序

讀書一直雜亂，早就想依據中國歷史的常識，順著讀書的觸動，融合多學科知識，從國家制度視角，也即憲制的視角，展示中國這個古老文明國家之構成也即憲制的固有理性和正當性。關注制度，是實在的，但也關注其中的大小道理，因此也是規范的；在事實與規范之間，其實又是兩者的整合。這才是我認為好的、有用的并可能讓人舉一反三有所覺悟的法律/法學著作。我曾打算名為“思想中的法律史”。但不可能完整或全面描述中國憲制，也就放棄了，只是依據我的有限知識和不全面的思考，展示為什么這些在我看來對于中國非常重要的制度或實踐會發生，無論后人如何評判，尤其是不論旁觀者或上帝視角下的善惡評判。

有這個想法，是因為，在當今，尤其是中國法學院，法律和制度的學習和研究太容易失去社會歷史語境，失去針對性，既不針對困擾人的一般性難題，也不考慮具體時空地理。原本針對具體時空中具體問題創造、衍生發展出來的法律、制度和原則成了答案，成了信條，然后就成了教條，只能遵循和恪守，最多略加演算和演繹，卻不能生動鮮猛地刺激當下中國法律人創造性地思考和應對他們面對的復雜難題。但問題（question）會有答案，難題（problem）則沒有，只能解決，創造性地解決，更多時候則只能應對，也就是“耗”，但這時問題就成了，怎么“耗”？對于現代以來的中國來說，如果失去了具體針對性，不關心具體時空中的那個難題，僅抽象討論法律制度，或討論抽象的法律和制度，自然就說不出什么道理。沒有問題，又沒有道理，就一定枯燥乏味，就一定說不出歷史中國法律制度的正當性和必要性。遇上近代來自西方的說出了它們自身某些道理的理論之際，旁邊還有令人眼暈的西方的經濟繁榮，就很容易自慚形穢，“月亮是外國的圓”了。

憲制/法是其中一個非常典型的領域。如今太多法律學者，即便不是憲法學者，都可以侃侃而談，聯邦制，三權分立，司法審查，表達自由，同等保護，正當程序，甚至州際貿易。我也不反對，不認為錯。問題是，僅此不夠，太不夠了。因為所有這些被抽象表達的制度法律實踐都同特定時空語境相聯系，其正當性、合理性、有效性以及局限性都受限于具體語境。在美國，其實，這些也都是在時間中慢慢展開的。想想，雖然美國憲法文件中早就寫了，但“言論自由”是直到1914年才進入美國的憲法律（constitutional law）。這就是時空問題。想想，如果今人穿越到秦漢，能否用這些西洋制度法律原則有效應對匈奴襲擾或“七國之亂”？

我不是目的論者。意思是，我不認為，有誰，來到這個世界上就是奔著什么去的，包括創立和建設這個中國。但話都說到這份上，也必須承認，如霍姆斯所言，就實踐而言，人注定是地方性的。既然我生活在這片古老的土地上，我就想展示，也自覺有責任展示，有著沉重肉身而不是僅有靈魂或思想的一些人，我們的先人，在這片特定土地上，在這塊后來才被稱為中國的土地上，為了活下去，為活得稍稍好一些，以什么樣的智慧或“極精煉的愚蠢”（羅素語），一代代合作、演進和積累，造就了如此的中國。我力求展示，即便在一些人特別是某些今人看來的野蠻或愚蠢，也不是全然沒有理由和根據的，或是不正當的。一個群體的長期“愚蠢”，從功能主義視角看，很可能就是他們在生存的具體情境中被逼出來的唯一選項，因別無選擇，所以是智慧。制度是否智慧其實可以以種群的生存來判斷。在大致同等條件下，再怎么矯情，你也不能說一個“敗家子”智慧吧！即便你可以夸獎，比方說戈爾巴喬夫，有善良的情懷。也因此，真正實踐性的制度智慧是很難解說的，甚或就不需要解說。“梓匠輪輿能與人規矩，不能使人巧。”^[1]這也就是“道，可道，非常道”“大音希聲；大象無形；道隱無名”的道理。^[2]這也是為什么，盡管進這個行當就要40年了，我還是沒法信仰法治或憲政！

但這些前人的智慧如今需要解說了。上小學時就知道，郡縣制，統一文字，統一度量衡，統一貨幣，科舉和皇帝，諸如此類的。這些制度對于中國的憲制意義，對古代政治家、思想家和政治文化精英來說，也許是一目了然，根本無需分析展示，無需理論邏輯來演繹。面對著緊要急迫的生存和治國難題，他們總是精煉地斷言，諸如“齊家治國平天下”“天時不如地利，地利不如人和”之類的，不說理由，也不容分說。若你總不明白，那——也許你就不是這個“料”。他們不說道理，只是一代代用歷史敘事，相互交流并傳承。

也很有道理。這個世界從來也沒法，沒打算也沒責任，讓每個人都理解歷史中國的制度，即便你也識幾個字。理解的人也不會生活得更好或更幸福。但由于現代中國的社會和文化變遷，其中最重要的或許是文化下移，教育普及，也由于當代長時段的和平，對于一直待在大學校園的起碼這兩三代法律人來說，以及對于以——甚或有時只能以——“蘿卜多了不洗泥”方式出品的法學生來說，即便他們仍有“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的情懷和追求，只要不置身于“齊家治國平天下”的實踐語境，也很難理解這些歷史制度曾經和至今的偉大意義。真正的偉大會融入生活，成為常規，成為背景，因此不彰顯，因此看不清其發生和存在的理由——再重復一次“大音希聲；大象無形；道隱無名”。今天的學人很難首先察覺已融入日常生活的那些規矩和制度，更難經此想象性重構當初催生這些制度的、那些曾令這片土地上的人們生離死別刻骨銘心的難題。這些難題并沒完全消失，至今仍以各種方式潛伏或隱匿在我們身邊。但有時，恰恰由于這些制度頗為有效，乃至會令我們覺得似乎從來就沒有這些難題，不會有，也不應當有；有的只是，只能是，當下西方憲法話語提出和講述的那些問題。乃至，可能會有人感嘆，秦始皇為何當初不試試聯邦制呢？劉邦為什么只“約法三章”，為啥就約不出個《大憲章》呢！

夸張了？其實未必。民國時期不就有一批大名鼎鼎的學人埋怨中國當初為什么采取的是方塊字，而不是拼音文字？^[3]并要求，還不光是他自己，而是“我們”，“必須承認，我們自己百事不如人，不但物質機械上不如人，不但政治制度不如人，并且道德不如人，知識不如人，文學不如人，音樂不如人，藝術不如人，身體不如人”^[4]。今天我們不抱怨方塊字了，在“不如人”上，也不那么絕對了；但在法學和法律上，這種心態還挺重。周邊這種嘴臉仍不時出現。

不論有多大的胸懷，真正的學術其實只可能是個人視角。個人視角就一定有偏頗。可以偏頗，但不等于不通情達理。我想用一種不按時間排列整理事件的方式，即圍繞問題講道理的方式來展示中國憲制及其實踐，說說歷史行動者曾面對的重大約束、難題和他們的制度選擇。更一般地說，我想用中國歷史的憲制經驗，來揭示一般憲制可能或必須面對的問題。在我看來，現有的憲制或憲法律理論都過于單薄，盡管不明覺厲的高大上概念越來越多了；有時連修辭都缺乏，只剩下口號和語詞了。非但回答不了幾十年來如歐盟的問題，而且，在美國，總愛用正當程序或同等保護等條款，看似在回應，其實是在隱藏或遮蔽一些更關鍵的憲制問題。這種高調但無用的憲法理論肥大癥正向中國法學界蔓延。

僅從法學角度解說歷史中國的些許常識，就一定會有在其他學者看來不合理的取舍、誤解和大量遺漏。但說到底，本書只是對中國歷史或經驗的一種現代社會科學的概括復述。這種復述力求講出理由。因為，自中國近現代以來，特別是“五四”以來，我們面對的世界變了，學術話語的受眾變了。我們面對一個全球化的世界，有必要以社會科學的進路來講講中國憲制的道理；“五四”以來文化的全方位下移，令中國受眾擴展了，也必須擴展，不再只是少數政治文化精英了。

即便努力，也不就能完成追求。這受制于我個人的狹隘視角，但更受制于我貧乏的知識和學術想象力。即便書稿完成了，我也會想，這是不是自我安慰？并因此是特定意義上的自我欺騙？！這類反省注定了我長期以來在學術上的誠惶誠恐。但任何人的視野、知識、理解力和想象力都注定有局限；我也就只能不為自己的智力低下或智識薄弱過度羞愧了。那會誤正事。真值得羞愧的，在我看來，是為了學術的高大上或全面或政治正確而時刻關注“歷史潮流”，終身追求“真理”，并從此加入了安全的濫竽充數。中國的學術時代正在到來，一定有越來越多的中國學人，甚至外國學人，會，且能，重新闡發歷史中國的那些有憲制意義的制度和實踐。

本書也沒打算一定要說服誰。不可能通過論辯讓一個人喜歡上什么，比方說一杯啤酒——好像是霍姆斯說的；也不可能叫醒一個裝睡的人！留給我的選項其實只是，如艾略特在《救生巖》（The Dry Salvages）中的告誡：“不是劃得漂亮，而是向前劃，水手們！”^[5]

得感謝這個時代，互聯網大大方便了這一追求。許多資料甚至是少年時看的，很有感觸，卻沒留心，就算知道個大概，也很難查找落實。查找的成本，特別是機會成本，會掐死查找的念想。互聯網便利了查詢，便利針對問題集中閱讀，包括核對那些不標明出處和頁碼似乎不合適的文獻。

但這種研究和寫作方式也會引發一些問題。最大的問題是另一種注“水”，即堆積大量資料和引文，看似資料翔實，卻缺乏集中的學術關注或問題，嚴謹的內在邏輯和強有力的理論論證表達。為避免“水”，一如既往，我先分專題寫作，力求每一章甚或一個附錄都能按論文的標準來寫。事實上，本書大多數篇章都曾發表，這里就不一一致謝最先發表的各刊。但本書又絕非論文的簡單匯集。本書主題集中，各章互補，論證分析自然相互牽扯勾連。非但總體一定大于簡單的匯合；而且修改定稿中，我有大量調整、刪減、修改、增補，許多段落幾乎完全重寫，有些篇章則是全新的，不曾發表。不全是為了對得起讀者，其實更想對得起自己——畢竟人生苦短！

這至少部分解說了為什么本書拖沓了至少兩年。就算對得起讀者了，也一定對不起許多一直關心并以各種方式令我寫作獲益的朋友，也沒法在此一一列名了。對一直以各種方式敦促我的北京大學出版社的白麗麗編輯，我更深感歉意。好在完成了，結果好，一切都好！謝謝各位朋友了！

蘇力

2017年8月31日于北京大學法學院陳明樓