五、證明責任的立法技術功能——以民事實體法為中心

（一）證明責任的實體法性質

1.證明責任的實體法性質解說

如果實體法上的要件事實處于真偽不明狀態，法院不能拒絕作出裁判，又不能隨法官的主觀臆斷，于是規范指引成為必要，強調證明責任的規范性意義重大。證明責任的規范性既超越了古羅馬法官面對事實真偽不明結束程序的無奈，又使裁判建立在法治原則上。關于證明責任規范的所屬法域問題，國內外理論界一直爭議不絕、眾說紛紜，代表性觀點主要有四種：一是證明責任規范屬于訴訟法法域；二是證明責任規范屬于實體法法域；三是折中說即認為證明責任規范是具有實體性質的司法法；四是適用法規所屬法域說，即根據證明責任適用的法律所屬的法域具體判斷其屬性。

就涉及的實體權利義務而言，證明責任實質上是預置于實體法而主要實現于訴訟程序中的實體性規范。德國學者普維廷指出，證明責任“不過是實體法上的風險分配。……證明責任分配就像別的實體法一樣，實際上必須是通過立法者依法設定的”[73]，雖然并非所有的證明責任分配都在條文中以明確的法律語言加以表述。陳剛教授更強調，每一位實體法學者都應當清楚，每一條法律都內含有證明責任法的設置，否則，實體法上的請求權將無法在訴訟的“場”中得到實現。[74]證明責任體現著實體法的規范目標和意旨，在相當程度上決定著實體權利義務的分配與實現。我們長期以來忽視證明責任的實體性，而將其僅僅作為一個訴訟法范疇，可能有兩個原因：一是，與“誰主張誰舉證”這種與原被告地位相關的分配標準有關；二是，我們長期以來在提供證據責任意義上理解證明責任，而提供證據責任在訴訟中可以在當事人之間來回轉移，這實際上與證明責任作為風險負擔的實體法預置相矛盾。

證明責任一方面提供了一種事實真偽不明時的裁判手段（訴訟法范疇），另一方面提供了裁判的具體內容（實體法范疇）。從這個角度看，將證明責任規范界定為“具有實體性質的司法法”，有一定道理。但如果僅僅因為證明責任規范提供了裁判規范就將其歸入訴訟法范疇是值得商榷的，因為民法規范本身既是當事人的行為規范，又是法官的裁判規范。作為裁判指引規范，證明責任規則與一般實體法規范并無本質區別。李浩教授認為，證明責任本質上是一個“兩棲”問題，它橫跨民事實體法與民事程序法兩大法域，是實體法與程序法在訴訟中的交匯，因此，單從任何一個法域研究都無法把握它的真諦。[75]兩棲性觀點實際上是將證明責任的“實體內容”和“作用場域”聯系起來進行考察。對這種兩棲性，羅森貝克的名作《證明責任論》的副標題“以德國民法典和民事訴訟法典為基礎撰寫”，也提供了證據。筆者也認同兩棲觀點，并認為兩棲觀點并不是對證明責任實體性的反對。證明責任的實體性與兩棲性觀點處于一種“補充”和“共存”狀態。將證明責任界定為實體規范，并不意味著將訴訟法從證明責任理論驅逐出去，畢竟訴訟法決定著證明責任適用的前提，正如羅森貝克指出的：“我們必須從訴訟法中推斷出，是否允許適用證明責任規范”。[76]

2.確定證明責任實體法性質的意義

證明責任實體法性質的確定決不僅僅是追求一種理論上的確定，而是有著積極的理論、立法和實踐意義。

首先，明確證明責任的實體法性質，能夠喚起實體法學者對于證明責任問題的關注，從而提供實體法與程序法聯結的一個契機。實體法與程序法本來就不能截然分開，人為割斷它們的聯系必然導致我們認識的狹隘。僅僅從程序角度研究證明責任，使證明責任分配在很多時候難以準確反映實體法的精神和宗旨。證明責任研究必須“從單純研究具體的提供證據責任中解脫出來，把目光對準大量的實體法規范，展開客觀證明責任的研究，因為客觀證明責任和與此相關的舉證責任問題的主戰場不在民事訴訟和民事訴訟法自身，而在實體法領域”。[77]當然，強調實體法學者關注證明責任，決不是說程序法學者可以放松研究。事實上，由于在中國語境中證明責任屬于程序法的傳統領域，從而使程序法學者占有先行優勢，同時證明責任主要以訴訟程序為作用場域，這些都決定了程序法學者在證明責任問題上的發言權和繼續研究的必要性。可喜的是，近年來證明責任問題受到越來越多實體法學者的關注，同時訴訟法學者對于證明責任問題的研究也越來越緊密的與實體法相結合。

其次，明確證明責任的實體法性質，有利于理論界和實務界樹立“證明責任分配主要是一個‘發現’而非‘發明’的過程”的觀念。學者們對證明責任的分配學說主要是一個如何發現這種實體法隱形規范的過程，仍有爭議，在此意義上，羅森貝克的規范說獲得了廣泛認同，是因為規范說與證明責任的實體法隱形規范性質具有一種自然的、邏輯的一致。法官適用證明責任進行判決的過程，主要是一個發現這種隱形規范的過程，而非法官根據具體案件的創造性過程（雖然法官對證明責任的分配可能存在自由裁量，但這僅是一種例外）。法官可從實體法規范宗旨角度考慮證明責任分配，而不是僅僅依靠諸如“誰主張誰舉證”之類過于簡單化的標準或抽象的公平原則[78]，從而也在事實上限制了法官的自由裁量，防止了法官的任意。

最后，明確證明責任的實體法性質，有助于在民事實體立法中貫徹證明責任的規范內置，從而不僅使民事實體立法規范化、精細化和操作性更強，而且有助于司法實踐中節約裁判成本和防止主觀隨意進而實現訴訟的經濟性和提高裁判的權威性。簡言之，證明責任的規范內置有助于民事實體立法的科學化和合理化，減少民事實體法從“行為規范”到“裁判規范”的成本耗費。另外，立法中對證明責任的規范內置的充分考慮又有助于降低事實真偽不明產生的可能性。正如吳越博士所言：“立法學與證明責任的聯系在于，立法者對成文法的請求權規定得越具體，請求權自身的真偽不明的可能性就越小，同樣，立法者對請求權的證明責任的分配規定得越具體，請求權的證明責任分配產生真偽不明的可能性就越小。”[79]

（二）證明責任分配的民事立法技術功能——以法律行為制度和侵權行為制度為例

埃爾曼在《比較法律文化》中引用一位著名法官的話說：“舉證規則可能使實體法規則完全不起作用。”[80]這揭示了證明責任規則對實現實體法規范目標的重大意義，同時從一個反向角度我們似乎可以得出結論：實體法制定必須合理考慮證明責任的內置，這是其在實踐中真正獲得立法者所期望的有效性所必需的。通過證明責任的分配使實體法規范的目標或法律政策在法律技術上能夠實現，民法上的法律行為制度和侵權行為制度提供了最好的例證。

1.以法律行為制度為例

按照民法理論，“私法自治原則經由法律行為而實踐，法律行為乃實踐私法自治的主要機制。”[81]法律行為是指，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。法律行為概念本身就為立法者設置了一個難題，即如何建構法律行為制度才能以確保私法自治的精義——“自主決定”與“自我負責”。自主決定強調意思表示實質上的自由，是對人的自由意志本質的尊重；自我負責強調因表意人意思表示給善意信賴的相對人造成的不利亦須負責，以維護交易安全。意志自由與交易安全是經濟發展和社會進步不可或缺的兩個重要價值，只有兼籌并顧才能達致一個平衡與和諧的狀態。民法上的法律行為制度之所以設詳細規定，就在于調和自主決定與自我負責兩項原則，不致因對其中任何一項原則的強調而損害甚至摧毀另一項原則，從而損害私法自治的根基。

在調和自主決定和自我負責兩項原則基礎上構建法律行為制度的過程中，證明責任的規范內置起了關鍵性作用。如我國臺灣地區“民法典”第86條對心中保留（又稱單獨虛偽表示）作出規定：“表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。”這一規定在意思與表示不一致時采折中的立場，即原則上采表示主義（意思表示有效），例外采意思主義（意思表示無效）。這種折中的觀點體現了現代民法在當事人自主決定與交易安全（相對人信賴）之間尋求平衡和協調的努力與發展趨勢。但我們卻不得不看到，實體法的這種規范目標離開了證明責任的分配將無法真正貫徹。事實上，作為原則的表示主義和作為例外的意思主義正是以證明責任的分配為基礎：之所以稱為表示主義乃是因為將“表示并非其真意且情形為相對人所明知”的證明責任配置給表意人，而意思主義的效果只有在表意人能夠證明“表示并非其真意且情形為相對人所明知”時才會出現。可以說證明責任的分配在法律技術上解決了意思自主與相對人信賴的難題，證明責任的分配具有保護交易安全的功能[82]，但如果沒有將“相對人惡意”的證明責任配置給表意人，就無法實現保護交易安全的功能，因為沒有這種證明責任的配置就會使法律對交易安全（相對人信賴）的保護走向另一個極端——否定意思自主；如果將“相對人善意”的證明責任配置給相對人，又會使保護相對人信賴的規范目標名存實亡。

2.以侵權行為制度為例

如果說侵權行為法的發展史是說明證明責任立法技術功能的又一個典型例證，作為侵權行為法歸責原則的變遷則是典型中的典型。所謂侵權行為法的歸責原則，是指行為人的行為或物件致他人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。回溯法律發展的歷史長河，過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則都已登上了法律舞臺，并仍在繼續表演。[83]如果我們仔細考量這些原則，就會發現所謂歸責原則問題，在相當程度上是一個證明責任配置問題。這些原則既體現了理念的不同與變遷，又因證明責任的法律內置而折射出民法的技術性。

過錯責任原則意味著行為人僅對其具有過錯（故意或過失）的行為負侵權責任，而是否具有過錯由受害人負證明責任。過錯推定原則就其本質而言并不是一項獨立的歸責原則，而是從屬于過錯責任原則，是對過錯責任原則的一種修正。此項原則先推定加害人具有過錯，非經反證不得免責，即所謂證明責任倒置。無過錯責任原則，又稱嚴格責任原則，“在這種責任原則下，道德上的恥辱與責任無關，因為被告承擔的責任并不是以其有過錯為前提的。”[84]無過錯責任反映了“法律的關注點已經開始由對個人過錯的懲罰轉向對不幸損害的合理分擔”[85]。乍一看來，無過錯責任與證明責任似乎沒有什么關聯，但實際上無過錯責任乃是以過錯推定中證明責任配置為基礎所進行的一種超越，是對受害人的進一步保護。從過錯責任原則到過錯推定原則，再到無過錯責任原則，在證明責任的配置上，即從受害人要證明侵害人具有過錯方可要求侵害人承擔侵權責任，到侵害人除非證明自己沒有過錯否則便要承擔侵權責任，再到侵害人即使能夠證明自己沒有過錯亦不能免責（除非具有法律特別規定的免責情形）。于是侵權行為法的歸責原則從立法技術的角度看乃是證明責任的配置問題。

從法律行為制度和侵權行為制度這兩個典型例子可以看出：證明責任的配置絕不僅僅是作為預置在實體法中的隱形規范而在訴訟程序中出現事實真偽不明時發揮裁判功能（雖然這是證明責任的主要的和原初的功能），而且能夠通過某種技術性構造促進法律的制度設計。從這個意義上說，證明責任分配對于民事立法意義重大，它應當成為民事立法中的思維自覺。[86]