- 侵權責任法（第二版）
- 楊立新
- 13862字
- 2019-08-09 18:41:11
第六章 《侵權責任法》應對大規模侵權的舉措
《侵權責任法》頒布實施之后，對于大規模侵權應當如何適用該法，有各種不同意見，基于這一點而對《侵權責任法》贊美者有之[107]，批評者亦有之[108]。筆者作為立法的親歷者，不贊成后者的批評意見，而認為《侵權責任法》應對大規模侵權其實早已運籌帷幄，成竹在胸，制定了全面應對大規模侵權的必要舉措。在制定《侵權責任法》的過程中，國內出現了影響巨大、損害后果極為嚴重的“三鹿奶粉”事件、“大頭娃娃毒奶粉”事件、“齊二藥”事件等，這些都是典型的大規模侵權。立法機關在當代工業社會所帶來的大規模侵權風險的社會背景之下，在為劃定行為自由范圍和增進社會福祉，降低社會危險程度而制定的一部現代化的《侵權責任法》時，當然不會拋開大規模侵權不顧，而是積極努力，確定全面應對大規模侵權的法律舉措。在我國《侵權責任法》規定的范圍內，對于可能出現的大規模侵權行為足以提供實體法的法律適用依據。本章對此進行分析，并借此厘清大規模侵權的有關理論問題。至于救濟大規模侵權的程序問題，不是《侵權責任法》所要解決的，不在本章的討論范圍之中。
一、《侵權責任法》第2條第1款規定的侵權責任范圍包含大規模侵權
依前文可知，《侵權責任法》第2條第1款規定的是我國大的侵權責任一般條款。[109]它概括的是我國《侵權責任法》所調整的侵權行為的范圍，這就是“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”的規定，其中包括大規模侵權。
近幾年來，我國學者對于大規模侵權進行了深入研究。對大規模侵權概念的界定，都認同大規模侵權即美國侵權法中的“Mass Torts”，是指基于一個不法行為或者多個具有同質性的產品服務，給大量的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害。例如美國的“石棉案件”。[110]因此，大規模侵權通常發生在惡意產品侵權領域，具有受害人數眾多、賠償數額巨大的特征，對大規模侵權的定義需要從侵權案件的數量、受害人多數性、損害賠償懲罰性等方面來考慮。
對大規模侵權概念的具體界定有不同說法。有的認為，大規模侵權是指造成多人損害的民事不法行為，如工廠排放毒氣、商業客機相撞以及工業廢物處理造成的污染等。[111]這種行為可以是單個行為，如大樓坍塌，也可以由一段時間內的一系列相關行為組成。有的認為，大規模侵權是加害人實施了一個侵權行為而同時造成多人人身或財產損害，強調的是受害主體具有多數性。三鹿奶粉事件屬于典型的大規模侵權事件。[112]有的認為，大規模侵權作為一種特殊侵權行為，其重要特征應當同時包括侵權案件的數量、損害賠償的累積性、各單個侵權行為之間的“同質性”等。但是構成大規模侵權并不要求這些特征同時存在。據此，應當將大規模侵權定義為基于一個或多個相同性質的法律行為，使得大量的法益受到侵害并產生相應的損害。[113]
上述對大規模侵權概念的界定都是有道理的，但均需進行斟酌。界定大規模侵權，還需要回到美國法對大規模侵權的概念界定的基礎上，應當突出四個基本特征：第一，基于一個不法行為或者多個具有同質性的產品或者服務致人損害的侵權行為，而不是僅僅指惡意產品侵權；第二，這種侵權行為給大量的、為數眾多的受害者造成損害；第三，造成的損害包括人身損害和財產損害，或者同時造成上述兩種損害，需要進行批量的賠償救濟；第四，在大規模侵權的救濟損害中，必須注意對大規模侵權進行預防和懲罰?；谶@樣的考慮，筆者認為，大規模侵權是指基于同一個侵權行為或者多個具有同質性的侵權行為，給為數眾多的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害，須提供數額巨大的損害賠償救濟，以及更好地進行預防和懲罰，以保障社會安全的特殊侵權行為。
對于這種特殊侵權行為類型，《侵權責任法》確實沒有明文規定。不過，在《侵權責任法》第2條第1款的規定中就包含了這種特殊侵權行為類型，“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”的表述，直接表達的是《侵權責任法》所調整的侵權責任的范圍；如果從另一個角度上看，它也是對侵權行為的界定，可以理解為“凡是侵害民事權益”、依照《侵權責任法》的規定應當“承擔侵權責任”的行為，就是侵權行為。
在這樣一個侵權行為概念的界定中，當然包括大規模侵權行為。首先，大規模侵權就是規模大的侵權行為。不論規模大小，凡是侵權行為，當然都在侵權行為的一般概念之中，換言之，規模大的侵權行為是侵權行為，規模小的侵權行為也是侵權行為，都包含在這個概念之中。其次，所謂大規模侵權，并不是侵權行為質的規定性發生了變化，而是在侵權行為質的規定性不變的情況下，主要是侵權行為造成損害的量的變化，即“大規?！被?，是為數眾多的受害人受到損害，且受到損害的原因是同一個侵權行為或者同質性的若干個侵權行為。這樣的損害與通常的侵權行為相比，僅僅是損害數量的變化、損害規模的變化以及需要進行大面積的救濟，并且需要進行有效的預防和懲罰。既然大規模侵權的特殊性不是侵權行為的質的改變，而僅僅是侵權行為造成后果的量的變化，那就是說，大規模侵權仍然是侵權，仍然在侵權行為的一般定義之中。因此，凡是“侵害民事權益”“依照本法應當承擔侵權責任”的大規模侵權行為，都是侵權行為，因而大規模侵權當然就包括在《侵權責任法》第2條第1款的規定之中。在《侵權責任法》調整侵權行為的法律適用范圍中，仍然認為“我國目前關于大規模侵權的法律規范并不健全”[114]，顯然并不正確。
大規模侵權的性質是什么，也是一個值得討論的問題。有很多人提出，應當將大規模侵權界定為一種特殊侵權行為類型或者侵權責任類型，規定具體的侵權對策。[115]也有的學者反對這種意見，認為將一類侵權責任形態（應當是類型——筆者注）劃歸為一種特殊侵權責任，則其歸責原則必須是一以貫之的，大規模侵權無非是一類單獨的侵權責任形態，無法將其歸類于某項特殊侵權行為。[116]對于后一種意見，其結論筆者是贊同的，但其論據筆者并不贊同，因為同一種特殊侵權行為并非都適用同一種歸責原則，例如機動車交通事故責任、產品責任、醫療損害責任、飼養動物損害責任等，都不適用同一個歸責原則，機動車交通事故責任根據不同情況適用過錯推定原則和過錯責任原則；產品責任在基本適用無過錯責任原則的情況下，銷售者承擔最終責任適用過錯責任原則；醫療損害責任的技術損害責任適用過錯責任原則，醫療產品損害責任則適用無過錯責任原則；飼養動物損害責任基本上適用無過錯責任原則，但動物園動物損害責任適用過錯推定原則。
大規模侵權確實不屬于《侵權責任法》規定的特殊侵權責任類型中的任何一類，而是在《侵權責任法》規定的各種侵權責任類型中都有可能存在。在《侵權責任法》第四章至第十一章規定的特殊侵權責任類型中，都有存在大規模侵權的可能性；即使在第6條第1款規定的一般侵權責任中，也有可能存在大規模侵權。因此，大規模侵權不能在特殊侵權責任和一般侵權責任的分類中找到自己的位置。
在很多學者的論述中，都將大規模侵權與單一侵權相對應，認為它們是對應的概念。這也是不正確的。一是單一侵權這個概念并不是侵權法常用的概念；二是單一侵權容易理解為侵權責任主體是單一，是一個主體實施的侵權行為，對應的概念應當是共同侵權行為或者是多數人侵權行為，但非大規模侵權中也有主體為二人以上共同侵權行為、競合侵權行為、分別侵權行為等。因此，單一侵權無法與大規模侵權相對應。
如果從邏輯上說，大規模侵權概念最準確對應的概念應當是“小規模侵權”，但這不是法律概念，也不具有法律上的意義。
界定大規模侵權的性質，應當拋開這些不同的侵權行為類型的分類方法，采取另外的標準進行劃分。因此，筆者建議，以侵權規模的大小為標準，將侵權行為分為普通侵權行為和大規模侵權行為，普通侵權行為是適用《侵權責任法》的通常規則確定責任的侵權行為，大規模侵權行為則是基于同一個侵權行為或者多個具有同質性的侵權行為，給為數眾多的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害，須提供數額巨大的損害賠償救濟，以及更好地進行預防和懲罰，以保障社會安全的侵權行為。這樣的分類，對于適用法律具有積極意義。任何試圖將大規模侵權作為《侵權責任法》第四章至第十一章規定的特殊侵權行為類型之外、并與這些特殊侵權行為類型相并列的特殊侵權行為的主張，都難以成立。
二、《侵權責任法》規定侵權責任歸責原則考慮了大規模侵權對歸責基礎的要求
侵權責任歸責原則是侵權法的統帥和靈魂，是侵權法理論的核心。[117]正因為如此，研究大規模侵權也必須首先解決其歸責原則問題。
在研究大規模侵權的問題上，一般認為，既然社會基礎結構已經發生了變化，侵權法的體系也必須隨之變化。這就是，工業化社會的來臨直接改變了整個民法的市民社會基礎，就侵權法而言，社會共同生活的危險來源由單個人之間的個人侵權，逐步過渡到以企業活動為中心的危險活動，過錯責任對此無能為力，因此，現代企業危險責任仍然是大規模侵權的最主要責任形態。②在筆者看來，所謂的危險責任不過是對無過錯責任原則的另外一種表述（即德國法的表述）而已③，指企業經營活動、具有特殊危險性的裝置、物品、設備的所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業經營活動、物品、設備本身風險而引發的損害，承擔侵權責任。④這一概念的界定，與我們對無過錯責任原則（無過錯責任原則是指在法律有特別規定的情況下，以已經發生的損害結果為價值判斷標準，由與該損害結果有因果關系的行為人，不問其有無過錯，都要承擔侵權賠償責任的歸責原則）的界定⑤沒有實質差別，與《侵權責任法》第7條關于“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定”的無過錯責任原則的規定完全一致。可以說，大規模侵權的歸責基礎完全在《侵權責任法》的視野之中，其歸責原則早已在立法規范的范圍之中。
無過錯責任原則產生于19世紀這一被稱為“機器和事故的年代”。對于工業事故責任，在工業社會初期也實行過錯責任原則：在工業事故造成的損害面前，受害人必須證明事故的責任者即工廠主在主觀上有過錯后才能獲得賠償。工業事故中，為數眾多的受害人因無法證明工廠主的過錯而無法得到侵權法的保護。當時的侵權法拘泥于過錯責任原則的后果是在事實上剝奪了工人的一切保護，不僅受害人無法證明工廠主造成工業事故的“過錯”，而且工廠主也會利用過錯責任原則，借口“無過失”而拒絕賠償受害人的損失，使工廠主幾乎不可能敗訴。為了更好地保護工業事故的為數眾多的受害人，侵權法一方面堅持實行過錯責任原則，另一方面就特殊損害事故承認無過錯責任，在立法上出現了無過錯責任的規定，即在特定的情況下，即使致人損害的一方沒有過錯也應承擔賠償責任。可見，無過錯責任的產生其實就是為了救濟工業事故的大規模侵權造成的損害。
我國民事立法確立無過錯責任原則的根本目的，在于切實保護民事主體的人身、財產安全，更好地保護民事主體的民事權益，促使從事高度危險活動和持有高度危險物的人、產品生產者和銷售者、環境污染者以及動物的飼養人、管理人等經營者，對自己的工作予以高度負責，謹慎小心從事，不斷改進技術安全措施，提高工作質量，盡力保障周圍人員、環境的安全；一旦造成損害，能迅速、及時地查清事實，盡快賠償受害人的人身損害和財產損失。適用這一原則的基本思想，在于使無辜的損害由行為人合理負擔，切實保護受害人的利益。這就是《侵權責任法》第7條規定無過錯責任原則的立法宗旨，這里顯然包括大規模侵權的歸責基礎。因此，按照《侵權責任法》的規定，產品責任適用無過錯責任原則，只有在確定銷售者承擔最終責任、運輸者倉儲者等第三人是產品存在缺陷應當承擔最終責任的適用過錯責任原則例外；環境污染責任適用無過錯責任原則；高度危險責任適用無過錯責任原則；除動物園動物損害責任之外的大多數動物損害責任都適用無過錯責任原則。多數大規模侵權都是發生在這個范圍之中，《侵權責任法》明確規定適用無過錯責任原則，對于這種特殊類型的侵權行為對眾多受害人的權益損害的救濟，都有重要作用，都能夠對受害人給予最好的保護，不會存在法律調整不夠的問題。
大規模侵權并不僅僅適用無過錯責任原則，而且還要在很大的范圍內適用過錯推定原則，以保護好眾多受害人的合法權益。盡管《侵權責任法》第6條第2款規定的究竟是不是過錯推定原則存有爭議，但其適用于特殊侵權責任時過錯要件實行推定原則卻是一致的理解。在大規模侵權領域，除了有的要適用無過錯責任原則之外，還有較多的大規模侵權須適用過錯推定原則。例如，依照《侵權責任法》第48條和《道路交通安全法》第76條的規定，機動車與非機動車駕駛人或者行人之間造成的機動車交通事故損害責任適用過錯推定原則；依照《侵權責任法》第81條的規定，動物園的動物損害責任的歸責基礎是過錯推定原則；依照《侵權責任法》第十一章的規定，絕大多數物件損害責任適用過錯推定原則。在這些領域中發生的大規模侵權，其歸責基礎是過錯推定原則。
甚至在有些大規模侵權場合還要適用過錯責任原則。例如，網絡侵權中的大規模侵權依照《侵權責任法》第36條的規定應當適用過錯責任原則；證券侵權的大規模侵權應當依照《侵權責任法》第6條第1款的規定適用過錯責任原則；違反安全保障義務的大規模侵權應當依照《侵權責任法》第37條的規定適用過錯責任原則；機動車與機動車之間造成損害的，依照《侵權責任法》第48條和《道路交通安全法》第76條的規定適用過錯責任原則；在醫療機構因醫療過失造成大規模侵權的，除了醫療產品損害責任適用無過錯責任原則之外，按照《侵權責任法》第54條的規定，都適用過錯責任原則。這些大規模侵權都以過錯責任原則為歸責基礎，“過錯責任原則對大規模侵權無能為力”的說法也有不周之處。
因此，可以說，《侵權責任法》第6條和第7條關于侵權責任歸責原則的規定，已經對大規模侵權有了確定的歸責基礎的對策。至于各種新型風險的層出不窮，很多學者認為，侵權法不能完全通過單純列舉的方法規定危險責任，規定危險責任的一般條款是現代侵權法的一個重要使命的說法[118]盡管有其道理，但《侵權責任法》現行的規定是沒有問題的，特別是《侵權責任法》第2條第1款關于“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”的規定，其職責之一，就是為《侵權責任法》無法預料的將來出現的需要適用過錯推定原則或者無過錯責任原則的特殊侵權責任類型，提供請求權基礎，預留了調整空間[119]，完全可以概括大規模侵權的特殊侵權行為類型，有把握應對大規模侵權。
三、《侵權責任法》規定侵權責任構成包含了大規模侵權構成要件的要求
誠然，大規模侵權的責任構成在主體上的要求，主要是加害人的單一性或有限多數性。[120]加害人的所謂單一性，即只有一個加害人，如某個生產商生產的產品導致大量消費者人身損害或財產損失。有限多數性是指加害人多數，他們往往具有某種類似的地位，表現在產品侵權中，多個廠家采用同樣的有毒物質、同樣的生產流程生產同樣的缺陷產品，多個銷售商對此類產品進行銷售，侵權者為生產或銷售侵權產品的多個企業。[121]這樣的理解沒有錯誤。
但是，大規模侵權責任構成在責任主體的要求上，更重要的不是量的問題，而是質的問題，即大規模侵權的責任構成最主要的特點，大多數在于以企業作為責任主體。大規模侵權產生的社會基礎在于現代工業社會，生產、銷售與消費都體現出大規模的重復性，人類對科學技術的依賴性以及科學的不確定性，企業對高額利潤的單純追求，都是這個社會基礎的特點，因此，研究大規模侵權，就是要特別重視研究企業侵權；確定大規模侵權責任，就是要特別注意確定企業侵權責任；預防大規模侵權，就是重點預防企業在社會安全中未盡責任發生大規模侵權。這就是以單一的侵權模式作為侵權責任制度設計基礎的傳統侵權法，要向當代侵權法改革的必要性和迫切性。
我國《侵權責任法》在這方面是有足夠認識的，已經實現了這種改革。我國《侵權責任法》并不是僅僅規定了普通侵權的侵權行為，也完全考慮了大規模侵權責任主體的特別需要，在設計侵權責任主體中，既包括普通侵權的侵權責任主體，也包括大規模侵權的責任主體。這表現在三個方面：
第一，特別規定了企業作為侵權責任主體的多種情形。在立法目的上，《侵權責任法》就特別強調企業加強管理，提高科學技術水平，理由是我國已經進入比較發達的工業社會，侵權行為大量發生在企業生產經營中，如產品責任、環境污染、工業事故等生產安全事故等?！肚謾嘭熑畏ā吠ㄟ^損害賠償等方式，促使企業提高產品安全性能，保護人民群眾生命財產安全，減少環境污染，加強安全生產管理，減少安全生產事故。[122]在具體規定上，《侵權責任法》除了規定了產品責任中的生產者、銷售者以及運輸者、倉儲者等第三人（這些責任主體都是企業）之外；還在其他部分規定了用人單位（第34條第1款），勞務派遣單位、接受勞務派遣的單位（第34條第2款），網絡服務提供者（第36條），公共場所的管理人或者群眾性活動組織者（第37條），機動車的所有人或者使用人（第六章），醫療產品的生產者（第59條），污染者（第八章），經營者（第70條、第71條、第73條），高度危險物的占有人、使用人（第72條），高度危險物或者高度危險區域的所有人、管理人（第74條、第75條），動物飼養人、管理人（第十章），建筑物的所有人、管理人或者使用人（第85條），建設單位和施工單位（第86條），有關單位（第88條），地下工作物的施工人或者管理人（第91條），等等。這些企業作為侵權責任主體的規定，無一不體現了作為復雜組織形式的企業的經營活動成為現代社會重要危險來源的社會基礎[123]，因此而側重圍繞企業責任展開侵權責任主體的規定。這些規定都是為應對大規模侵權的責任主體而確定，或者說都能夠適應大規模侵權的責任主體主要是企業這個特點的需要的。
第二，特別規定了作為復數主體的責任主體制度?！肚謾嘭熑畏ā芬幎ㄘ熑沃黧w，除了規定單一責任主體的情形之外，還規定了復數責任主體制度，以應對大規模侵權中的“多個具有同質性的侵權行為”的責任主體的需要。這些規定是：第8條規定的共同侵權責任制度，以應對構成共同侵權行為的大規模侵權。第10條規定的共同危險行為制度，本身就是產生于侵權責任主體不明的藥品致害無法確定真正的侵權人而使所有生產該種藥品的企業共同承擔責任的大規模侵權行為，完全可以應對更大范圍的這類大規模侵權。第12條規定的分別侵權行為制度和第11條規定的疊加的共同侵權責任制度，也都能夠應對大規模侵權對復數責任主體特殊性的要求。這些制度雖然都沒有說這就是為大規模侵權所備，但其實質都包括了大規模侵權的內容。除了共同侵權責任、分別侵權行為之外，共同危險行為制度也為大規模侵權的市場份額規則的適用[124]，確定這種大規模侵權的責任分擔提供了法律依據。
第三，特別規定了復雜多樣的侵權責任形態。大規模侵權不僅需要在責任主體上有特別的法律規定，而且還需要規定更為多樣的侵權責任形態規則，以應對大規模侵權對責任形態的特殊需求，更好地保護為數眾多的受害人的合法權益。最為重要的責任形態規則是：《侵權責任法》規定了替代責任形態，為應對企業對其企業行為以及企業員工職務行為造成他人損害的大規模侵權承擔替代責任提供規則。對于共同侵權責任、共同危險行為等多數責任主體的大規模侵權，《侵權責任法》第13條和第14條規定了連帶責任規則。為了應對不構成共同侵權責任但屬于兩個以上的企業構成分別侵權行為、造成為數眾多的受害人損害，規定了按份責任規則?！肚謾嘭熑畏ā吩诋a品責任、第三人造成環境污染損害責任、第三人造成飼養動物損害責任等領域，規定了不真正連帶責任規則，以便及時救濟被侵權人的損害。對第三人未盡安全保障義務造成他人損害而安全保障義務人未盡義務、第三人實施侵權行為造成未成年學生損害而教育機構未盡保護義務等情形，規定了補充責任規則。在運輸者、倉儲者等第三人因過錯致使產品存在缺陷、造成他人損害，建筑物及懸掛物、擱置物損害責任，建筑物等倒塌損害責任中的需其他責任人承擔責任的，《侵權責任法》規定了先付責任規則。[125]這些責任形態規則的規定，足以應對大規模侵權對侵權責任形態的多樣性需求。
因此，應對大規模侵權，無論是在大規模侵權的加害人有限多數性、大規模侵權的責任主體主要是企業以及復雜多樣的侵權責任形態的需求上，《侵權責任法》都有足夠的準備，足以應對確定大規模侵權法律適用在責任主體上的特殊需求。
大規模侵權責任構成的損害事實要件，主要表現在受害人的多數性和復雜性上。這是區別于普通侵權的主要特征之一，也是識別大規模侵權的主要標志。受害人的多數性表現在其可能涉及幾百人、上萬人甚至成百上千萬人。[126]受害人的復雜性表現在直接受害人、間接受害人和潛在受害人等多層次上。不過，前者主要體現為救濟的訴訟程序的復雜性，涉及的是訴訟法問題，不是實體法問題；后者則給對受害人的救濟等帶來重要影響，需要界定受害人的范圍以及訴權問題。其實這樣的問題也不難辦，直接受害人當然是賠償的請求權人；間接受害人如果能夠確認為間接受害人，符合侵權責任構成要件要求的，應當是賠償請求權人；潛在受害人如果能夠確定，或者在將來損害發生時予以救濟，或者現在予以適當補償，現有法律也都規定了適當的調整辦法。
大規模侵權的因果關系的主要特點是：第一，復雜性。較之于普通侵權，大規模侵權案件的因果關系大多涉及技術性問題，因而使企業產品、企業行為與損害后果之間的因果關系較難確定，以及多數原因加之于損害成為共同原因等情形。對此，《侵權責任法》確實沒有規定具體辦法，但這不是立法問題，而是司法和學理問題。事實上，早在1960年前后，德國、日本等國家的侵權司法實務就提出了因果關系舉證責任緩和的規則，適當降低原告的證明標準，在原告舉證證明因果關系要件達到蓋然性標準時，推定存在因果關系，而不是完全實行舉證責任倒置。[127]此外還有疫學因果關系說[128]、表見證據規則、優勢證據規則[129]等。第二，同質性。大規模侵權不僅是加害行為具有同質性，損害事實也具有同質性，因而在認定大規模侵權的因果關系上，只要確定了一個加害行為與一種損害事實之間具有因果關系，就可以根據兩個同質性的特點直接認定有因果關系，其他同質性的加害行為與同質性的損害事實之間的因果關系就不必再作證明。因此，在大規模侵權責任中認定因果關系，在存在較大的困難之外，又存在較為方便之處，不可將大規模侵權的因果關系認定視為艱難之至、難以認定，其實反而有便利之處。例如，確定了一個案件中三鹿奶粉與造成的兒童損害之間有因果關系，其他有關三鹿奶粉造成的損害案件的因果關系就沒有必要證明了。
誠然，多數大規模侵權的責任構成由于適用無過錯責任原則，都不必確定侵權人的過錯要件。但是，在過錯推定原則和過錯責任原則的適用場合，還必須有過錯要件。主要的問題是以下幾點：
1.在無過錯責任原則的場合，原告證明被告有過錯的責任
在無過錯責任原則的適用場合，原告不必證明被告的過錯。但是，如果原告能夠證明被告在損害中有過錯，責任確定的后果是否有變化？《侵權責任法》對此沒有規定，這是有一定問題的。在大規模侵權中，適用無過錯責任原則確定責任的侵權行為，多數設有限額賠償規則，我國《侵權責任法》第77條也作了規定。在國外，在這樣的情形下，如果原告能夠證明被告的過錯要件，則可以不適用限額賠償的規則，而適用全部賠償原則。[130]對此，我們應當借鑒。
2.在過錯推定原則的場合的過錯推定規則
適用過錯推定原則確定大規模侵權責任，原告不必證明被告的過錯，直接根據損害事實、違法行為和因果關系要件推定被告有過錯。如果被告認為自己沒有過錯，則應當舉證證明自己沒有過錯。能夠證明自己對損害的發生沒有過錯的，免除責任；不能證明者，過錯推定成立。適用過錯推定原則的范圍，必須根據《侵權責任法》第四章至第十一章中的規定進行，這就是《侵權責任法》第6條第2款中“法律規定”的含義。
3.適用過錯責任原則時的過錯證明
在網絡侵權、違反安全保障義務侵權、證券侵權以及其他有關的大規模侵權中，適用過錯責任原則確定侵權責任。對此，必須依照《侵權責任法》第6條第1款的規定確定侵權責任，應當由原告證明被告過錯要件。同時，該條款是這種大規模侵權的請求權基礎。
四、《侵權責任法》規定侵權責任類型包含了大規模侵權的類型要求
《侵權責任法》應對大規模侵權，規定了復雜的特殊侵權責任，這就是第四章至第十一章規定的13種侵權責任類型。這些特殊侵權責任類型大部分都可以適用于大規模侵權。例如，用人單位責任包括勞務派遣責任、網絡侵權責任、違反安全保障義務的侵權責任、產品責任、機動車交通事故責任、醫療產品損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物損害責任和物件損害責任等。
對于上述特殊侵權責任類型之外發生的大規模侵權，如何適用法律，有以下兩個辦法，《侵權責任法》都有應對措施：
第一，屬于適用過錯責任原則的大規模侵權，適用《侵權責任法》第6條第1款規定確定侵權責任。例如，由于大眾傳播受眾的廣泛性，虛假廣告、虛假新聞、低俗內容和有線廣播電視低劣的傳播畫面和聲音以及對媒體資源的濫用，都侵害了受眾的合法權益[131]，形成媒體的大規模侵權。又如，隨著最高人民法院2003年出臺“虛假陳述”的司法解釋，在證券領域引入集團訴訟的建議和爭論更趨熱烈，也形成了證券的大規模侵權問題。[132]這些大規模侵權盡管沒有在上述侵權責任類型中作出明確規定，但屬于適用過錯責任原則的侵權行為，因此，應當適用《侵權責任法》第6條第1款規定確定侵權責任和侵權請求權。
第二，適用《侵權責任法》第2條第1款大的侵權責任一般條款確定責任。誠然，各種新型風險層出不窮，《侵權責任法》不能完全通過單純列舉的方法規定危險責任。故而規定危險責任的一般條款是現代侵權法的一個重要使命。[133]因而有人曾經解釋，《侵權責任法》第69條不是高度危險責任的一般條款，而是危險責任的一般條款。[134]這種解釋比較牽強。筆者認為，如果確實“隨著各種新型風險的層出不窮”，而在《侵權責任法》第四章至第十一章規定的侵權責任類型中無法涵蓋的某種新型“風險責任”的大規模侵權行為出現，則如前文所述，完全可以適用《侵權責任法》第2條第1款規定即大的侵權責任一般條款，確認其適用過錯推定原則或者無過錯責任原則確定侵權責任，以應對新型大規模侵權損害救濟的需要。[135]
五、《侵權責任法》的立法目的和具體責任體現了對大規模侵權的救濟、預防和懲罰要求
研究大規模侵權的學者通常指出，由于大規模侵權造成損害的廣泛性、突發性和嚴重性，應當對大規模侵權的救濟、預防和懲罰予以特別規定，以救濟廣泛發生的嚴重損害，懲戒大規模侵權的行為人，防范大規模侵權的發生，以保障社會安全。同時也指出，大規模侵權造成的損害，除人身、財產外，還造成眾多受害人精神損害，甚至對社會也造成極大的負面影響，需要突出侵權法的威懾功能，需要借助懲罰性賠償制度。[136]對此，《侵權責任法》都有專門的應對措施。
《侵權責任法》在立法目的的規定中，特別強調《侵權責任法》具有保護民事主體合法權益，預防和制裁侵權行為的功能?！肚謾嘭熑畏ā返?條規定：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法?！边@一規定明確了《侵權責任法》的三大基本功能，即救濟功能、制裁功能和預防功能。在大規模侵權中，法律除了對其損害救濟的重視之外，特別注意對大規模侵權的懲罰和預防功能的發揮，這些都在《侵權責任法》的立法目的之中。這一條文中規定的“制裁”，主要是強調對侵權行為的懲罰，所謂制裁侵權行為實際是懲罰侵權行為的含義。《侵權責任法》通過對可歸責的當事人科以責任，懲罰其過錯和不法行為，對社會公眾產生教育和威懾作用，從而可以預防侵權行為的發生，抑制侵權行為的蔓延。[137]
《侵權責任法》第16條、第17條、第19條和第22條都考慮了大規模侵權的損害賠償救濟措施?！肚謾嘭熑畏ā芬幎〒p害賠償的一般性規則的這四個條文，分別規定了人身損害賠償、財產損害賠償和精神損害賠償責任。在這四個條文中，只有第17條在規定死亡賠償金時使用了“同一侵權行為造成多人死亡的”用語，表述的就是大規模侵權。不過，盡管其他三個條文沒有這樣的表述，并不表明它們不適用于大規模侵權，而是大規模侵權必須適用這些條文。在大規模侵權中，對于廣泛性、嚴重性的損害進行救濟，最主要的特點是要求及時、普遍、賠償程序簡潔，使受害人能夠及時獲得賠償，恢復權利。當然，在救濟中還要特別注意對為數眾多的受害人給予足額的、充分的賠償，以及予以精神損害賠償。對于這些，在這四個條文規定的我國損害賠償的一般性規則中都已經包含，只是要求法官在運用中充分理解立法精神，準確適用而已，并不需要再對大規模侵權的損害賠償作出特別規定。
應當特別強調的是，《侵權責任法》第4條第2款“私權優先”規則的適用，對于大規模侵權的救濟特別有意義。該條款規定：“因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任?！边@一規定被學者稱為私權優先規則，是指刑事責任、行政責任與侵權責任發生非沖突性法規競合，侵權責任請求權具有優先權，可以對抗同一違法行為產生的刑事責任、行政責任中的財產性責任。這種規定對大規模侵權的救濟特別有價值。在企業作為責任主體而發生的大規模侵權中，企業非?？赡芑谕恍袨槎l生刑事責任、行政責任和侵權責任的競合，而侵權企業的資產有限，無法同時承擔這些責任。適用私權優先原則，就可以使為數眾多的受害人的損害賠償請求權對抗政府作為主體的行政責任或者刑事責任的財產要求，優先實現自己的損害賠償。
《侵權責任法》第47條特別規定了對產品大規模侵權的懲罰性賠償責任。美國《侵權行為法重述》第908條規定：懲罰性賠償為損害賠償及名義上之賠償以外之賠償，系為懲罰極端無理行為之人而作之賠償，且亦為阻遏該人及其他人與未來從事類似之行為而作之賠償。[138]懲罰性賠償制度最主要的兩大功能為威懾與懲罰。學者認為，法律在處理大規模侵權時的根本作用應當在于預防，懲罰性賠償制度的威懾功能則能夠很好地滿足這一需求。因此，懲罰性賠償制度是能夠適用于大規模侵權的，而且能夠發揮遏制大規模侵權的發生以及充分賠償受害者的作用。[139]這些意見無疑是正確的。在制定《侵權責任法》的過程中，立法者的注意力集中在惡意產品侵權的懲罰性賠償上，規定了第47條關于惡意產品侵權造成人身損害的懲罰性賠償責任規則。實事求是地說，這一規定確實是適用范圍過窄，學者對此提出的“懲罰性（賠償）適用范圍過窄，只能適用產品責任，而對惡意排污導致的嚴重環境侵權、證券市場惡意散布虛假信息造成廣大投資人受損等案件類型無法適用”[140]的批評，以及對沒有規定懲罰性賠償責任的具體適用辦法的批評[141]，都是有道理的。不過，作為受大陸法系立法傳統影響的我國《侵權責任法》，其實是很難接受懲罰性賠償責任制度的，所以在目前情況下，應先規定惡意產品侵權造成人身損害的懲罰性賠償責任，與《食品安全法》的相似規定相呼應，實行起來后再總結經驗，繼而擴大適用范圍，進一步改進懲罰性賠償責任制度，以適應在其他領域中發生的大規模侵權的需要。
《侵權責任法》對侵權行為的預防體現在兩個方面，這些都對大規模侵權適用：
第一，通過對侵權行為科以損害賠償責任以及懲罰性賠償責任，發揮《侵權責任法》的威懾作用，阻嚇其他社會成員，使其畏懼實施侵權行為的法律后果，達到預防侵權行為的目的。對此，立法機關的官員在解釋《侵權責任法》第1條中反復強調這一功能。這一點不言而喻，當然適用于大規模侵權。
第二，在具體的侵權責任方式適用上也體現了《侵權責任法》對大規模侵權的預防措施。在《侵權責任法》第15條規定的8種侵權責任方式中，停止侵害、排除妨礙、消除危險等都具有預防損害后果發生或者擴大的功能。除此之外，《侵權責任法》第21條和第45條規定也包含了對大規模侵權的預防措施。第21條規定：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。”第45條針對缺陷產品致人損害的侵權責任又特別規定：“因產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任?！睋?，大規模侵權如果發生在產品責任領域，可以依據第45條主張采取這些救濟措施，預防侵權損害結果的發生或者擴大。大規模侵權如果發生在其他領域，則可以根據第21條或者第45條規定，請求采取這些救濟措施。
【案例討論】
案情：
討論問題：
1.本案是否屬于大規模侵權行為？
2.法院在《侵權責任法》實施之后作出這樣的判決，是否符合法律規定的要求？
3.應當如何理解《侵權責任法》第17條關于“可以以相同數額確定死亡賠償金”的規定？該條規定對處理大規模侵權行為有何重要作用？
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