二、大前提與法律淵源的比較

尋找大前提并非簡單地尋找法律淵源。所謂法律淵源，是指法律規范的表現形式。從立法意義上理解，凡是能夠成為法律規范或者能夠成為法律規范產生的根據的，都可以成為法律的淵源。拉倫茨指出，“淵源”是指法律的產生原因，是立法的行為；習慣法的“淵源”是體現在習慣法中的共同法律信念。^[1]從民法的角度來看，在我國能夠作為法律淵源的規范包括：法律、行政法規、地方性法規、行政規章、國際條約、習慣法。一般來說，法律淵源是大前提的組成部分，也就是說，法律淵源有可能成為大前提。但是這并不意味著，法官所尋找的大前提就是法律淵源。畢竟法律淵源是十分寬泛的概念，不僅效力層次較低的規范性法律文件是法律淵源，而且習慣在一定條件下也可以成為法律淵源。在有些國家，判例、學說都可以成為法律淵源。我國雖然不承認所有類型的法律淵源，但是，畢竟法律淵源的外延非常寬泛，因此，不能將尋找大前提看做是尋找法律淵源。

從方法論的角度來看，區別法律淵源和大前提對于正確適用法律是非常重要的。鑒于二者都指向一定的規范，具有密切的聯系，故而學理上也存在一種傾向，即將法律淵源等同于大前提，如《瑞士民法典》第1條第2款和第3款規定，“如本法沒有可以適用的規定，法官應依據習慣法裁判，無習慣法時，應依據其作為立法者所提出的規則裁判；在前款之情形，法官應遵循公認的學理和慣例”。這一規定賦予了法官在沒有法律和習慣可供適用的情況下，可以依據學理和慣例創制審判規則的先例，習慣可成為法律淵源，我國臺灣地區“民法”也有類似規定。這使得很多學者認為，習慣、學理等也可以作為大前提。筆者認為，這一看法盡管不無道理，但是，其混淆了法律淵源與大前提的區別。兩者的區別主要表現在：

第一，兩者屬于不同的范疇。法律淵源主要描述的是法律存在的形式，而大前提則用于描述可應用于具體案件進行裁判的具體規則。法律淵源是從法律的表現形式的角度提出來的，而大前提是從司法三段論的角度提出來的。只有查找了法律淵源才能確定哪些規范可以作為裁判依據。

第二，并不是所有的法律淵源都可以作為大前提。法律淵源的類型很多，但是，并不是所有的法律淵源都符合大前提的認定標準。大前提原則上限于裁判規則，而法律淵源不是從裁判規則的角度考慮，而是從法律體系的角度考慮的，所以，凡是法律體系組成部分的規范都可以成為法律淵源。在大陸法系國家，制定法、習慣法和（在一定條件下的）條約，往往被認為是法律的主要淵源。在法律淵源中，存在大量的行為規范、倡導性規范、任意性規范等，這些規范都不宜作為大前提。尤其是大前提原則上是以基本的民事法律規則作為裁判依據，而層次較低的規范性法律文件，就不能作為裁判依據。例如，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋一》）規定，政府規章和地方性法規不能作為判斷合同效力的依據。^[2]在方法論上，一般來說，基本法律有規定時，就應該以基本法律作為裁判的依據，而不宜以非基本法律作為裁判依據。但是，就法律淵源來說，其不考慮規范性法律文件的層次性，只要是法律體系的組成部分，都應當作為法律淵源來對待。

第三，是否限于制定法不同。大前提原則上限于制定法的內容，對于習慣等，盡管在有的國家可以作為大前提，但在我國，原則上僅在漏洞填補時，習慣才具有意義，且習慣一般只有在上升為習慣法，而且限于在漏洞填補的過程中才能適用。例如，關于集體經濟組織成員資格的認定，就存在法律漏洞。在實踐中，經常出現“外嫁女”、“入贅男”是否能夠作為集體經濟組織成員分得宅基地、承包地的問題，這些都涉及如何認定集體經濟組織成員資格的問題。一般來說，應當以戶籍為準，但是要考慮習慣等因素。如果當地對于外嫁女存在隨夫家的習慣，則應當作為認定的依據，但是，從法律淵源的層面來看，習慣也可以成為法律淵源。

當然，也要看到，法律淵源本身也具有體系化的特點，這也為體系化思考奠定了基礎，因此，法律淵源的確定，對于法官查找法律規范具有重要意義。

注釋

［1］參見〔德〕卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（上），謝懷栻等譯，北京，法律出版社，2002，第7頁。

［2］參見《合同法司法解釋一》第10條。