第二節(jié)　找法的基本路徑

一、兩大法系方法論的共同特點

司法三段論是兩大法系共同采用的司法推理框架，但是，在兩大法系，關于大前提的確定和尋找的思路，并不完全相同。在判例法國家，因為判例是法律的主要淵源，所以英美法主要以判例作為大前提的來源，雖然隨著英美法國家大量頒布制定法，其也開始重視從成文法中尋找大前提，但成文法仍然只是其中的一個組成部分，甚至常常只是判例的概括以及對判例的補充。而大陸法主要是從成文法中尋找大前提，如果法律沒有具體規(guī)定，法官也要從法律原則中解釋具體的規(guī)則，在有些國家也認可先例可以作為裁判的依據。在英美法國家，不存在法典，所以，其不可能從法典中尋找裁判依據。但在大陸法國家，在判決中以法典作為裁判的規(guī)范來源，必要時以判例加以輔助解釋，但該解釋仍然是以法典作為解釋依據的。^[1]法官以法典作為基本的裁判規(guī)則，法典被認為是一個無所不包（all-encompassing）的規(guī)范來源。法典具有體系化和資訊集中的功能，法官在找法的過程中，首先應當從法典出發(fā)，盡可能從法典中尋找規(guī)則。例如，《瑞士民法典》第1條明確規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法；（2）無法從本文得出相應規(guī)定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。”這就說明了，凡是能夠通過民法典來解決民事爭議的，法官就應當從民法典之中尋找規(guī)則進行裁判。法官的職責就是解釋法典，實現法典調控整個私法關系的目標。大陸法法官對抽象性和原則性條款的解釋并不僅僅局限于對法典本身的判斷，事實上，法典本身具有其追求的社會組織和經濟發(fā)展目標功能，法官對法律的解釋也以其對法典的此種功能的提前預測為基礎。法律的解釋活動以實現法律的根本目標為歸宿。^[2]

盡管在形式上存在上述差異，但若仔細比較，可以發(fā)現，在尋找大前提方面，兩大法系仍然存在很多共同點，表現在：

第一，努力尋找具體的規(guī)則而不是抽象的原則。在大陸法國家，原則上，法官必須要遵循避免向一般條款逃逸的原則，如果有具體的規(guī)則，就不應當適用抽象的原則。在例外情況下，法官也可以援引抽象的法律原則，并從法律原則中闡釋出具體規(guī)則。這一點在英美法上有所不同，因為，英美法的基本思維邏輯是從個案到個案，而不是從抽象原則到具體事實。^[3]法官在裁判過程中需要尋找先例，并將該先例中確定規(guī)則運用到個案之中。法官的工作是具體地（in concreto）解釋先例和比較兩個案例的相似度。^[4]但由于其嚴格強調先例與待決案例的相似性，一般規(guī)則仍然是以先例為根本前提的，主要用以說明特定先例在創(chuàng)設規(guī)則上的效力，而不是通過先例輔證一般規(guī)則的正當性。在大陸法國家，法官的主要功能是直接地解釋法典，而不是具體解釋先例。^[5]當然，在某些情況下，法官也可能要援引法律原則。由于大量法典條款采用了原則性和抽象的表述，所以，法官在個案中即使要援引法律原則，他也必須對該原則的內涵以及從原則中確立的具體規(guī)則進行解釋。^[6]

第二，盡可能尋找具有具體針對性的裁判規(guī)則。就同一案件來說，可供適用的具體法律規(guī)則可能有數個，法官的任務就是要尋找最妥當的裁判規(guī)則，其妥當性的表現之一就是具有具體針對性。法官對特定法條的解釋并不只是針對個案，而是應努力將其解釋成調整某類型案件的規(guī)范，保證其對大量具體案件適用的包容性。因此，大陸法系成文法解釋活動注重對法律本身體系性和協調性的維護。^[7]從這個意義上講，無論是大陸法系的成文法典的解釋，還是英美法系的先例解釋，解釋活動都強調擬適用規(guī)則來源的統一性和穩(wěn)定性，維護法律規(guī)范的可預期性。

此外，在英美法國家，在尋找大前提的過程中，主要以法官為中心展開，裁判中注重遵循法官解釋的經驗。但在大陸法國家，法官解釋法律時比較注重學者的理論闡釋，因為大陸法國家注重對法典的解釋，而法典依賴于學理等多個層面。梅利曼教授在比較兩大法系后指出，大陸法系成文法的解釋工作主要通過法學教授的法律評注和教科書編撰工作來完成，法學家的著述也就成為法官在理解和適用法律中的重要參考資料。判例法國家則與此相反，法學教授撰寫的教科書以法官在歷史中作出的判決和論理作為基本素材，教科書主要是對著名判例的引證和說明。相形之下，法學教授在大陸法系法律職業(yè)體系中的聲譽和地位比普通法更高。^[8]

第三，在尋求大前提時，兩大法系都注重對大前提的解釋。尋找大前提并不意味著就可以當然從中得出結論，大前提的內涵必須清晰明確。所以，在方法論中，法律解釋起到了至關重要的作用。通過對法律的解釋，使裁判者得以正確地適用法律，使人們得以明確法律的具體含義，對未來的生活享有穩(wěn)定的預期。^[9]雖然兩大法系在解釋的方法和規(guī)則上不完全一致，但是，法官都在采取共識性的解釋規(guī)則，這已經成為一種趨勢。

盡管兩大法系在司法三段論操作中的差異性仍然是存在的，但在全球化時代，兩大法系的此種差異在不斷縮小，有學者甚至認為呈現出了一種相互融合的趨勢^[10]，就尋找大前提的方法而言，實際上并無本質差異。

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注釋

［1］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.

［2］See Joseph Raz，The Authority of Law，Clarendon Press，Oxford，1979，p.17.

［3］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.

［4］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.

［5］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.

［6］在英國的一個案件中，法官描述了歸納推理和演繹推理在普通法實務中的適用過程。首先致力于確定某類行為的共同特征以及涉案當事人之間的關系，以及法院在先前判決中所確定的注意義務。要確定現在案件中行為的特征與當事人之間的關系與先前案件中行為與類型的關系的共同性。這一步驟是一種分析和歸納的過程，在大前提確定之后，將大前提運用到與具體案件結合起來，最后形成裁判結論。參見Home Office v.Dorset Yacht Co Ltd ［1970］ UKHL 2。

［7］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.70.

［8］See John Henry Merryman ＆ Rogelio Perez-Perdomo，The Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，3rd ed.，Stanford University Press，2007，p.20.

［9］參見孟強：《物權法：從紙面到實踐》，載《光明日報》，2008-07-15。

［10］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.72.