第二節 合同法分則的功能

一、規范各類典型的交易關系

合同法以調整交易關系為目的，而分則便以規范典型的交易形態如買賣、租賃、承攬等為其主要內容。對于有名合同的內容，法律通常設有一些規定，但這些規定大多為任意性規范，當事人可以通過其約定改變法律的規定。法律關于有名合同內容的規定，主要是要規范合同的內容，以任意性的規定彌補當事人約定的不足。也就是說，除了合同的必要條款必須要當事人約定以外，對于其他非必要條款，如履行時間、履行地點、危險負擔等方面的問題，如果當事人在合同中未加以規定，則可以適用法律關于有名合同的規定。可見，有名合同的規定并非要代替當事人訂立合同，而是要幫助當事人完善合同的內容。合同法分則之中，也并非所有的規范都是任意性規范，也存在強行性規范。這些強行性規范往往是基于社會公共利益的需要而設計的，可以排斥當事人的約定。例如，在建設工程合同中，法律規定禁止非法轉包、分包，這些都是為了保障建筑質量，維護一般民眾的利益。在此情況下，當事人應當承擔強行性規范規定的義務。例如，《合同法》第272條規定，“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”。這就規定了在例外的情況下當事人也應負有一些強制性的義務。此類強制性規定既有利于維護當事人的利益，又有利于維護交易安全。

需要指出的是，合同法不僅不禁止當事人訂立無名合同，甚至鼓勵當事人訂立無名合同。合同法關于有名合同的規定，也并不是要求當事人必須按照有名合同的規定來訂立合同。MacDonald曾經指出，在受法國法系影響的大陸法系國家，民法典確立了關于合同的一般規則，適用于各種合同，同時民法典也詳細規定了各種有名合同，如買賣、租賃、委托等，提供了一種對合同的調整模式，但是所有這些法典規定的合同都是非強制的，合同當事人可以回避這些規則的適用，甚至可以創造與現行有名合同沒有任何關系的、完全不同的無名合同或協議。（注：See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil Law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism，(Department of Justice Canada 1999)pp.161162.）因為按照合同自由原則，當事人完全可以在合同中約定各種無名合同，只要這一約定并不違反法律法規的強制性規定和社會公共利益，合同法就應當承認其效力。在這一點上，合同法與物權法中的物權法定原則是不同的。正是因為這一原因，有學者認為，在合同法中，有名合同規定的意義正在降低。此外，“隨著對特殊契約當事人之間的自由度加以限制的必要性越來越迫切，典型契約正在逐漸失去其內容上的普遍性”（注：［日］我妻榮：《債法各論》，周江洪譯，1頁，北京，中國法制出版社，2008。）。筆者認為，這一觀點并不妥當。從《合同法》的發展趨勢來看，為規范合同關系，保護合同當事人權益，各國合同立法都擴大了有名合同的范圍，但這種發展趨勢并非意味著對當事人合同自由的干預大大加強，而是為了進一步規范合同關系，促使當事人正確訂約。

合同法分則關于有名合同的規定也可以用于規范一些無名合同。無名合同，依其內容構成可分為兩類：第一，純粹的無名合同，又稱狹義的非典型契約，即以法律完全無規定的事項為內容的合同，或者說，合同的內容不屬于任何有名合同的事項。例如，使用他人肖像的合同、瘦身美容、信用卡、加盟店、企業咨詢等現代新型合同。第二，混合合同，即在一個有名合同中規定其他有名合同事項的合同，即當事人約定，雙方締結屬于法律所規定的某一典型契約，但一方當事人所應提出之對待給付，卻屬于另一典型之給付義務，簡言之，即雙方當事人互負屬于不同類型之主給付義務，學說上也稱之為“二重典型契約”或“混血兒契約”（注：詹森林：《民事法理與判決研究》，121頁，臺北，自版，1998。）。法律關于有名合同的規定，并不是憑空創設合同類型，而是就交易中經常發生的合同關系，將其抽象化、類型化，形成有名合同。

法律關于有名合同的規定并沒有窮盡各種合同類型，還有許多法律未加以規定的合同類型也是實踐中經常發生的。但法律在規定了有名合同以后，就可以對一些法律沒有規定的無名合同進行指導。我國《合同法》第174條規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。”這就是說，對一些法律未規定的無名合同，如果其內容是有償的，在不能適用法律關于買賣以外的有償合同的規定時，則可以參照適用買賣合同的有關規定。

二、引導當事人正確締約

合同法分則是在典型的日常生活的基礎上構建的，其具有引導當事人正確締約的功能。關于合同法分則是否具有引導當事人正確締約的功能，兩大法系的觀念與立法不同。英美法認為，合同法主要發揮總則的功能，而分則部分的規定較為簡略，主要是在買賣法中作出一些規定。例如，《美國統一商法典》對買賣、租賃作了規定，英國早在1893年就規定了動產買賣法（Sale of Goods Act），在1979年制定了新的《貨物買賣法》，1994年又制定了《動產買賣和供應法》。但是英美法系對其他有名合同的規定很少，交由當事人通過合意來解決，當事人需要訂立一個非常復雜的合同來解決問題。此種做法雖然尊重了當事人的意愿，但是增加了交易成本和談判費用。而大陸法系則認為，與合同法總則一樣，合同法分則也具有調整交易關系、引導當事人正確締約的功能，因此合同法分則的內容也較為豐富。大陸法系國家民法典的合同法分則部分，往往都詳細列舉了多種“有名合同”，但是所有這些規范模式都不是強制性的，合同當事人原則上可以拋開這些規范，約定自己的非有名合同和協議。（注：See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism(Department of Justice Canada 1999)，pp.161162.）我國屬于大陸法系國家，尤其是在合同法分則部分借鑒了大陸法系的做法，規定了類型豐富的有名合同，從而發揮引導當事人正確締約的功能。合同法分則的引導功能對于現代市場經濟社會具有重要作用，因為市場交易的正常、有序運行需要當事人從事正當、合法的交易。

合同法分則引導當事人正確締約的作用主要表現在：一是對實踐中發生頻率較高的交易，如買賣、租賃等合同的內容作出明確的規定。二是對當事人利益關系重大的交易，如保管、承攬等合同的內容作出明確的規定。相反，沒有規定借用合同，就是因為其對當事人利益影響較小。三是針對實踐中容易發生糾紛的交易，如委托、行紀等合同類型作出明確的規定。通過對這些類型化合同的規定，使得當事人在簽訂這些合同的時候，能夠找到較為明確和詳細的法律指引，維護自己的合法權益。因為法律中關于這些具體合同類型的規定，都是長期司法實踐經驗的總結和提煉，能夠較為公平和全面地保護交易當事人的利益。當事人參照分則的這些規定訂立契約，就能夠盡量避免可能出現的合同中的漏洞或者缺陷。

三、降低交易費用

在規范交易關系過程中，合同法不僅規范了當事人的行為，而且為當事人締約提供了方便，這尤其體現在其對節約交易成本、降低交易費用所發揮的獨特作用上，主要表現為：第一，合同法分則對有名合同的規定，是對各種典型交易行為中當事人權利義務的界定。其體現了通常條件下當事人雙方權利義務的平衡。據此締約，則通常可以實現交易的公平，避免可能出現的糾紛。第二，合同法分則對有名合同的規定，基本涵蓋了特定交易關系中可能涉及的權利義務。在此指引下，當事人締結的合同，通常不會存在漏洞；即便存在漏洞，也可以根據法律的任意性規定加以補充。合同法分則通過確立合同的示范樣本，幫助當事人合理預料未來的風險，指引當事人訂立完備的合同，從而有效地防范未來的風險、避免糾紛的發生。（注：參見朱廣新：《合同法總則》，17頁，北京，中國人民大學出版社，2008。）在市場經濟社會，交易風險具有一定的不可預測性，因為現代交易并不是簡單的物物交換的即時性交易，大量的是異地、遠期、連續、大規模的交易。這些交易無疑充滿了不確定性和難以預測的變化，包括市場環境本身的變化、當事人自身的投機主義行為等。在交易過程中，如果當事人都能夠信守諾言，合同糾紛可能無從發生。但即便如此，因為交易內容的復雜性和變動性，當事人也可能會在締約時漏掉合同訂立或履行過程中的一些細微環節，或者因當事人的口頭交易形式而使合同內容出現疏漏，導致無法確定合同的全部內容而引發糾紛，甚至導致整個合同的失敗，而合同法分則的規定則可以彌補合同的漏洞。第三，合同法分則對有名合同的規定，極大減少了當事人的磋商成本。從合同法分則所規定的內容來看，其是就意思表示中的常素所作的規定。因為就合同當事人訂立合同的過程來看，如果合同法分則已經作出了規定，則可以有效降低當事人談判的成本。因此，《合同法》規定的各類有名合同，就為當事人的締約提供了有效的指引，可以降低締約時的磋商成本，避免交易風險。“合同法另外一個重要的方面是合同在幫助社會成員試圖控制未來或至少在預計未來中的作用。”（注：［美］杰弗里·費里爾等：《美國合同法精解》，4版，陳彥明譯，3頁，北京，北京大學出版社，2009。）

合同法分則對合同內容的列舉和指引，對于節約交易費用具有十分重要的意義。有學者在比較大陸法和英美法合同訂立的交易費用后認為，由于英美法對有名合同的規范比較有限，缺乏對各種有名合同內容的例示性規定，導致在實踐中當事人必須擬定冗長的合同文本，必須就每一條款進行詳細談判，合同的訂立過程十分復雜。而大陸法由于合同法分則的存在，即便當事人沒有約定，也可以適用合同法分則的規定。這樣不僅節約了交易成本，而且避免了因當事人對合同表述理解不一致可能出現的糾紛。從這一意義上講，合同法分則在經濟上對節約交易成本、降低交易費用具有重要意義。在某些交易（如融資租賃合同等）還不是十分普及的情況下，合同法對這種合同類型作出了前瞻性的規定，有利于豐富人們的交易經驗，更好地促進資源的優化配置。（注：參見易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，5頁，北京，人民法院出版社，2003。）

四、維護交易的公正

合同法分則不僅可以有效地指導當事人正確締約，而且有利于維護合同的公正。首先，合同法分則的內容是長期以來法律理論和司法實踐的總結和提煉，能夠真實地反映交易的實質內容和有效地維護當事人雙方利益的平衡，因此，在司法實踐中，合同法分則起著維護合同公平正義的作用。立法者是在充分衡量各方當事人利益的基礎上作出相應的規定，從而合理分配各方當事人的權利義務。當事人按照合同法分則的規定締約，大多可以完成一個較為公平的交易，從這個意義上說，分則起著引導當事人訂立一個公平合理合同的作用。其次，對于特定的交易關系，考慮到實踐中交易雙方在經濟地位、經驗等方面的巨大差異，立法者往往在相關有名合同中就其權利義務關系進行特別安排，以實現交易的公正。在分則中，“許多重要的合同，如雇用、房屋出租、保險和消費者信用協議等，現在都以強制性規則體系加以調整。這些強制性規則為較弱的一方當事人提供了某種保護，關于提供能源、交通或生活必需品的條款都在法律中有普遍規定或受公共機關的監督”（注：［德］海因·克茨：《歐洲合同法》上卷，周忠海等譯，14頁，北京，法律出版社，2001。）。由于提供這些社會公共產品的企業往往又具有一定的壟斷性，因而在法律上也有必要對價格進行限制，以防止壟斷企業損害社會公眾的利益。例如，我國《合同法》確立了從事公共運輸的承運人的強制締約義務，該法第289條規定：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”

五、提供裁判規范的功能

合同法分則不僅可以積極指導當事人締約和履約，而且可以為法官提供裁判依據。2010年全國各級人民法院審理的約1171萬案件中，僅合同糾紛就已達到3239740件（注：參見《依法審理商事案件努力保障經濟發展》，見人民網，2011-03-08，訪問日期：2011年8月29日。），幾乎占據了全部案件數量的三分之一。這些案件大多需要依靠合同法來解決糾紛。法院裁判首先尊重當事人之間的合同，只有在沒有合同時，才能援引合同法。合同法分則除了行為規范之外，還包括大量的裁判規范，如關于違約責任的規定，大多是裁判規范，用來指導法官正確地解決合同糾紛，確立合同責任。合同法分則具有類型化功能，并允許在類似情況下類推適用（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.31.），這些都有助于法官準確裁判案件。尤其需要指出的是，如果缺乏合同法分則而僅有合同法總則的規定，則可能導致法官的自由裁量權過大。因為在當事人對合同條款沒有約定或約定不明時，法官就會依據總則的規定來彌補合同內容，這樣一來，就有可能不當干預當事人的合同自由。而在合同法分則作了詳細規定之后，法官應當依據合同法分則的規定解釋合同內容，這就有利于限制法官的自由裁量權，保障法官依法正確處理合同糾紛。（注：參見詹森林：《私法自治原則之理論與實務》，載《臺大法學論叢》，第22卷第2期。）