不完全法條中，存在著一些隱含性要件，需要通過法律解釋加以明確。[15]
第二，它是可以獨立作為請求權基礎的法條。因為完全法條包含了構成要件和法律效果，所以，其可以獨立成為請求權基礎。而不完全法條必須與其他法條結合，才能成為請求權基礎。例如，《侵權責任法》第6條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”該條是我國過錯責任的一般條款，其包括了一般過錯責任的構成要件，如過錯、侵權行為、因果關系等，而且，包含了相應的法律效果，即侵權人應承擔侵權責任，所以，該條本身就可以作為請求權基礎。
第三，它是司法中的裁判依據。正是因為完全法條包含了構成要件和法律效果，所以，法官可以直接援引其作為裁判依據。從這個意義上說，完全法條屬于裁判規范，而不是單純的行為規范。
在法律上，從立法技術考慮，立法者不可能將所有法條規定為完全法條，從立法的簡潔性考慮，有必要規定不完全法條。例如，法律上有償合同的類型很多，不可能針對每一種有償合同的成立、效力都加以規定，因此，《合同法》第174條規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。”這就極大地節省了立法成本，避免了不必要的重復。“準用”等條文的存在，就產生了不完全法條。此外，有許多完全法條存在共同部分，它們會形成交叉，使得法律的結構更為復雜，所以，不完全法條的存在是立法技術的要求。而數個不完全法條相互組合也可以形成完全法條。[16]只有形成完整的、具有法律效果的規則才可以成為裁判規范。如果某一個法條必須與其他法條組合在一起形成完全法條，在此情況下，有必要將兩個法條結合起來，共同作為裁判的大前提。例如，在因為不可抗力造成飛機失事的情況下，民用航空器的經營者是否應當承擔損害賠償責任？《侵權責任法》第29條規定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。”該法第70條規定：“民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任。”這兩個條款結合在一起表明，即使不可抗力也不能免除民用航空器致害責任，因此，兩個法條結合共同構成了完全法條。在尋找到不完全法條時，應當通過法律解釋和補充，將其解釋為完全的法律規定。
（四）通過規范解釋確定可適用的規范及其要件
在大前提和小前提連接的過程中，解釋起著至關重要的作用。因為一方面，在找法過程中，需要通過理解和解釋來尋找相關的可供適用的法律規范。另一方面，在大前提確定的過程中，一旦找到相應的規范，必須對規范進行解釋才能適用。尤其應當看到，在尋找到相關規則之后，還必須對規范要件進行界定，將其與案件事實相對比，這一過程就是涵攝的過程。德沃金認為，法律就是一個闡釋性的規則。由此可見，法律解釋對于法律適用的決定性作用。法律解釋是文字的法律向行動中的法律轉化的媒介。法律作為一種普遍性規范，具有非人格化特點。馬克思指出：“法律是肯定的、明確的、普遍的規范，在這些規范中自由獲得了一種與個人無關的、理論的、不取決于個別人的任性的存在，法典就是人民自由的圣經。”[17]因此，需要借助于解釋使規范具體化。從狹義而言，法律的解釋僅指“找法”的過程，主要是指發現和確定法條的含義，以適用于案件。法律解釋的結果就是確定三段論中的大前提，即可供適用的法律規范。可以說，法律解釋的結論是裁判者在“找法”過程中具有權威性的意見。法律解釋結論是生效裁判的依據，它本身要構成裁判的組成部分，所以，裁判一旦作出，這一解釋結果就會對當事人發生拘束力。法律解釋結論是單一的，在法律解釋之初，制定法的解釋可能有數個解釋可能，但是，在解釋結果得出之后，就只能是單一的解釋結論。
如前所述，在尋找到相關規則之后，還必須通過解釋對規范要件進行界定，從而形成與事實要件的連接。我們說尋找與案件之間具有具體針對性的裁判規則，僅僅到此為止還是不夠的。實際上，在此基礎上，法官應當再尋找與案件事實有密切關聯性的規范要件。大前提的尋找過程并不是簡單的法條的尋找，而需要依據特定的案件事實確定與該事實最密切聯系的規則，在這個過程中，需要通過解釋確定出相關規則的規范要件。具體來說，對規范要件可以從兩個方面理解：
1.規范
所謂規范就是指調整社會關系的規則。其目的在于規范社會生活的行為，而不在于描述社會事實。[18]法律條文和法律規范具有密切的聯系。很多學者，常常將二者等同起來。應當看到，法律規范要通過法律條文表現出來，法律上并不存在離開了法律條文的法律規范，也不存在不屬于法律規范的法律條文。但是，法律規范和法律條文之間也存在區別。從內容和形式的角度考察，法律條文是法律規范的表現形式，一個法律條文并不都是一個法律規范。法律規范包括了法律規則和法律原則。前者往往是由不同的要素組成的。法律規則的這些要素往往是由不同的法律條文來表現的，甚至是由不同規范性法律文件的不同法律條文來表現的。[19]規范不同于單純的條文，一方面，一個條文可能不能形成一個完整的規范，它只是表達了規范的某個內容；另一方面，規范一般都是指裁判規范，而不是單純的行為規范。
完整的規范通常都是指完全法條，而不應是不完全法條。從我國法律規定來看，有些法律規定是不完全法條。這些不完全法條本身不能作為大前提。例如，《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”該條僅僅明確了侵權法保護的對象是民事權益，至于侵權責任的構成要件如何，還需要結合其他規定。《侵權責任法》第2條是一個不完全條款，沒有特定法律效果，其如何適用？筆者認為，該條在性質上屬于法律原則，因此可以與其他條款結合起來共同適用。另外，在我國法律之中，也有一些宣示性規定，甚至不能作為不完全法條來對待。例如，《侵權責任法》第84條規定：“飼養動物應當遵守法律，尊重社會公德，不得妨害他人生活。”該條僅僅具有宣示的價值，屬于不完全法條，不能作為裁判規則直接適用。
在法律文本中，幾乎沒有一個法條是可以單獨發揮作用的，即便是完全法條，也往往需要與其他法條相結合，才能發揮裁判功能。因為構成要件本身的復雜性，其可能無法在一個法條中表達，需要借助于數個條款明確構成要件和法律效果，從而適用于具體案件。[20]例如，在買賣合同中，關于出賣人交付的貨物質量不合格的責任，《合同法》第155條規定：“出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。”可見，《合同法》第155條要與該法第111條結合起來，才能確定構成要件和法律效果。有些條文必須與其他條文相互結合才能組成一個大前提。例如，《合同法》第132條第1款規定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”這一規定并沒有明確無權處分的法律效果，如果要確定無權處分的法律效果，應當結合其他相關規定。
在尋求法律規范的過程中，也可能不僅要尋找出特定的法律條款，而且需要將該條款中的構成要件和法律效果加以確定。這一過程就需要借助法律解釋來完成，只有在構成要件與法律效果都確定以后，才能形成法律適用中的大前提。因此，法律規范所包含的構成要件和法律效果，也需要運用法律解釋的方法加以闡釋的。
2.要件
所謂要件，是指產生規范所設定的法律效果應當具備的條件。此處所說的要件，應當是與作為小前提的事實有密切聯系性的規范要件。從性質上講，要件就是法律假定的一種情形，也可以說是法律假設的案情。當這些情形滿足之后，才能產生法律所規定的相應后果。例如，在當事人之間發生了關于抵銷的爭議以后，就應當援引《合同法》的相關規定。《合同法》第99條第1款規定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。”根據這條規定，債的抵銷必須滿足三個要件：一是互負到期債務；二是債務的標的物種類、品質相同；三是并非依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的債。可見，要產生特定的法律效果，必須滿足規范中設定的要件，而且通常都有數項要件。很多法律條款都設定了法律適用的前提，這些前提也應當理解為“要件”。上述債的抵銷的三個要件就是我們所說的規范要件。
法律規范構成要件包括了積極要件和消極要件。例如，在抵銷中，“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的”，這些都屬于積極要件；而“依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷”則屬于消極要件。只有在積極要件被充分滿足，而消極要件沒有被滿足的情況下，法條才能被援引。這就必然要求在援引法條時，不能僅僅考慮積極要件，還要考慮消極要件。[21]有關消極要件，主要從如下幾個方面查找：第一，法律的例外規定。法律常常采用如此表述，如“法律另有規定的除外”，這就屬于消極要件。第二，對相反要件的規定。例如，《合同法》第72條第1款規定：“債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。”第三，對除外要件的規定。例如，《合同法》第73條第1款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”此處所說的“但該債權專屬于債務人自身的除外”就屬于除外要件的規定。消極要件常常表現為特別規范，要優先于一般規則適用。
作為規范要件的法律規定，通常是采用明確的正面規定的形式，但也可能采取擬制、準用等形式。例如，《合同法》第171條規定：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”該條屬于擬制性規定，它是要使不同的構成要件產生同樣的法律后果。法律作出擬制性規定時，并不允許當事人通過反證來排除其適用。再如，《物權法》第106條第3款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”該條屬于準用性規定，準用不同于直接適用，而是要考慮具體法律關系的性質而決定如何準用。對規范要件的確定，并非簡單地從法律條文本身的字面含義出發，還應當考慮立法者的真意，或者法律的規范意旨，這需要法官進入法律解釋領域進行解釋。例如，《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益……”此處所說的“國家利益”是否包括國有企業的利益，還是僅指國家的政治、經濟、軍事等利益，在這個問題上一直存在爭議。法官在適用該條時，首先應當予以澄清。筆者認為，這里的“國家利益”不應當包括國有企業的利益。如果簡單地認為國有企業的利益也屬于國家利益，就可能導致法律適用的錯誤。所以，大前提的確定和法律解釋是不可分割的，甚至可以說，法律解釋是大前提確定的組成部分。
從法律規定之中尋找完全法條。在尋找大前提的過程中，需要確定立法者所作出的價值判斷。在現代社會，立法實際上就是各種利益平衡的結果，立法者在利益沖突時尋求最佳的立法方案，本身就是價值判斷的過程。每一個法條的背后都蘊涵了立法者的價值判斷。因此，大前提的選擇也包含了對立法者價值判斷的選擇。在確定大前提的過程中，可供適用的大前提應當是有價值判斷結論的大前提。此種大前提通常都是在完全法條中表述出來的，完全法條就是有價值判斷結論的法條。在有些情況下，單一的法條可能并非完全法條，必須與其他法條相結合從而形成完全法條。例如，《合同法》第132條規定，出賣人應當對其出賣的物有處分權。但是，違反該條規定時，是否承擔違約責任問題，必須結合相關其他法條，形成完全法條，才能加以解決。又如，倡導性規范，僅僅只是對行為人倡導一定的行為模式，并不規定具體的權利與義務，該種規范在《合同法》中，也不是裁判規范，如果法院在具體案件中將倡導性規范作為裁判規范，將會導致案件的適用錯誤。[22]
法官要尋找的不是一個簡單的法條，而是需要進一步確定規范要件，其主要原因在于：第一，在方法論上，從大前提的尋找過程開始，就已經進入連接過程。在實踐中，法官先確定了小前提，然后要在小前提的基礎上，依據小前提尋找大前提。但是，在尋找到相關法條之后，法官的工作并沒有結束，他還需要進一步確定規范要件。德國學者認為，規范的適用是一個規范具體化的過程，由于規范具有抽象性的特征，而事實又非常復雜，因此，必須通過具體化的方法連接抽象的規范和具體的事實。[23]法官不能簡單地停留在法條之上，因為法條本身不能自動適用于案件事實，它必須具體化為規范要件，才可能實現與案件事實的連接。在成文法法系中，規范的適用應當體現為“依法裁判”，法官首先必須在成文法的框架內尋找正確的規范基礎。由于規范具有不確定性和模糊性，所以需要通過解釋等方法確定其內涵和外延，在此之后，通過嚴格的法律論證規則，將抽象的規范運用到事實中。所以，規范的適用就包括了規范的尋找、規范的解釋、適用的論證。[24]
第二，必須從規范要件出發，尋找最妥當的裁判結論。在規范要件中，只有與事實要件結合，形成真正的連接，才能從中尋找妥當的大前提。大前提的引用并非越多越好。在實踐中，有些法官認為，援引法條越多，似乎就越有說服力。其實，大前提的引用，關鍵不在于多少，而在于其與爭點之間是否具有密切關聯。以前述“熱氣球墜落傷人案”為例，該案可能涉及《侵權責任法》第6條第1款，根據該規則，如果慶典公司存在過錯，則其應當承擔過錯責任。但是，受害人難以證明，慶典公司在氣球的設置等方面存在過錯，所以不能適用該條規定。本案也可能涉及《侵權責任法》第41條的產品責任，但是，因為受害人不能證明產品存在缺陷，而事故發生是因受害人操作不慎、氣浪泄漏所造成的，所以，他無法要求生產者承擔產品責任。本案還可能涉及《侵權責任法》第73條的規定，但是該條要求必須是從事了高空作業等高度危險活動造成他人損害，而且，受害人沒有故意和重大過失。在這一案件中，其他要件都可以滿足，但是欠缺高空作業的要件，因此，必須通過擴張解釋高空作業的概念，使其涵蓋本案中熱氣球升空的情形。從本案來看，基于法律解釋技術，可以將熱氣球的升空解釋為高空作業，從而使之適用《侵權責任法》第73條的規定。但是，因為受害人自己“操作不慎”導致損害，可以減輕慶典公司的責任。所以，如果受害人的過錯在要件事實中完全排除了責任，就不應當再考慮適用《侵權責任法》第73條，而如果受害人的過錯僅僅導致責任的減輕，則仍應當適用該條規定。
第三，在存在具體法律規范時，不能援引法律的原則或一般條款。一方面，具體法律規范和法律原則或一般條款之間存在特別法和一般法的關系，從法律適用的角度來說，特別法應當優先適用。另一方面，只有援引具體的法律規范，并強調根據這些具體法律規范確定其規范要件，才能有效地防止法官籠統地援引原則、出現向一般條款逃逸的現象。在實踐中，許多法官常常喜歡援引抽象的法律原則來判案，雖然看似是依法裁判，但在存在具體法律規定的情況下，援引抽象的原則，而避開了找法和解釋法律的困難，將使法官享有過大的自由裁量的權力，所以，此種裁判并非真正的依法裁判。
第四，規范要件的尋找不僅要確定滿足該規范適用的積極構成要件，還要滿足消極的構成要件，包括免責和抗辯事由。以前述“美容失敗案”和類似的案件為例，有的法官常常直接援引“公平原則”進行判決，要求醫院賠償受害人的損失，而并未將其裁判建立在合同或侵權等具體的法律規則基礎上。實際上，在該案中，如果認為當事人間已形成了醫療合同關系，醫方已經明示擔保達到某種效果，則意味著當事人已經自愿承擔相應的后果。即使因意想不到的非不可抗力的風險而導致手術失敗，醫方也不應被免責。而在侵權法中，法律常常規定了較多的免責事由，包括一般的免責事由和特殊的免責事由。在我國《侵權責任法》中，除了該法第三章所規定的免責事由外，還包括《侵權責任法》針對各種特殊侵權所規定的免責事由。例如，《侵權責任法》第60條就規定了醫療事故中的特殊免責事由。在前述“美容失敗案”中，如果適用合同責任，美容院乙的法定免責事由就非常少，只能通過證明不可抗力的存在而得以免責；但如果適用侵權責任，就可以適用《侵權責任法》第三章所規定的免責事由和該法第60條規定的免責事由。這些免責事由就是我們所說的消極要件。而消極要件在合同責任和侵權責任中是存在差異的。
注釋
［1］黃茂榮：《法學方法與現代民法》，5版，北京，法律出版社，2007，第222頁。
［2］See Manning，John F.，“What Divides Textualists from Purposivists？”，70 Columbia Law Review 106 （2006）.
［3］鄭玉波：《民法總論》，臺北，三民書局，1979，第63頁。
［4］Geoffrey Samuel，The Foundation of Legal Reasoning， Antwerp：Maklu.Uitgevers，1994，p.210.
［5］參見〔德〕齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京，法律出版社，2009，第126頁。
［6］Rudolf von Jhering，Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft？，Wallstein （2009），S.91.
［7］參見〔日〕松尾弘：《民法的體系》，4版，東京，慶應義塾大學出版社，2005，第13頁。
［8］參見“王志會與北京市通州區宋莊鎮富豪村村民委員會等農業承包合同糾紛上訴案”，北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第06969號判決書。
［9］參見王澤鑒：《民法思維》，北京，北京大學出版社，2009，第158頁。
［10］Helmut Coing，Zur Geschichte des Privatrechtssystems，Klostermann，Vittorio；Auflage：1 （1962），S.25.
［11］民法典的內在體系是指各單個法律制度之間的基本價值內在聯系，它是需要立法者在立法時時常牢記的基本價值理念和原則，也是民法典頒布實施之后，在適用和解釋時必須遵守的準則。民法典的外在體系是指民法的制度和規則體系，具體指法典的篇章節、基本制度的安排等。詳見王利明：《民法典體系研究》，北京，中國人民大學出版社，2008。
［12］Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrif f，Wien/New York，Springer-Verlag，1982，S.401.
［13］參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，5版，北京，法律出版社，2007，第159頁。
［14］參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，5版，北京，法律出版社，2007，第162頁。
［15］參見鄒碧華：《要件審判九步法》，北京，法律出版社，2010，第103頁。
［16］參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，5版，北京，法律出版社，2007，第162頁。
［17］《馬克思恩格斯全集》，2版，第1卷，北京，人民出版社，1995，第176頁。
［18］參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，5版，北京，法律出版社，2007，第67頁。
［19］參見王夏昊：《法學方法論的概念及其地位》，載《清華法學》，2008（1）。
［20］參見李太正等：《法學入門》，臺北，元照出版社，2003，第30頁。
［21］參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，5版，北京，法律出版社，2007，第162頁。
［22］參見王軼：《論倡導性規范》，載《清華法學》，2007（1）。
［23］Anne Roethel，Normkonkretisierung im Privatrecht，Mohr Siebeck，2004.S.129.
［24］Anne Roethel，Normkonkretisierung im Privatrecht，Mohr Siebeck，2004.S.125.