第一節(jié) 所有權(quán)保留

一、所有權(quán)保留的概念和特征

所謂所有權(quán)保留（Retention of Title），是指在買賣合同中，買受人雖先占有使用標的物，但在全部價款支付以前，出賣人對于標的物仍然保留所有權(quán)。（注：參見崔建遠主編：《合同法》，405~406頁，北京，法律出版社，2010。）例如，某人從某4S店購買汽車一輛，雙方約定，在沒有付完全款之前，買受人可將該汽車取走使用，但4S店仍然保有汽車的所有權(quán)。所有權(quán)保留制度具有一定的擔保功能，因為出賣人在交付標的物以后，仍然保留標的物的所有權(quán)，出賣人保留的所有權(quán)實際上就起著一種擔保的功能，即擔保買受人按期支付全部價款。同時，所有權(quán)保留制度也具有一定的資金融通功能，即通過所有權(quán)保留制度，買受人可以不必一次付清價款就可以占有和利用物，有利于促進交易。

所有權(quán)保留制度歷史悠久，《十二銅表法》就有關(guān)于所有權(quán)保留的規(guī)定，該法第6表第8條規(guī)定：“出賣的物品縱經(jīng)交付，非在買受人付清價款或提供擔保以滿足出賣人的要求的，其所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。”在《德國民法典》制定之前，德國普通法也承認了這種制度，但在當時并沒有引起重視。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，124頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）《德國民法典》第449條對所有權(quán)保留作出了明確規(guī)定，學者認為，這是現(xiàn)代意義上所有權(quán)保留制度的開始。（注：參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，179頁，北京，中國人民大學出版社，2006。）自《德國民法典》確認該制度之后，大陸法系國家普遍確立了這一制度。例如，根據(jù)法國1994年的一部法律（the law of 10 juin 1994），在買受人破產(chǎn)的情況下，出賣人的利益可以通過所有權(quán)保留買賣而得到全面的保護，所以其又被稱為“擔保之皇后（queen of securities）”（注：Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.31.）。英美法國家也廣泛承認了此種制度。例如，美國《統(tǒng)一附條件買賣法》對此作出了規(guī)定。英國《貨物買賣法》第19條也規(guī)定了所有權(quán)保留的規(guī)則。在澳大利亞，判例也承認在出賣人支付全部合同價款之前，買受人對出賣貨物的所有權(quán)進行保留成為買賣合同中經(jīng)常議定的條款。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.1.）

我國民法借鑒了兩大法系的經(jīng)驗，明確規(guī)定了這一制度。《民法通則意見》第84條規(guī)定：“財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當事人約定財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時，財產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移。”雖然該條沒有明確提到所有權(quán)保留，但該條規(guī)定當事人可以通過在移轉(zhuǎn)所有權(quán)時附條件，條件成就時才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。在解釋上可以認為，這是我國法律上最早承認所有權(quán)保留買賣的規(guī)定。《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。”這就在法律上正式規(guī)定了所有權(quán)保留制度。

所有權(quán)保留的主要特點在于：

第一，它僅適用于動產(chǎn)買賣。所有權(quán)保留主要適用于買賣合同，但在各種買賣合同中，它又僅適用于動產(chǎn)買賣。在買賣中，關(guān)于所有權(quán)保留的適用范圍，歷來存在爭議，一是適用于動產(chǎn)說。此種觀點認為，所有權(quán)保留僅適用于動產(chǎn)買賣中，因為動產(chǎn)通常依交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)。例如，《德國民法典》第455條明確規(guī)定，“保留所有權(quán)只能針對動產(chǎn)”。《意大利民法典》第1523條規(guī)定：“在保留所有權(quán)的分期付款買賣中，買受人自支付最后一期價金時起取得物的所有權(quán)，但是風險自物交付時起轉(zhuǎn)移。”《歐洲示范民法典草案》認為所有權(quán)保留的適用范圍僅僅限于動產(chǎn)。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2332.）二是適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)說。此種觀點認為，所有權(quán)保留也可以適用于不動產(chǎn)。在所有權(quán)保留約款規(guī)定的條件成就后，當事人完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記或條件確定不成就時，出賣人行使取回權(quán)而完成預告登記的涂銷登記時，不動產(chǎn)所有權(quán)登記的公信力即行恢復。（注：參見翟云嶺：《論所有權(quán)保留》，載《法學家》，2010（1）。）雖然我國《合同法》第134條的規(guī)定并沒有明確指出其適用的范圍，但根據(jù)《買賣合同司法解釋》第34條的規(guī)定，買賣合同當事人主張《合同法》第134條關(guān)于標的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動產(chǎn)的，人民法院不予支持。因此，所有權(quán)保留僅適用于動產(chǎn)。作出此種規(guī)定的主要理由在于：一方面，從實踐來看，我國絕大多數(shù)所有權(quán)保留都發(fā)生在動產(chǎn)交易中。正是因為它只能夠適用于動產(chǎn)，才能夠適用交付移轉(zhuǎn)風險以及取回制度。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，137頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）至于實踐中出現(xiàn)的按揭制度，其并非所有權(quán)保留，而僅是普通的不動產(chǎn)抵押。另一方面，從比較法上的經(jīng)驗來看，多數(shù)國家都規(guī)定了所有權(quán)保留只適用于動產(chǎn)。還要看到，只有動產(chǎn)才實行交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式，因此在完成實際交付之后，出賣人可以保留其對該財產(chǎn)的所有權(quán)，待對方當事人交付價金或成就其他條件時，才移轉(zhuǎn)所有權(quán)。不動產(chǎn)的物權(quán)變動方式也決定了，其不可能采用所有權(quán)保留的方式。對于不動產(chǎn)來說，標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要履行登記手續(xù)的，即便當事人交付標的物也并不移轉(zhuǎn)所有權(quán)，而如果當事人辦理了變更登記，則所有權(quán)已發(fā)生移轉(zhuǎn)，當事人無法約定排除。（注：參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，526頁，北京，人民法院出版社，2012。）

第二，它屬于交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的例外。所有權(quán)保留的形式是由法律規(guī)定的，但作為對交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的例外，它又是當事人通過特別約定來實現(xiàn)的。也就是說，當事人通過約定改變了法律關(guān)于交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的一般規(guī)則。也有學者認為，所有權(quán)保留是一種附條件的行為，標的物的所有權(quán)是否發(fā)生移轉(zhuǎn)，取決于雙方約定的條件是否成就，此種觀點也有一定的道理。（注：參見陳本寒：《擔保法通論》，339頁，武漢，武漢大學出版社，1999。）在合同中尤其是買賣合同中，通常是通過交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的，但是在所有權(quán)保留中，由于當事人的特殊約定，標的物的所有權(quán)并不因交付而移轉(zhuǎn)，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)。所有權(quán)保留條款是所有權(quán)保留買賣中的必備條款，如果沒有所有權(quán)保留條款，所有權(quán)保留買賣也就沒有任何依據(jù)了。問題在于，合同法允許當事人通過約定實現(xiàn)所有權(quán)保留，這與《物權(quán)法》第23條的規(guī)定是否存在矛盾？《物權(quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”其中并沒有允許當事人通過約定來改變交付的規(guī)則。而《合同法》第134條的規(guī)定本身是否屬于《物權(quán)法》第23條中“法律另有規(guī)定”？筆者認為，合同法主要是任意法，《合同法》的上述規(guī)定承認當事人約定以確定交付的效力，這也應當視為法律上的例外規(guī)定。因此，《合同法》關(guān)于所有權(quán)保留的規(guī)定與《物權(quán)法》第23條并不沖突。

第三，所有權(quán)保留是權(quán)利分化的結(jié)果。德國法學家鮑爾指出，在所有權(quán)保留中，我們面臨著一種權(quán)利分化形式：保留所有權(quán)的出賣人享有標的物所有權(quán)中的擔保權(quán)和變價權(quán)，而買受人獲得了對標的物的占有和使用權(quán)，權(quán)利在當事人之間進行了分割，從而能夠產(chǎn)生所有權(quán)擔保的形態(tài)。（注：參見申衛(wèi)星：《所有權(quán)保留制度一般理論研究》，載王利明主編：《物權(quán)法專題研究》下，1513頁，長春，吉林人民出版社，2001。）在所有權(quán)保留制度中，財產(chǎn)權(quán)利分化的表現(xiàn)形式在于：出賣人在買受人支付全部價款之前保留所有權(quán)，而買受人享有對標的物的占有、使用和收益權(quán)，同時對所有權(quán)的移轉(zhuǎn)享有期待權(quán)。這樣，在所有權(quán)方面，就形成了一種分化狀態(tài)。換言之，盡管出賣人保留所有權(quán)，但買受人享有對所有權(quán)的期待權(quán)。

第四，它是一種非典型擔保。所謂非典型擔保，是指法律上所確認的擔保形式以外的擔保（如讓與擔保）。所有權(quán)保留在我國民法上并非典型的擔保制度，但其在客觀上發(fā)揮擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，是非典型擔保的一種形態(tài)。不過，所有權(quán)保留和質(zhì)押是不同的，在所有權(quán)保留中享受擔保利益的一方是不占有“擔保物”的，而在質(zhì)押中享受擔保利益的一方卻取得了對擔保物的直接占有，從這個意義上來看，所有權(quán)保留在性質(zhì)更類似于抵押。

二、所有權(quán)保留的功能

所有權(quán)保留之所以為兩大法系所廣泛采納，并且適用范圍日益寬泛，這與其具有的獨特功能是分不開的。具體來說，所有權(quán)保留具有如下幾項功能：

第一，擔保功能。所有權(quán)保留是一種擔保形式，因為出賣人在交付標的物以后，仍然保留標的物的所有權(quán)。出賣人保留所有權(quán)實際上就起著一種擔保的功能，其能擔保買受人按期支付全部價款。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.33.）也就是說，買受人只有在支付了全部價款或完成其他約定的條件以后，才能取得標的物所有權(quán)，反之，買受人如果不能按期支付價款，則出賣人可以行使取回權(quán)，將標的物取回，而且在價金債權(quán)超過訴訟時效時，出賣人仍然可以要求買受人返還標的物。（注：參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，184頁，北京，中國人民大學出版社，2006。）此種擔保方式與傳統(tǒng)上人的擔保和物的擔保相比較，僅以標的物所有權(quán)的取得作為擔保，而無須求助于他人或者他物，可謂方便快捷。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，127頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）而且在買受人破產(chǎn)的情況下，如果存在所有權(quán)保留，出賣人可以行使取回權(quán)，而不必以債權(quán)人的身份，平等地參與破產(chǎn)財產(chǎn)的清算，這就可以有效地起到擔保的作用。

第二，物盡其用的功能。在所有權(quán)保留中，買受人在沒有支付全部價金的情況下，仍可以占有標的物并對其加以利用，以滿足自己的生產(chǎn)、生活需要，因此所有權(quán)保留更有利于實現(xiàn)物盡其用。雖然所有人保留所有權(quán)，但其保留的所有權(quán)是一種抽象的所有權(quán)，并不能夠?qū)嶋H占有人對標的物的占有、使用、收益構(gòu)成任何影響。正如王澤鑒教授所指出的：“保留所有權(quán)之主要功能，雖在于保障債權(quán)，但亦深具社會經(jīng)濟意義，蓋出賣人之債權(quán)既獲保障，可借分期付款方式大量出售貨物，并可舍棄通常為保全價金而附加之各種苛嚴條款，其于增加生產(chǎn)，促進經(jīng)濟發(fā)展，改善民生，貢獻甚巨。”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，127~128頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）

第三，促進交易的功能。在社會生活中，買受人可能無法一時籌集所應支付的全部價款，如果因此使得交易無法進行，則并不利于促進交易順暢進行。通過所有權(quán)保留制度，買受人可以不必一次付清價款就可以占有和利用標的物，而當買受人不支付價款或者不履行其他重要的義務時，出賣人可以通過行使取回權(quán)避免交易風險，以及其他可能因為失去所有權(quán)而導致其因債務不能履行而遭受的損害。因此，所有權(quán)保留制度具有促進交易的功能。

從今后的發(fā)展趨勢來看，所有權(quán)保留的適用范圍將不斷擴大，但所有權(quán)保留也有其固有的缺陷：出賣人保留所有權(quán)并沒有公示方法予以配合，其只是當事人雙方之間的約定，很難為第三人所知曉。在實踐中曾出現(xiàn)此種情形，即當事人之間訂立了所有權(quán)保留的買賣合同以后，買受人在占有標的物之后又將標的物轉(zhuǎn)賣給善意第三人，使得保留所有權(quán)的擔保功能難以實現(xiàn)。正是因為這一原因，一些學者認為，所有權(quán)保留的擔保功能也有其局限性。

三、所有權(quán)保留與相關(guān)概念的區(qū)別

（一）所有權(quán)保留與附條件買賣

附條件買賣，是指在買賣中附有一定的條件，在條件成就時，合同才成立或者生效。例如，當事人約定，只有買受人支付全部價款才能取得標的物所有權(quán)。正是在這個意義上，有學者認為，附條件買賣就是采用所有權(quán)保留的方式。（注：參見徐炳：《買賣法》，499頁，北京，經(jīng)濟日報出版社，1991。）所有權(quán)保留與附條件買賣的共同點在于，當事人都在合同中約定一定的條件，以條件的是否成就作為合同實際生效或所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)的原因。例如，當事人雙方在合同中約定，如果買受人領(lǐng)取工資后，就購買出賣人的財產(chǎn)，出賣人將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人。因為這一原因，在德國學說和判例中，如果合同當事人約定，買主在所附條件成就時取得所有權(quán)，有時被稱為“附條件合意（bedingte Einigung）”（注：Münchener Kommentar / Quack，§929，RdNr.30；Münchener Kommentar / H.P.Westmann，§455，Rd.Nr.12.）。《美國統(tǒng)一附條件買賣法》也規(guī)定，買賣標的物的所有權(quán)于買受人在清償價款之全部或者一部，或履行約定之義務或特定時間發(fā)生時始移轉(zhuǎn)于買受人，亦系附停止條件。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，132頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)交易擔保法”第26條規(guī)定：“附條件買賣者，謂買受人先占有動產(chǎn)之標的物，約定至交付一部或者全部價金，或完成特定條件時，始取得標的物所有權(quán)之交易。”從該規(guī)定來看，臺灣地區(qū)“民法”上所謂的附條件買賣實際上包括了所有權(quán)保留。但在大陸《合同法》中，所有權(quán)保留是一種特殊的買賣形式，而附條件買賣屬于附條件法律行為的范疇。

筆者認為，所有權(quán)保留與附條件買賣之間還是存在一定的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：第一，在附條件買賣中，當事人通常可以約定一定的條件，以該條件的成就與否作為合同成立與否的決定因素。而在所有權(quán)保留中，買賣合同已經(jīng)成立，當事人所約定的條件主要影響標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而不影響買賣合同的效力。第二，是否具有擔保功能不同。在附條件買賣中，其所附條件并非以擔保為目的。而所有權(quán)保留具有一定的擔保功能。第三，適用范圍不同。附條件買賣可以廣泛適用于各種買賣，包括不動產(chǎn)買賣，不限于動產(chǎn)的買賣；而我國法上的所有權(quán)保留僅適用于動產(chǎn)買賣。

（二）所有權(quán)保留與融資租賃

融資租賃是指出租人根據(jù)承租人的要求和選擇，出資購買承租人所選定的設(shè)備并出租給承租人使用，承租人分期交付租金，租期屆滿后，承租人根據(jù)融資租賃合同可以退回、續(xù)租或留購租賃設(shè)備的協(xié)議。所有權(quán)保留與融資租賃具有一定的相似性，在融資租賃中，出租人將租賃物交給承租人長期使用、收益，但出租人仍然保留所有權(quán)，而且此種所有權(quán)主要也發(fā)揮擔保的功能。正是因為這一原因，許多學者認為，融資租賃也是一種所有權(quán)保留的形式。（注：參見［日］平野裕之：《聯(lián)邦德國租賃交易法》，載［日］加藤一郎、椿壽夫：《租賃交易法討論講座》上，499頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，199頁，北京，中國政法大學出版社，1993。）筆者認為，融資租賃合同與所有權(quán)保留的買賣合同存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

第一，締約目的不同。就所有權(quán)保留買賣合同而言，出賣人的合同目的是獲取價金，而買受人的目的是取得標的物的所有權(quán)。而在融資租賃合同中，出租人的合同目的是獲得約定的租金，其中也包含經(jīng)營利潤，承租人的合同目的是在租賃期間內(nèi)取得對租賃物的使用和收益，在租期屆滿時，當事人也一般約定由承租人取得租賃物的所有權(quán)。（注：參見王軼編著：《租賃合同 融資租賃合同》，137頁，北京，法律出版社，1999。）

第二，有無期待權(quán)不同。在所有權(quán)保留合同中，買受人只要按照合同約定支付了價款，就可以取得所有權(quán)，學理上普遍認可其享有期待權(quán)。買受人訂立買賣合同的最終目的在于取得所有權(quán)，但在買受人支付全部價金之前，其享有期待權(quán)。而在融資租賃合同中，承租人訂立合同的主要目的是在租賃期間內(nèi)取得對租賃物的使用和收益，其最終是否可以取得租賃物的所有權(quán)，要看在租賃期間屆滿時與出租人達成的協(xié)議，因此在融資租賃關(guān)系存續(xù)期間，承租人并不享有期待權(quán)。（注：參見王軼：《所有權(quán)保留制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第6卷，642頁，北京，法律出版社，1996。）

第三，價金構(gòu)成不同。在所有權(quán)保留合同中，買受人支付的價金是其取得標的物所有權(quán)的對價。而融資租賃合同中，承租人所支付的租金是由租賃物的價值、出租人的合理利潤、稅款、管理費等部分構(gòu)成的（《合同法》第243條）。

第四，瑕疵擔保義務不同。在所有權(quán)保留中，出賣人要承擔瑕疵擔保義務，如標的物存在瑕疵，出賣人仍然要承擔違約責任，因為所有權(quán)保留買賣仍然屬于買賣合同的一種類型，要適用法律關(guān)于買賣合同的一般規(guī)則。而在融資租賃合同中，因為出租人實際上是按照承租人的要求選擇和購買標的物的，承租人要承受因瑕疵而帶來的不利后果，出租人并不負有瑕疵擔保責任（《合同法》第244條）。

四、所有權(quán)保留的設(shè)立

（一）所有權(quán)保留的設(shè)立應當采取一定的形式

所有權(quán)保留作為買賣合同中的特殊條款，是否需要采取某種特定的形式（如簽訂書面合同等），對此比較法上存在不要式主義和要式主義兩種學說和立法例，具體來說：

1.不要式主義。此種觀點認為，所有權(quán)保留只需要依照當事人的合意就能夠產(chǎn)生法律效力，而無須其他的任何形式。盡管德國學者主張應采取登記主義，但德國法采取的是意思主義的立法例。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，135頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）日本《分期付款買賣法》第7條規(guī)定，凡屬該法規(guī)定的買賣類型，即使當事人未明確規(guī)定所有權(quán)保留約款，亦可推定所有權(quán)保留約款的存在，承認所有權(quán)保留約款的默示設(shè)定。由此可見，日本法采納的也是不要式主義。

2.要式主義。要式主義又分為兩種類型：一是書面形式。此種觀點認為，保留所有權(quán)條款必須采用書面形式才能夠產(chǎn)生效力。例如，在法國，所有權(quán)保留條款通常是商業(yè)合同中書面文件的一部分，只有當采用書面形式并且標的物已經(jīng)交付時，這種條款才能夠產(chǎn)生效力。（注：Law No.8598，25 janvier 195，Article 121，al.2，3.）在采取書面形式的國家，不僅要求當事人要以明示方式設(shè)定所有權(quán)保留約款，更強調(diào)其應具備書面形式。例如，《意大利民法典》第1524條規(guī)定：“保留所有權(quán)，僅在書面文件有明確的扣押前的日期時，才對買受人的債權(quán)人具有抗辯力。”我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”第5條亦明確規(guī)定所有權(quán)保留以明示為必要。二是登記形式。此種模式認為除了當事人的合意以外，尚需踐行一定的登記方式才發(fā)生效力。例如，根據(jù)《瑞士民法典》的規(guī)定，保留所有權(quán)的約定必須登記才發(fā)生效力。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，135頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）再如，在奧地利，為了避免善意第三人遭受損害，出賣人通常會對保留所有權(quán)的條款進行登記，特別是在大型機器設(shè)備出賣中，出賣人會到有關(guān)的登記部門進行登記從而保障該種權(quán)利的實現(xiàn)。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.3.）經(jīng)過登記的所有權(quán)保留，即使在買受人陷于破產(chǎn)的情形，出賣人也可以基于所有權(quán)而對該貨物進行取回，除非買受人支付尚未支付的價金。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.4.）

從我國《合同法》第134條的文義來看，該條并沒有就所有權(quán)保留的設(shè)定形式作出明確規(guī)定，但筆者認為，所有權(quán)保留應當采取一定的形式，尤其是應當采取書面形式，理由在于：第一，所有權(quán)保留的約定對當事人雙方以及利害關(guān)系人的利益影響較大。對當事人而言，其涉及所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)和取得的問題。而對于締約關(guān)系以外的第三人而言，也可能對其產(chǎn)生影響（注：參見郭明瑞、王軼：《合同法新論·分則》，53頁，北京，中國政法大學出版社，1997。），尤其是在破產(chǎn)的情形下，標的物不屬于買受人的破產(chǎn)財產(chǎn)，第三人無法由此獲得債權(quán)的清償。如果沒有書面的形式，可能不利于保護交易相對人的合理信賴。第二，所有權(quán)保留買賣合同不同于一般的買賣合同，當事人之間的權(quán)利與義務具有較多的不確定性，如果不采用書面形式，當事人很容易就合同內(nèi)容發(fā)生爭議，通過書面形式有利于明確當事人的權(quán)利義務，這也可以在一定程度上防止欺詐或虛偽意思表示，預防糾紛的發(fā)生。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，136頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）第三，所有權(quán)保留是交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的例外情形，在此種交易中，標的物由買受人占有，而所有權(quán)則仍歸屬于出賣人，因此，應當通過書面形式明確所有權(quán)買賣合同的內(nèi)容，以防止發(fā)生糾紛。

（二）所有權(quán)保留是否需要登記

所有權(quán)保留既涉及擔保，又涉及標的物所有權(quán)的歸屬，對第三人的利益影響較大，因此，不少學者認為，應當采用一定的公示方法，使所有權(quán)保留的約定能夠為第三人所知悉。筆者認為，一方面，所有權(quán)保留本身不是一種法定的擔保形式，因此，不必嚴格按照法定擔保物權(quán)的方式采取登記的公示方法。另一方面，動產(chǎn)物權(quán)的變動采交付原則，法律上沒有建立相應的登記制度，如果要求所有權(quán)保留進行登記，也缺乏與之相配合的登記制度。

所有權(quán)保留一般只能在已經(jīng)現(xiàn)實存在的物上設(shè)立，未來之物上不能設(shè)立所有權(quán)保留。例如，根據(jù)丹麥法律的規(guī)定，所有權(quán)保留條款需要在交付標的物之前存在并生效。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.12.）但也有學者認為，所有權(quán)保留可以在未來之物上設(shè)立。筆者認為，所有權(quán)保留只能在現(xiàn)實存在的物上設(shè)立，因為一方面，所有權(quán)保留的特殊功能就在于，其要實現(xiàn)物盡其用，使買受人取得所有權(quán)之前就可以占有、使用標的物。如果標的物是未來物，則無法實現(xiàn)這一功能。另一方面，實現(xiàn)所有權(quán)保留功能的前提之一，就是要交付標的物，而且所有權(quán)保留是交付移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)規(guī)則的例外情形，需要現(xiàn)實交付標的物；而對未來之物而言，其無法現(xiàn)實地交付標的物，也就無法實現(xiàn)所有權(quán)保留的功能。

五、所有權(quán)保留的效力

（一）出賣人的主要權(quán)利

所有權(quán)保留買賣是特殊類型的買賣，因此，在所有權(quán)保留的情形，出賣人也享有一般買賣合同中出賣人所享有的權(quán)利，如請求買受人支付價款的權(quán)利。除此之外，出賣人還享有如下幾種權(quán)利：

1.保留所有權(quán)。在物權(quán)法上，交付原則上導致動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，如果所述，所有權(quán)保留制度是交付移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的例外情形。《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。”依據(jù)這一規(guī)定，如果買受人一旦支付了全部價款或者履行其他義務的，該物的所有權(quán)就由出賣人轉(zhuǎn)移至買受人，買受人的期待權(quán)由此轉(zhuǎn)換為所有權(quán)。不過，在約定了所有權(quán)保留的情形下，出賣人雖然保留所有權(quán)，但其不能對該物進行任意處分，如在該物之上設(shè)定抵押等，否則將侵害買受人的期待權(quán)。

2.出賣人依法享有解除權(quán)。《合同法》總則中有關(guān)解除的規(guī)定（第69條、第93條、第94條）可以適用于所有權(quán)保留合同中，也就是說，如果買受人未能支付價款構(gòu)成根本違約，則出賣人有權(quán)解除合同。同時，催告應當是解除合同的必要前置程序，因為所有權(quán)保留中買受人取得了期待權(quán)，為了維護此種期待，應當要求出賣人催告買受人。

3.依法享有取回權(quán)。所謂取回權(quán)，是指在買受人違約的情形，出賣人享有的取回標的物的權(quán)利。例如，某人與某4S店訂立購買一輛汽車的合同，雙方約定了所有權(quán)保留條款，但買受人取走汽車之后，一直不支付車款，則4S店有權(quán)取回該車。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第35條的規(guī)定，在所有權(quán)保留買賣中，標的物進行實際交付以后，標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買受人之前，因買受人未按約定支付價款、未按約定完成特定條件、將標的物出賣或出質(zhì)，或?qū)说奈镒鞒銎渌划斕幏值模鲑u人有權(quán)取回標的物。出賣人一旦行使取回權(quán)，便重新取得對該物的完整支配權(quán)，并自然有權(quán)將該物再次處分。（注：參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，540頁，北京，人民法院出版社，2012。）

取回權(quán)是所有權(quán)保留中一種特殊的權(quán)利，涉及多方面的問題：

（1）關(guān)于取回權(quán)的行使條件。取回權(quán)的行使必須要具備如下條件：第一，買受人未支付價款達到嚴重的程度。通常，買受人在何種情況下未支付價款可使出賣人享有取回權(quán)，應當由合同約定。如果合同沒有約定，則應當達到何種程度，對此，比較法上規(guī)定不完全相同。瑞士法規(guī)定，只有在買受人連續(xù)拖欠兩期付款，且欠款達到貨款總額的1/10時，或是欠款達到貨款總額1/4時，或者拖欠最后一期付款時，出賣人才有權(quán)行使取回權(quán)。并且出賣人在行使取回權(quán)之前要提前14天向買受人發(fā)出欠款通知。（注：參見瑞士《附條件買賣法Conditional Sale Act》第226條。）我國《合同法》第167條規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”筆者認為，雖然這一規(guī)定是關(guān)于分期付款買賣的規(guī)定，但可以類推適用于所有權(quán)保留中出賣人取回權(quán)的行使。因而，如果買受人未支付到期價款的數(shù)額較少，出賣人不得行使取回權(quán)，只有在未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5的，出賣人才享有取回權(quán)。應當注意的是，依據(jù)《買賣合同司法解釋》第36條的規(guī)定，如果買受人已支付的價款達到標的物總價款的75%以上時，出賣人不得行使取回權(quán)。第二，買受人在占有標的物期間擅自處分標的物。例如，將標的物轉(zhuǎn)賣、出質(zhì)等，此種情況已嚴重侵害出賣人的所有權(quán)，故出賣人有權(quán)行使取回權(quán)。出賣人行使取回權(quán)之前，應當通知買受人交付標的物。第三，標的物所有權(quán)未被第三人善意取得。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第36條的規(guī)定，如果第三人已經(jīng)依據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定善意取得標的物所有權(quán)或者其他物權(quán)時，出賣人也不得行使取回權(quán)。除此之外，當事人也可以在合同中約定取回權(quán)的條件。例如，買受人沒有妥善保管好標的物使標的物造成損害，可以成為當事人約定成立取回權(quán)的條件。如果買受人違反了約定的義務，出賣人也可以行使取回權(quán)。

（2）取回權(quán)的效力。出賣人一旦行使取回權(quán)，便重新取得對該物的完整支配權(quán)，并自然有權(quán)將該物再次處分。一般認為，出賣人行使取回權(quán)后，應當給予買受人一定的回贖期限，而不能立即處分該財產(chǎn)。在回贖期間內(nèi)，應允許買受人履行價金支付義務，或者完成特定條件，則出賣人應當將標的物交還買受人。但如果買受人在約定或者指定的回贖期間內(nèi)沒有回贖標的物，則出賣人可以再次出賣標的物或者解除合同。（注：參見龍著華：《論所有權(quán)保留買賣制度中出賣人的取回權(quán)》，載《法商研究》，2000（4）。）

（3）取回權(quán)的喪失。因為買受人擅自轉(zhuǎn)讓標的物，使第三人善意取得標的物所有權(quán)或者其他物權(quán)的，出賣人喪失取回權(quán)。但出賣人因喪失取回權(quán)，有權(quán)要求買受人支付價款或者賠償損失。如果當事人對取回權(quán)的行使期限作出約定，出賣人超出此期限沒有行使取回權(quán)，也喪失該權(quán)利。

（4）取回權(quán)的行使與合同解除。在所有權(quán)人取回的情況下，合同是否當然解除？一般認為，取回權(quán)僅僅針對買受人對標的物的占有而設(shè)，如合同中約定了取回權(quán)，則出賣人在符合約定條件時行使取回權(quán)，只是導致買受人占有的喪失，并不當然解除合同，買受人可以行使回贖權(quán)。筆者贊同此種看法。這就是說，出賣人行使了取回權(quán)，并不意味著就立即解除合同，否則將有違合同法鼓勵交易的原則，而且不利于保護買受人的利益。

（5）出賣人行使取回權(quán)后，買受人亦可依據(jù)約定享有回贖權(quán)。這就是說，如果所有權(quán)保留合同中明確約定了回贖期間，在出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內(nèi)，有權(quán)主張回贖標的物。（注：參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，556頁，北京，人民法院出版社，2012。）例如，某設(shè)備制造公司在購買人沒有按期支付價款時取回了設(shè)備。在雙方約定的2個月的回贖期內(nèi)，購買人籌集資金補交了貨款，就可以回贖該設(shè)備。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第37條的規(guī)定，人民法院對此應當予以支持。在回贖期間內(nèi)，買受人履行價金支付義務，或者完成特定條件，或者停止對標的物不當處分的，可以重新占有標的物。但如果買受人在約定或者指定的回贖期間內(nèi)沒有回贖標的物，出賣人可以再次出賣標的物或者解除合同。

（二）買受人的主要權(quán)利

在所有權(quán)保留中，買受人也享有一般買賣合同中買受人享有的各項權(quán)利，如請求出賣人移轉(zhuǎn)標的物的占有等。除此之外，買受人還享有如下權(quán)利：

1.買受人享有對標的物占有、使用、收益的權(quán)利。

在保留所有權(quán)中，買受人享有對標的物占有、使用、收益的權(quán)利，但不能享有處分權(quán)，因此，買受人不能將動產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)讓或設(shè)立擔保。買受人是否對標的物享有所有權(quán)，對此學者有幾種不同的解釋：一是“部分所有權(quán)移轉(zhuǎn)說”。此種學說認為，在設(shè)有所有權(quán)保留條款的買賣合同中，出賣人在將標的物交付給買受人的同時，隨著買受人的價款的逐漸支付，貨物所有權(quán)的一部分也隨之移轉(zhuǎn)于買受人，從而形成出賣人與買受人共有一物部分所有權(quán)的形態(tài)。在德國，判例認為買受人也享有一種“不完全所有權(quán)（Anwartschtsrecht/inchoate ownership）”，以保護其對獲得標的物所有權(quán)的期待。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.39.）日本學者鈴木祿彌提出“削梨”說，他認為在分期付款買賣的所有權(quán)保留過程中，對于標的物的歸屬關(guān)系處于浮動的狀態(tài)，出賣人與買受人均不享有完整的所有權(quán)，也不是完全沒有所有權(quán)。所有權(quán)就如同“削梨”一樣，由出賣人一方逐漸轉(zhuǎn)移到買受人一方。（注：參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，185頁，北京，中國人民大學出版社，2006。）二是“占有、使用權(quán)移轉(zhuǎn)說”。按照這種理論，在所有權(quán)保留買賣中，買受人享有占有使用權(quán)，而不享有所有權(quán)，只有在全部支付價金之后，所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)。在部分支付價金的情況下，買受人也并不享有部分的所有權(quán)。按照德國的通說，就占有而言，買受人處于直接占有的地位，而出賣人處于間接占有的地位。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.39.）三是“所有權(quán)移轉(zhuǎn)說”。該說認為，在設(shè)有所有權(quán)保留條款的買賣合同成立后，標的物所有權(quán)即屬于買受人，出賣人所享有的只是擔保權(quán)益。因為出賣人保留所有權(quán)的主要目的不在行使物的所有權(quán)，而在擔保價金債權(quán)。所以，在功能上，出賣人的地位相當于有擔保的債權(quán)人。（注：參見林詠榮：《動產(chǎn)擔保交易法新詮》，17~18頁，臺北，三民書局，1990。）

筆者認為，既然是所有權(quán)保留，就不能認為所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了移轉(zhuǎn)。實際上，在價金完全支付之前，標的物所有權(quán)仍歸屬于出賣人。但是也不能認為，買受人僅僅享有占有和使用的權(quán)利，因為只要其支付了價金，就確定地取得所有權(quán)，出賣人也無法阻止其取得所有權(quán)。筆者贊同日本學者鈴木祿彌提出的“削梨”說，理由主要在于：第一，所有權(quán)保留的設(shè)立目的就是要使買受人取得標的物的所有權(quán)。在此種買賣中，出賣人和買受人的交易目的就是要使買受人取得物的所有權(quán)，出賣人保留所有權(quán)只不過是為了擔保其價金債權(quán)的實現(xiàn)而已。第二，買受人支付價金，可以逐漸地取得標的物的所有權(quán)。價金是買受人取得所有權(quán)的對價，在逐步支付價金的過程中，買受人可以逐步地從出賣人那里取得所有權(quán)。最終，通過全部支付價金，買受人可以取得對標的物的所有權(quán)。第三，買受人的期待權(quán)是對最終取得所有權(quán)的期待，享有所有權(quán)期待權(quán)的買受人，實際上只享有標的物的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)，而不享有處分權(quán)，故不得出賣標的物。（注：參見來奇：《買賣合同》，85頁，北京，中國民主法制出版社，2003。）如果認為買受人只是享有占有和使用的權(quán)利，則與期待權(quán)的內(nèi)容也不相符合。所以，在所有權(quán)保留的情況下，買受人已經(jīng)部分地享有了所有權(quán)，但并不享有完整的所有權(quán)。因此，買受人不能將動產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)讓或設(shè)立擔保。

在所有權(quán)保留的情況下，買受人進入破產(chǎn)程序以后，標的物是否可以作為破產(chǎn)財產(chǎn)？從比較法上來看，一般認為，由于標的物的所有權(quán)仍然屬于出賣人，因而標的物不屬于買受人的破產(chǎn)財產(chǎn)。在我國，法律對此雖然沒有明確規(guī)定，但從破產(chǎn)法的一般原理出發(fā)，破產(chǎn)財產(chǎn)應當是買受人享有所有權(quán)的財產(chǎn)。當然，在法律上，當事人也可以通過特別約定，在進入破產(chǎn)程序后，買受人繼續(xù)履行支付價款的義務，從而使得該標的物成為破產(chǎn)財產(chǎn)。另外，在買受人進入破產(chǎn)程序以后，如果管理人依照《企業(yè)破產(chǎn)法》決定繼續(xù)履行合同、支付全部剩余價款的，則標的物仍應屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；如果管理人拒絕履行或者解除合同的，則出賣人有權(quán)取回標的物并可就因此遭受的損失申報破產(chǎn)債權(quán)。

2.買受人享有期待權(quán)

所謂期待權(quán)，是指權(quán)利人依據(jù)法律或合同的規(guī)定，依法對未來的某種權(quán)利享有一種期望或期待的利益。期待權(quán)的理論是由德國學者齊特爾曼（Zitelmann）于1898年在其出版的一本國際私法的著作中首先提出的，并為后世的德國學者所廣泛認同。但何為期待權(quán)，學者的看法不完全一致。有觀點認為，期待權(quán)為權(quán)利的胚胎；也有人認為，它是權(quán)利所投射的影子；還有人認為，期待權(quán)為發(fā)展中的權(quán)利和將來的權(quán)利。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，186頁，臺北，三民書局，1975。）筆者認為，在所有權(quán)保留買賣中，買受人還沒有完全取得對標的物的所有權(quán)，但是其對所有權(quán)的取得具有值得保護的期待利益，這種期待利益主要體現(xiàn)在買受人可以期待在價金完全支付之后完整地取得標的物的所有權(quán)；而且在價金完全支付前，買受人對所有權(quán)取得的期待利益較一般的債權(quán)也應當受到更大程度的保護，這也就是說，買受人對取得標的物所有權(quán)享有期待利益，法律應當保護買受人的此種期待利益。在全部價款支付之前，買受人雖無法取得標的物的完整所有權(quán)，但由于買賣合同已經(jīng)成立并生效，出賣人也不得隨意解除合同，否則將侵害買受人的期待權(quán)。

不過，買受人享有的期待權(quán)從性質(zhì)上看仍然是一種債權(quán)而非物權(quán)。一方面，這種期待權(quán)存在的前提是合同本身的有效性。（注：See Iwan Davies ed.，Retention fo Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Publishing Company，1999.）只有在買賣合同有效的情況下，期待權(quán)才有可能發(fā)生效力，如果買賣合同被宣告無效或者被撤銷，則買受人的期待權(quán)當然消滅。另一方面，在支付全部價金之前，買受人畢竟沒有取得對標的物的完整所有權(quán)。此外，期待權(quán)本身不是一種物權(quán)，沒有特定的公示方法，如果出賣人不是處分權(quán)人，買受人也不可能善意取得此種期待權(quán)。（注：在比較法上，有一種觀點認為，期待權(quán)可以對抗各種侵害，甚至當出賣人并非處分權(quán)人的時候，買受人可以請求期待權(quán)的善意取得。BGHZ vol.10，pp.69，70.筆者認為，期待權(quán)不能產(chǎn)生善意取得的效力。）可見，期待權(quán)本身僅具有債的效力。

（三）所有權(quán)保留中的風險移轉(zhuǎn)

一般認為，所有權(quán)保留中的風險移轉(zhuǎn)適用交付原則，也就是說，一旦出賣人將標的物交付給買受人，標的物意外毀損滅失的風險應當由買受人承擔。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.38.）比較法上也大多承認此種規(guī)則，例如，《德國民法典》第446、447條、《意大利民法典》第1523條都對此作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行法律對此雖然沒有作出規(guī)定，但這一做法值得贊同。因為在所有權(quán)保留的情況下，雖然標的物的所有權(quán)沒有移轉(zhuǎn)，但是，畢竟標的物處于買受人的控制之下，出賣人已經(jīng)失去了對標的物的控制，由買受人負擔風險可以以較小的成本來避免標的物的毀損、滅失。另外，買受人可以占有、使用、收益標的物，由其負擔風險，也符合權(quán)利義務對等的原則。