第一節(jié)　司法三段論中的大前提

一、大前提的特征

我們已經(jīng)在前文中討論了司法三段論的一般原理。而在司法三段論的運用中，大前提的尋找，是非常重要的環(huán)節(jié)。實際上，所謂“以法律為依據(jù)”，就是要尋找恰當(dāng)?shù)拇笄疤帷Ｎ旱率恐赋觯胺ǖ墨@得屬于方法問題”^[1]，也就是說，欲找到恰切的大前提，必須借助法學(xué)方法論的技術(shù)。其理由是：一方面，在法律體系已經(jīng)形成的情況下，面對林林總總的、多層次的法律規(guī)范，若無一定法學(xué)方法的輔助，裁判者常會面臨找法的困惑，甚至可能陷入法律迷宮中，無從取舍。另一方面，法律作為社會規(guī)范的歸納與抽象，廣泛使用具有獨特性的高度抽象與技術(shù)化的語言，若無系統(tǒng)的方法保障，常常會產(chǎn)生理解上的困難與分歧。此外，法律的一般性和非人格性的特征決定了只有將其與具體案件事實相聯(lián)系，才能產(chǎn)生最佳的社會效果。而法律與事實的連接，是產(chǎn)生這一社會效果的必經(jīng)途徑，但這一過程，是一個技術(shù)性很強的過程，需要遵循特定的規(guī)律、依循一定的方法。

在復(fù)雜的法律體系中尋找大前提，對法律的初學(xué)者來說是非常困難的，因為對于他們來說，法律只是很多相互無關(guān)的法律條文的累積，在個案中需要從數(shù)量驚人的條文里尋找應(yīng)適用的規(guī)則，自然是一件非常困難的事情。在審判實踐中，有人認(rèn)為尋找大前提的工作，并非一項科學(xué)，完全可以單純憑感覺或經(jīng)驗進行，甚至徹底放棄大前提的尋找工作，直接援用基本原則斷案，如直接援引誠實信用原則、公平原則判案，雖然裁判結(jié)果確實是“有法可依”，但是，極度抽象的法律原則，常常既沒有構(gòu)成要件也沒有法律效果，為法官提供了極大的自由裁量空間，因此，在法律適用中，很可能出現(xiàn)向一般條款逃逸的現(xiàn)象，導(dǎo)致案件判決缺乏推理與說理，缺乏說服力和一致性。在當(dāng)前強調(diào)“類似案件、類似處理”，推行指導(dǎo)性案例的背景下，如果不強調(diào)大前提的準(zhǔn)確性，形成如何正確找法的共識，最終仍難免陷入“向一般條款逃逸”，任意自由裁量的境地。所以，找法本質(zhì)上是一個發(fā)現(xiàn)法律的過程，是兼具藝術(shù)性與技術(shù)性特征的工作。

需要強調(diào)的是，大前提的尋找，并不是一個機械、僵化的過程。準(zhǔn)確理解和適用法律，并不是要采取一種“死記硬背”、“一一對應(yīng)”、“對號入座”的模式來消極應(yīng)對社會經(jīng)濟現(xiàn)實的多樣性，而是要建立在方法的科學(xué)性的基礎(chǔ)上，按照體系化的要求，依循正確的路徑，為具體的個案尋找到最妥當(dāng)?shù)牟门幸?guī)則。在法有規(guī)定的情況下，方法論的任務(wù)，是確定恰當(dāng)找法的步驟與規(guī)范。Bydlinski指出，在司法三段論中，作為大前提的是經(jīng)過法律解釋而確定的、精確化的法律規(guī)范^[2]，因此，在法學(xué)方法論之中討論大前提，實際上就是要探討尋找大前提的方法和技巧。為此，我們首先需要明確的是，在法有規(guī)定的情況下，什么是具體案件的裁判所需要的大前提。簡單地講，大前提必須是與個案有最密切聯(lián)系的具體裁判規(guī)則。

具體來說，法官要尋找的大前提應(yīng)當(dāng)具有如下特征：

（一）必須是具有可適用性的裁判規(guī)則

以民法為例，“民法屬于行為規(guī)范，對于此種規(guī)定如不遵守，而個人相互之間惹起紛爭時，就得向法院訴請裁判，此時法院應(yīng)以民法為其裁判之準(zhǔn)繩”^[3]。此處所說的“裁判準(zhǔn)繩”，即民法中的裁判規(guī)范。具體而言，在民法體系中尋找裁判性規(guī)范，須遵循以下幾項要求：

第一，必須從民事法律規(guī)范中尋找裁判規(guī)則。就民事糾紛的裁判而言，首先應(yīng)當(dāng)尋找民法的規(guī)范，一般不能援引憲法規(guī)范來裁判。雖然民法的裁判規(guī)范所表達的價值判斷最終都能歸屬到憲法這一根本法的層面，但憲法本身主要用于調(diào)整國家與公民之間的法律關(guān)系，通常不能直接調(diào)整民事主體之間的法律關(guān)系，并被作為裁判規(guī)范。憲法的規(guī)范原則上只有具體化為包含權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的民事規(guī)范時，才能直接適用于民事案件。^[4]

第二，必須首先從基本民事法律中尋找裁判規(guī)范，只有在基本民事法律沒有相應(yīng)的規(guī)范時，才能尋找其他特別法的規(guī)范。這一要求在我國現(xiàn)行立法體制的背景下，具有特殊的重要意義。在實踐中，我國的一些立法常常不尊重上位法的規(guī)定，存在與上位法不符甚至直接沖突的規(guī)范。在這樣的情形下，強調(diào)首先依民事基本法確定裁判規(guī)范，可以最大限度地確保民事基本法規(guī)范內(nèi)容的貫徹。在法典化國家，民法典中規(guī)定的民事法律是基本民事法律，民法典以外的民事法律為非基本民事法律。在我國目前尚沒有制定民法典的情況下，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等應(yīng)當(dāng)屬于未來民法典組成部分的法律，構(gòu)成基本民事法律。法官在處理民事糾紛中，首先應(yīng)當(dāng)援引基本民事法律的規(guī)定，只有在沒有基本民事法律的規(guī)定時，才應(yīng)當(dāng)援引非基本民事法律的規(guī)定。例如，在“汽水瓶爆炸傷人案”中，有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《消費者權(quán)益保護法》，因為原告是作為消費者而受到了傷害；也有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》，因為原告的損害是由于汽水瓶的瑕疵所造成的，屬于產(chǎn)品責(zé)任；還有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》，因為在產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成損害的情況下，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先一般法的規(guī)則，優(yōu)先適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》；另外，也有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《合同法》，因為買受人購買商品的行為表明其和商場之間存在著買賣合同的法律關(guān)系。如果產(chǎn)品存在缺陷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告存在違約的行為。由此可見，因產(chǎn)品缺陷造成損害之后，在司法實踐中出現(xiàn)了法律適用的混亂現(xiàn)象。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用民事基本法律。由于在本案中，缺陷產(chǎn)品造成了產(chǎn)品以外的人身傷害，既構(gòu)成違約，又成立侵權(quán)，應(yīng)優(yōu)先適用《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》，當(dāng)然這將出現(xiàn)《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的競合問題。

第三，作為大前提的規(guī)則必須是裁判規(guī)范。成文法紛繁復(fù)雜，成千上萬，并非所有的法律條文都能夠在具體的案件中得到適用。作為司法三段論中大前提的應(yīng)當(dāng)是裁判規(guī)范。對此，需明確的是，民法中的規(guī)范并非都是裁判規(guī)范，還包括倡導(dǎo)性規(guī)范、宣示性規(guī)范等，而后者是無法加以援引并用來進行裁判的。民法中的裁判規(guī)范為司法裁判提供了一套基本的體系、框架、規(guī)范和術(shù)語，為司法過程提供了一套明確、完整的規(guī)范，力求通過法律的制定使整個司法過程處于法律的嚴(yán)格控制之下，民法規(guī)則也對法官行使自由裁量權(quán)作出了必要的限制。作為裁判規(guī)范，大前提具有明確權(quán)利義務(wù)的功能。如果其僅僅是一個倡導(dǎo)性或宣示性規(guī)范，并不涉及人們的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就不能將其直接作為裁判的大前提。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第64條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”該條主要是宣示性規(guī)范，目的在于宣示醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益也應(yīng)當(dāng)受到保護。

（二）必須是包括了構(gòu)成要件和法律效果的完全法條

所謂完全法條，是指兼?zhèn)錁?gòu)成要件與法律效果兩個要素的法律條文。作為大前提的法律規(guī)范，一般應(yīng)包括構(gòu)成要件和法律效果兩個部分。法諺云：“你給我事實，我給你法律”，這也是大陸法系國家法官常用的術(shù)語。這就意味著，在案件事實確定以后，法官支持當(dāng)事人的訴訟請求或者否定當(dāng)事人的訴訟請求，必須以一定的法律規(guī)范為依據(jù)，而法律規(guī)范的適用必須滿足一定的前提條件，即具備一定的法律要件。^[5]此處的構(gòu)成要件，是“法律構(gòu)成要件”的簡稱，它是一定法律效果發(fā)生的前提條件。所謂法律效果，是指滿足一定的事實要件以后，所應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生的法律后果。法律規(guī)范只有包括了構(gòu)成要件和法律效果，才具有完整性。

我們之所以認(rèn)為大前提必須是包括了構(gòu)成要件和法律效果的完全法條，一方面，是因為依照法律的規(guī)定，特定的法律效果必須要滿足一定的法律構(gòu)成要件才能夠?qū)崿F(xiàn)，同一法律事實常常能夠滿足多個法律規(guī)范的要求。在適用的時候，如果想要完全否定某個法律規(guī)范的適用，必須全面地考察法律事實，是否有導(dǎo)致該法律規(guī)范適用的構(gòu)成要件不能夠滿足的因素。另一方面，這是從三段論本身的性質(zhì)出發(fā)所作的要求。司法三段論強調(diào)，如果滿足某個法律構(gòu)成要件，便可推論出某個特定的法律效果，因此，大前提中必須同時包含構(gòu)成要件與法律效果這兩個要素。

（三）必須具有具體針對性

具體針對性，是指規(guī)范本身應(yīng)該能夠具體地適用到特定的案件之中。法律規(guī)范是一般性的規(guī)則，其表達通常都是較為抽象的，其所指代的事實往往也是類型化的事實而非具體的事實。所以，常常需要借助法律解釋，將具體法律規(guī)范的適用范圍、適用對象、立法目的、構(gòu)成要件、法律后果等內(nèi)容具體化。德國學(xué)者Fikentscher也指出，對于法律規(guī)范，即“大前提”，應(yīng)為了涵攝的需要，“結(jié)合具體事實以特定的方式加以處理”；規(guī)范需要“依據(jù)事實因素盡可能予以具體化”；“需要對涵攝的大前提加以具體化……直到涵攝可以進行”^[6]。在找法的過程中，這種具體化程度越高，規(guī)范與具體案件的對應(yīng)性也就越高。例如，甲欠乙10萬元一直未清償，而丙向甲借款10萬元且1年后到期。甲向乙明確提出將要免除丙的債務(wù)。乙到法院提起訴訟，要求撤銷甲對丙的免除行為。《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”在本案中，要依據(jù)該條規(guī)定確定乙是否可以行使撤銷權(quán)，僅僅根據(jù)該法條確定撤銷權(quán)的幾個要件還是不夠的，還需要進一步地解釋“放棄其到期債權(quán)”以及“對債權(quán)人造成損害”的含義。一方面，“放棄其到期債權(quán)”是否包括放棄未到期的債權(quán)？在本案中，甲提出，其放棄的是尚未到期的債權(quán)，因此，乙無權(quán)主張撤銷權(quán)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）的規(guī)定，即使放棄未到期債權(quán)也可以撤銷，因此“放棄其到期債權(quán)”可以包括放棄未到期的債權(quán)。另一方面，“對債權(quán)人造成損害”是否必須包括造成撤銷權(quán)人的實際損害？在本案中，甲提出由于債權(quán)尚未到期，所以并沒有造成對乙的實際損害。這需要考察立法目的，從而確定“對債權(quán)人造成損害”，是指債務(wù)人在實施處分財產(chǎn)行為后，已不具有足夠的資產(chǎn)清償對債權(quán)人的債務(wù)。據(jù)此，甲的行為已經(jīng)造成對乙的損害，乙可以行使撤銷權(quán)。所以，規(guī)范要件越具體，在適用于具體個案時就越具有針對性。

（四）必須具有關(guān)聯(lián)性

所謂關(guān)聯(lián)性，是指大前提中的構(gòu)成要件與案件事實之間具有對應(yīng)性。大前提具有相關(guān)性才能夠作為裁判案件的依據(jù)，關(guān)聯(lián)性越高，其可靠性也就越高。必須說明的是，在確定大前提時，與案件事實有關(guān)聯(lián)的法條可能有很多，即存在多個與案件事實有關(guān)的大前提。確定大前提的過程，就是要將這些與案件有關(guān)聯(lián)的法條都毫無遺漏地檢索出來。在此之后，通過連接，尤其是通過案件事實與法律規(guī)范之間的“往返對照”，確定具有最密切聯(lián)系的規(guī)則。以前述“汽水瓶爆炸傷人案”為例，對于這個案件，有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《消費者權(quán)益保護法》，因為張女士是作為消費者而受到了傷害的；也有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》，因為張女士的損害是由于汽水瓶的瑕疵所造成的，屬于產(chǎn)品責(zé)任。也就是說，對于該案，《消費者權(quán)益保護法》與《侵權(quán)責(zé)任法》上的相應(yīng)規(guī)范都具有適用的可能，確定大前提階段的任務(wù)，就是將這些規(guī)范檢索出來。至于哪項規(guī)范符合最密切聯(lián)系的規(guī)則，則須在連接階段加以確認(rèn)。筆者認(rèn)為，鑒于原告主張損害賠償，《消費者權(quán)益保護法》中并不具有直接對應(yīng)損害賠償?shù)臈l款，因此，對于本案很難說《消費者權(quán)益保護法》具有密切關(guān)聯(lián)性。

我們說，在法有規(guī)定的情況下，作為找法結(jié)果的大前提應(yīng)當(dāng)具有上述特征。在大前提的確定過程中，之所以不能夠簡單地將抽象的法律原則作為找法的結(jié)果，就是因為此種抽象的法律原則常常缺乏相關(guān)性。我們說大前提應(yīng)當(dāng)具有具體針對性，從另一個含義上講，就是要具有相關(guān)性。但是在法無規(guī)定的情況下，大前提的尋找是法的續(xù)造或漏洞填補的過程，這與法有規(guī)定情形的尋找大前提是有本質(zhì)差異的。雖然在法律規(guī)定不完善的情況下，也能夠通過漏洞填補的方法尋找出可供適用的大前提。^[7]但是，法律規(guī)范的查找首先應(yīng)當(dāng)從既有的法律規(guī)范中查找。只有在既有的法律規(guī)范中沒有尋找到合適的大前提時，才應(yīng)當(dāng)進行漏洞填補。由于法律本身就是一個抽象的邏輯體系，某一具體個案可能涉及不同層級的法律規(guī)范的適用。例如，在征收的案件中，被征收人就同時依據(jù)《物權(quán)法》享有所有權(quán)，依據(jù)《民法通則》享有民事權(quán)利，依據(jù)《憲法》享有公民的財產(chǎn)權(quán)。一般來說，法律規(guī)則越具體，其與案件事實的關(guān)聯(lián)性越高，以其作為大前提的準(zhǔn)確性就越高。

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注釋

［1］〔德〕魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京，法律出版社，2003，第289頁。

［2］Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrif f，Wien/New York，Springer-Verlag，1982，S.396.

［3］鄭玉波：《民法總論》，臺北，三民書局，1979，第15頁。

［4］學(xué)界很多關(guān)于齊玉苓案的討論，實際上是錯誤地理解了其中所包含的法律關(guān)系的性質(zhì)，誤將其定性為憲法訴訟第一案。

［5］參見傅郁林：《建立判例制度的兩個基礎(chǔ)性問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2009（1）。

［6］黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，5版，北京，法律出版社，2007，第143頁。

［7］參見鄒碧華：《要件審判九步法》，北京，法律出版社，2010，第11頁。