引言

合作社是法人，這是沒有爭議的。但論及合作社類別的歸屬，則還需深入探討。《民法總則》將《民法通則》的企業法人、事業單位法人、社會團體法人、機關法人的分類置換為營利法人、非營利法人與特別法人的分類。營利法人與非營利法人分類標準為其設立與存續是否以營利為目的，也即，法人經營常態下是否向出資人分配利潤，法人終結時是否向出資人返還剩余財產。合作社歸于特別法人，而何謂特別，尚待研究。按照大陸法系法人僅作社團法人與財團法人之劃分。我國農民專業合作社法沒有如公司法那樣將合作社直接規定為企業法人，而只是一種登記法人。這為法律屬性定位留下爭議余地。對此，本書采用“廣義企業說”。這雖然與民法上的企業法人有別，但似乎距離其他法人類型最遠；從大陸法系類型化上看，合作社無疑歸于社團法人。

商人概念在法學內外有不同含義。在商業語境下，商人泛指專門從事商品買賣或商業行為的個體。據此，商業上的商人具有專業性，有別于工業、農業、教育與軍事等行業，并且這種個體僅限于自然人。而在商事法學上，商人有著特殊限定，一般是指謀求營利的營業組織。在此界定下，商法學上的商人具有專業性、營利性、法定性與組織性等特性，而排斥了任意性與自然人等非法定現象。我國商法上的商人組織有個人獨資企業、合伙企業與公司等三種類型，合作社逃遁到商人形式之外，而僅被看作為一種商事主體。然而，商人并不等于商事主體。商事主體可以單方為非商人，也就是說，商事主體包含商人與非商人，一般主體只要參與商行為，即可稱為商事主體，但不是商人。如某人去商場購物，他與商場之間就形成了商事法律關系，從而成為商事主體。

合作社是不是商人？由于我國尚不存在直接規定商人的一般性規則，學界在合作社是不是商人上存在不同見解是可以理解的。從制度層面看，大陸法系中采民商合一體制的，大多認定合作社的商人地位；即使采民商分立體制者，也實際上確認合作社的商人地位。同時，從合作社以經營為業，即以農商為職業的特點而言，將合作社視為商人是符合法律邏輯的。而且，確定合作社商人地位意味著在商法領域合作社由“業余選手”演化為“職業選手”。這既有益于合作社組織的商事保護，也有利于對其進行商法規制。

法人獨立性問題是關乎著合作社商人構造及其與第三人的法律關系，在全部小微企業法律問題研究中居于前置性地位。獨立性是合作社商人構造之核心要素。我國合作社商人存在著內、外不獨立之誤讀。法人獨立性存在著廣、狹義兩種含義。我國現行合作社商人理論與立法采取了狹義法人概念。該法人具有組織獨立、財產獨立與責任獨立等特性。經由法人獨立性的理性塑造，合作社既能作為弱勢群體而得到政府扶持，又能擺脫內部控制，從而以一個獨立商人身份參與適度的市場競爭。

無論立法還是理論，合作社商人目的均是一個亟待解決的法律問題。現行立法對合作社商人目的之規定不盡相同；學界圍繞合作社商人目的提出了諸如營利法人、非營利法人與中間法人等一元目的學說，觀點不盡一致，且存在著方向性與方法性瑕疵。為此，通過對一元目的論問題之理論與實踐超越，我國合作社商人目的才能定位于公私合作商人而選擇二元目的。反應在立法上，“綜合立法＋分業立法模式”比較符合我國立法現狀，是一種較為合理的路徑選擇。

過去學界一直認為，商事營利是企業組織為求得投資溢價并將其分配于成員的法律行為。然而該說難以容忍傳統商人目的之膨脹，也與現代商人服務宗旨相抵牾。為此，這就倒逼著現代商事營利機制的橫空出世。該機制有賴于從目的到手段、從投資人到利益相關人、從傳統商人到現代商人等三個方面加以保障，并從內部架構、外部邊界乃至制度功能等方面進行透視。就區域上來說，法治需要諸如平等價值、交易行為與現代性等三個方面支撐。以江蘇為例，江南特殊的水文化的寬容特征、富庶安定的交易習慣以及“唯才是舉”的科舉文化等為區域法治發展提供了極為豐富的背景資源。為此，本書認為，基于外部性，區域法治必須著力于商事環境的整合、契約文化的塑造與現代性的培育等三個方面。而這些方面均有益于合作社商人的制度激勵。

合作社社員資格的研究關涉到主體職業、區域、類型與屬性等四個方面。社員資格是社員權變動的前置條件，但社員具備社員資格并不當然地實現社員權。社員資格具有專屬性，其唯一取得方式就是社員的普通入社。合作社可以章程或者協議方式規制社員的退社，但域外通常將社員退社限制在5年之內。國家無涉論認為，因社員權而引發合作社的產生，如早期英國羅虛代爾公平先鋒社的社員積極行為；因國家無涉論而引發的合作社決定論認為，國家權力的有限滲透，使合作社得以存續與強大。而國家論則認為，國家權力的絕對強大使得合作社去主體化，社員受制于政治國家，社員成為國家權力下的政治主體（國家主人）；每個社員均為“國家主人”，社員權利流變為政治權力，社員私權也因此被淹沒。社員與合作社之間的關系借由法定而加以確定化，進而成為彼此獨立的“他者”。

合作社商人的資本安排可從社股財產與盈余分配兩個方面加以建構：一方面，合作社商人通過對社員出資、社員資格以及社股財產的靜態限制，使其不至于缺少資本，又不易受制于資本；通過對社股轉讓與退股的動態限制，合作社商人可以保持質的穩定性，社員也可以得到公平報償。另一方面，合作社商人通過對自身盈余分配的有序調適，可有效協調與保護合作社、社員乃至債權人等利益相關人，以實現盈余分配中的程序正義。在社股財產與盈余分配之間，前者為后者提供了物質前提，而后者成為了前者運行的邏輯結果。可以說，二者在構建合作社商人資本安排中相輔相成，缺一不可。正因為如此，作為第三人，我們才愿意選擇合作社商人做交易；作為社員，合作社商人也才能為我們提供特別的互助服務。

一般來說，結構由部件組成，而每個部件通過某種方式可同構生成為一定結構。為此，部件之間因不同組合而形成為彼此同構關系。在商法上，同構關系既要滿足部件結體的合法性，又要踐行多元互動的法律效果。基于此，合作社商人化過程不僅是組織從非商人到商人的轉化過程，也是成員從消極同構到積極同構的磨合過程，更是商法從傳統到現代的過渡過程。據此，本書借由同構關系試圖在三個方面展開：在商人化進程中，合作社內部形成為交易、分配與權力的三元結構，進而推進了商事營利性理論的新發展；在完成商人化之后，合作社通過與公司的橫向競爭，催生了商人主體間的新融合；具有全程性的是，合作社與政府之間始終存在縱向調整關系，但在商人后，二者主要呈現為以民主商談為核心內容的公私合作樣態。除此之外，合作社在商人化進程中還可能遭遇到現代性問題、源于商談民主的權利問題以及由權利驅使而轉型的商人社會問題。當然，合作社商人化的事實需要有效性法律加以規范和重構。事實上，我國合作社法存在著層級低、變動大、公法性等問題，這與商人化進程存在著內在緊張關系。而域外合作社立法先行、利益交換與民主治理等公私合作經驗頗受啟示，為此，我國可以通過提升立法層級，制定《合作社法》，確立合作社商人的私法范式；通過利益交換機制創設合作制、股份合作制等多種商人形式。在功能上，上述私法范式應對合作社商人予以賦權，對公權機關加以限權，并在此基礎上探尋公私合作新路徑。

合作社商人應受反壟斷法規制還是適用除外，應作具體分析。原則上而言，合作社商人作為市場弱者，相關產業政策應向其傾斜并予以保護。然而，當某些政策向其傾斜時，作為特殊行業的合作社商人如果無一例外地適用除外規定，那么必然會引起經濟效率低下的現象。為此，這種除外規定的普適性越來越低，即該行業或相關企業只有在具備一定條件的情況下，且經過動態的認證才可以被反壟斷適用除外。其中，授予豁免權需經過一般的審查程序，如若符合條件則繼續豁免，反之，反壟斷豁免將被終止。就我國而言，反壟斷執法機構審查合作社商人的集中行為、濫用市場支配地位行為、默契配合以及行政壟斷行為，如若與壟斷成立要件相吻合，那么其行為需經過反壟斷法處理。但由于合作社商人具有特殊設立要件，同時，合作社商人所具有的政治、經濟、社會多方面的制度價值、加之合作社商人在解決市場與政府雙失靈問題上與反壟斷法具有異曲同工之妙，因此，合作社商人經營行為經過認定而不符合壟斷行為之要件，則可采取反壟斷法適用除外。當然，任何制度的適用都必須謹慎，合作社商人是否應該適用除外，這有賴于對識別方法的合理使用。

合作社商人自治意味著合作社商人行動的自我安排及其行為結果的自我負擔。合作社商人自治的有效實現得益于營利觀念的擴展，解決其“想”的問題；而營業則是為了解決合作社商人自治的“能”的問題。營業對合作社商人自治的有效實現具有內在親和性。合作社商人自治的有效實現有賴于營業資格的制度支持、有待于營業實踐的積極擴張。社員互助是合作社商人自治有效實現的行為要求。農地三權分置是在保持農地集體所有權、農戶承包經營權不變情形下，將經營權從其中分離出來。這涉及合作社的私法轉型、商人中心主義的確立以及合作社商人的制度選擇等三個方面。由商法思維及在其支配下所重構的商法體系，與基層經濟民主這些商情元素一起來共同消解合作社商人自治的生存困境，進而支持其有效實現。

總之，商人主體研究重在塑造商人人格，調整商人內外關系。合作社的獨立奠定了商事可能性的法律基石，而合作社的自治則達到了商事可能性的概率頂層。在其間，合作社經歷了商人的目的選擇、法律定位、人的變動、物的賦予、縱橫同構以及反壟斷豁免等環節。本書通過上述環節證成，使得合作社商人化概率漸次遞增，商人化趨勢日益明晰，以期達到合作社商人從獨立到自治的法學研究目標。