第三章　法條競合

刑法體系是一個由一系列法條所構(gòu)成的統(tǒng)一整體，法條是刑法體系的基本構(gòu)成要素。而法條不是孤立存在的，它們之間是有機(jī)地聯(lián)系著的。社會的飛速發(fā)展，社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，導(dǎo)致了調(diào)整社會關(guān)系法條之間的聯(lián)系也越來越紛繁復(fù)雜，經(jīng)常會出現(xiàn)數(shù)個條文對同一犯罪行為都作出描述的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象被稱為法條競合。盡管法條競合經(jīng)常發(fā)生，但對于一個犯罪行為來說，卻不可能同時成立幾種犯罪。因此，為準(zhǔn)確地打擊犯罪，更好地保護(hù)國家和人民的利益以及公民的應(yīng)有合法權(quán)益，對競合條文如何選擇適用這一問題頗有研究的必要，本章擬就這個問題作一討論。

第一節(jié)　法條競合的概念

法條競合是刑法適用中必然遇到的一個問題，它直接影響到犯罪的認(rèn)定和刑事責(zé)任的裁量。

一、法條競合的含義

法條競合是指由于法律錯綜復(fù)雜的規(guī)定，致使一個犯罪行為表面上同時符合數(shù)個法律條文規(guī)定的犯罪成立，表面上可以適用數(shù)個條文的罪名，但實(shí)質(zhì)上只符合一個罪名的犯罪成立，或者雖然符合數(shù)個犯罪成立的要件，但法律規(guī)定只能追究一個罪名刑事責(zé)任的情形。

由于現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪復(fù)雜多樣，而刑事立法卻只能以高度抽象和概括的語言及有限的條文來描述罪狀、規(guī)定罪名。這一矛盾，既使得同一條文可對多個犯罪行為適用，也使得一個犯罪行為可能符合數(shù)個條文的規(guī)定。后一種情形導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對犯罪的規(guī)定并不像理論上闡述的那樣清楚，即此罪為此罪、彼罪為彼罪。有的犯罪行為既是獨(dú)立的，同時又被包容在另一個犯罪行為之中，而成為另一個犯罪行為的一部分，也有的犯罪行為的一部分被包容在另一犯罪行為的一部分之中，形成此罪中包容有彼罪、彼罪中包容有此罪的情形。在我國刑法分則條文的規(guī)定中，有的法條規(guī)定的犯罪可能是另一法條規(guī)定的犯罪的一部分，或者一個法條規(guī)定的犯罪的一部分可能是另一個法條規(guī)定的犯罪的一部分。這樣就會產(chǎn)生一個犯罪行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪成立的情形，也即法條競合。如我國刑法典中規(guī)定的保險(xiǎn)合同詐騙罪，既符合刑法典第266條詐騙罪的成立要件，又符合第198條詐騙罪的成立要件。由于行為人主觀上只有一個犯罪故意，客觀上只實(shí)施了一犯罪行為，也即只符合一個犯罪成立，雖然兩個法條都對該行為作了規(guī)定，但是在處理時只能按照一個法條定罪量刑，從而排除了其他法條的具體適用，這就是刑法中的法條競合現(xiàn)象。

二、法條競合的特征

（一）行為人實(shí)施了一個犯罪行為

這是法條競合最基本的特征。至于何為“一個行為”，學(xué)術(shù)界見仁見智，眾說不一，主要有“自然行為說”“社會行為說”“犯意行為說”“法律行為說”等。這些觀點(diǎn)或以結(jié)果，或以性質(zhì)，或以犯意，或以犯罪成立的個數(shù)，來區(qū)分一罪與數(shù)罪，雖各具價值，但也有失偏頗之嫌。只有“因果關(guān)系說”綜合考慮行為、結(jié)果、行為與結(jié)果之因果關(guān)系這些客觀要素來設(shè)定“一行為”的標(biāo)準(zhǔn)，兼采“自然行為說”與“社會行為說”之長，較為科學(xué)。根據(jù)“因果關(guān)系說”的觀點(diǎn)，一行為包括“行為人的一個身體動作造成一個危害社會的結(jié)果（即一因一果）的，是一個行為；一個身體動作造成數(shù)個危害社會的結(jié)果（即一因多果）的，是一個行為；數(shù)個身體動作造成一個危害結(jié)果（即多因一果）的，也是一個行為”，而“數(shù)個不同性質(zhì)的身體動作造成數(shù)個危害結(jié)果（即多因多果）的，是數(shù)個行為。”[23]作為法條競合犯，學(xué)術(shù)界幾乎一致公認(rèn)其為“單純之一罪”（“同一犯罪行為，而觸犯數(shù)法律時，僅適用一法律而排斥其他法律，其罪之本身為單純之一罪”[24]），即行為人基于一個罪過實(shí)施了一個犯罪行為。故只要按前述標(biāo)準(zhǔn)，確定了行為人實(shí)施了一個犯罪行為，且該行為是基于一個罪過（故意、過失在所不問），而不同的法條對該行為均有表述，就有構(gòu)成法條競合的可能性。

（二）一個犯罪行為同時符合數(shù)個法條所規(guī)定的罪質(zhì)不同的犯罪成立

法條競合不僅是一行為觸犯數(shù)個法條，而且是數(shù)個法條所規(guī)定的犯罪成立必須具有不同的性質(zhì)。只有在不同罪質(zhì)的犯罪之間才能構(gòu)成法條競合，如果是同一罪質(zhì)的成立要件和刑事責(zé)任規(guī)定在不同的法條之中，則不能認(rèn)定為法條競合。如我國刑法典第389條規(guī)定了行賄罪的成立要件，第390條規(guī)定了其刑事責(zé)任。二者只不過分別規(guī)定了行賄罪的成立要件和法定刑，罪質(zhì)并無二致。因此，雖然表面上是一行為觸犯了兩個法條，但并不發(fā)生法條競合，因?yàn)槠淙匀皇峭粋€行為性質(zhì)的問題。

（三）一犯罪行為所符合的數(shù)個犯罪成立之間具有重合關(guān)系

所謂重合關(guān)系，包括兩種情況：一是全部重合（也稱包容關(guān)系），二是部分重合（也稱交叉關(guān)系）。所謂全部重合，是指一個法條的全部內(nèi)容為另一法條內(nèi)容的一部分。如我國刑法典第266條規(guī)定的詐騙罪和第192條所規(guī)定的集資詐騙罪，前者規(guī)定的內(nèi)容是后者的一部分，兩個法條全部重合。部分重合是指一個法條內(nèi)容的一部分為另一法條內(nèi)容的一部分。如我國刑法典第266條規(guī)定的詐騙罪與第279條規(guī)定的招搖撞騙罪，只是客觀要件的行為性質(zhì)重合，而具體行為內(nèi)容并不重合，故兩者只是部分重合的關(guān)系。

（四）只有一個法條規(guī)定的一個犯罪成立可以恰當(dāng)、全面地評價犯罪行為

這種法條適用上的從一性和排他性，是法條競合的最根本的特征，也是它區(qū)別于想象競合的最顯著特征。而這一特征是因?yàn)樵u價同一行為數(shù)個法條所規(guī)定的數(shù)個不同犯罪成立之間具有的重合關(guān)系所造成，故這種重合（包括完全重合和部分重合）導(dǎo)致了競合法條中的某一法條產(chǎn)生了涵蓋性和替代性，從而使該法條規(guī)定的犯罪成立最符合所評價的犯罪行為特征。而在想象競合中，因?yàn)樵u價某一犯罪行為的數(shù)法條所規(guī)定的犯罪成立，彼此沒有任何聯(lián)系，導(dǎo)致他們無一可以單獨(dú)、全面地評價該行為，故必須以數(shù)個罪名對該行為進(jìn)行多重評價，只是在量刑時才擇一重適用。

（五）法條競合是刑法條文間客觀的、必然的聯(lián)系，不以任何具體犯罪為聯(lián)系的中介

這也是法條競合區(qū)別于想象競合的一個重要特征。就想象競合犯而言，“想象競合犯中規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間發(fā)生關(guān)聯(lián)，是以行為人實(shí)施特定的犯罪行為為前提或中介”[25]，各法條之間的聯(lián)系是偶然的、臨時發(fā)生的，只是在出現(xiàn)具體的犯罪行為時，人們才憑主觀認(rèn)識把幾個法條聯(lián)系在一起。因此在制定法律時難以預(yù)見。而法條競合情形的出現(xiàn)，從根本上講取決于某些刑法條文規(guī)定的犯罪成立具有重合關(guān)系，因此才出現(xiàn)了競合的結(jié)果，該結(jié)果于立法時即可預(yù)見，通過對法條的研究亦不難認(rèn)識，從一定程度上講法條間的聯(lián)系是客觀的、必然的，與具體犯罪行為發(fā)生與否無關(guān)。

三、法條競合的本質(zhì)

法條競合的本質(zhì)是犯罪成立的競合與沖突，而非罪名的競合。法條競合只是一個犯罪行為發(fā)生了一種侵害結(jié)果，侵犯的是一個法益，而不產(chǎn)生成立幾個罪的問題，只是由于法律條文的錯綜復(fù)雜，因而可以對該行為進(jìn)行評價的法條不止一個，即數(shù)個法條競合在一起。而競合的數(shù)個法條又是靠各自規(guī)定的不同的犯罪成立將其聯(lián)系在一起的，這種聯(lián)系體現(xiàn)為各法條規(guī)定的犯罪成立之間具有重合關(guān)系（包括全部重合和部分重合），而這種重合關(guān)系又使其中的某一法條產(chǎn)生了涵蓋性和替代性，從而使該法條成為最符合所評價的犯罪行為的本質(zhì)特征、能夠排他適用的條文。所以，法條競合實(shí)際上是犯罪成立的競合，具體表現(xiàn)為一行為觸犯的數(shù)個法條規(guī)定的犯罪成立之間具有重合關(guān)系。

第二節(jié)　法條競合的分類

所謂法條競合的分類，是指依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)、從不同的角度對法條競合現(xiàn)象進(jìn)行整理和劃分，從而形成由各種法條競合形態(tài)所建構(gòu)的體系。法條競合的分類，對于深刻理解法條競合的本質(zhì)，掌握法條競合的特征和適用原則具有重要意義。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對法條競合作如下分類。

一、從表現(xiàn)形式對法條競合進(jìn)行分類

依法條競合在我國刑法分則中的表現(xiàn)形式可分為以下類型：

（1）因犯罪主體形成的法條競合。如軍人戰(zhàn)時造謠惑眾，動搖軍心的行為，既符合刑法典第433條的成立要件，又符合第378條的成立要件。

（2）因犯罪對象形成的法條競合。如與現(xiàn)役軍人配偶結(jié)婚的行為，既符合刑法典第258條重婚罪的成立要件，又符合第259條破壞軍人婚姻罪的成立要件。

（3）因犯罪目的形成的法條競合。如以牟利為目的，傳播淫穢物品的行為，既符合刑法典第363條第1款規(guī)定的成立要件，又符合第364條規(guī)定的成立要件。

（4）因犯罪手段形成的法條競合。如冒用他人名義簽訂合同騙取財(cái)物的行為，既符合刑法典第224條的合同詐騙罪的成立要件，又符合第226條的詐騙罪的成立要件。

（5）因危害結(jié)果形成的法條競合。如刑訊逼供致人傷殘的，既符合刑法典第234條的故意傷害罪的成立要件，又符合第247條的刑訊逼供罪的成立要件。

（6）同時因手段、對象等形成的法條競合。如以特定手段詐騙貸款的行為，既符合刑法典第266條詐騙罪的成立要件，又符合第193條的貸款詐騙罪的成立要件。[26]

二、從邏輯角度對法條競合進(jìn)行分類

從邏輯學(xué)的角度對法條競合進(jìn)行分類，是指從數(shù)個法條所規(guī)定的犯罪成立的內(nèi)涵和外延的角度，對法條競合進(jìn)行的分類。目前學(xué)界較為深入、系統(tǒng)的對法條競合的分類是四類型說。

（一）獨(dú)立競合

獨(dú)立競合是指一法條所包含的成立要件在范圍（即外延）上為另一法條所包括，數(shù)法條對競合內(nèi)容在邏輯上都可以評價的情形。如重大責(zé)任事故罪（刑法典第134條）與教育設(shè)施重大安全事故罪（刑法典第138條）之間、交通肇事罪（刑法典第133條）與重大飛行事故罪（刑法典第131條）之間即是獨(dú)立競合關(guān)系。

（二）包容競合

包容競合是指一法條所包含的成立要件在內(nèi)容（即內(nèi)涵）上為另一法條成立要件所包容，內(nèi)涵豐富的法條可全面評價所競合的內(nèi)容的情形。如故意殺人罪（刑法典第232條）與放火、爆炸、投毒或以其他危險(xiǎn)方法致人死亡罪（刑法典第115條）之間的關(guān)系，即屬此類。

（三）交互競合

交互競合是指兩法條交叉重合，所競合的正是法條間交叉重合的部分的情形。在形式上兩法條對所競合的內(nèi)容都可以評價，如重婚罪（刑法典第258條）與破壞軍婚罪（刑法典第259條）之間即是交互競合關(guān)系。

（四）偏一競合

偏一競合是指兩法條交叉競合，具體競合的內(nèi)容超出交叉部分而偏向內(nèi)涵豐富的法條的情形下，只有一個法條可對行為予以全面評價。如非法搜查罪和非法侵入住宅罪的法條之間就是偏一競合關(guān)系。

以上分類雖較為詳細(xì)，但筆者認(rèn)為，此種劃分稍嫌繁瑣，容易在理論上產(chǎn)生混亂。根據(jù)前述關(guān)于法條競合特征及本質(zhì)的論述，法條競合的本質(zhì)是犯罪成立的競合，它表現(xiàn)為數(shù)個法條所規(guī)定的犯罪成立之間的重合關(guān)系——全部重合（包容關(guān)系）與部分重合（交叉關(guān)系）。據(jù)此，可以將所謂“獨(dú)立競合”與“包容競合”合在一起稱為包容競合，因?yàn)檫@兩種情形雖然分別從外延與內(nèi)涵兩個角度對競合進(jìn)行了剖析，但最終結(jié)果是相同的，即一法條的全部內(nèi)容成為另一法條內(nèi)容的一部分，從而形成了全部重合的關(guān)系。至于在交叉關(guān)系中再劃分出交互競合與偏一競合更是大可不必，可將二者合并在一起稱之為交叉競合。因此，法條競合劃分為兩類：一是包容競合，即指甲法條所規(guī)定的犯罪成立要件在外延上大于或內(nèi)涵上多于乙法條所規(guī)定的犯罪成立要件；二是交叉競合，即指甲法條所規(guī)定的犯罪成立要件在外延上與乙法條所規(guī)定的犯罪成立要件部分交叉、重疊或重合。

第三節(jié)　競合法條的適用原則

競合法條的適用原則，是指在法條競合狀態(tài)下如何正確選擇和適用法條恰當(dāng)?shù)囟ㄗ锪啃痰幕局笇?dǎo)思想和行為準(zhǔn)則。它通用于法條競合的各種具體形態(tài)，貫穿于競合法條選擇與適用的全過程。面對紛繁復(fù)雜的法條競合形態(tài)，選擇和適用法條必須遵循一定的原則，而不能隨意取舍，更不能同時適用相競合的法條。但是，究竟該采取何種原則來選擇和適用競合法條中的某一條？對此問題，學(xué)術(shù)界至今未能達(dá)成共識。

一、關(guān)于競合法條適用原則的各種觀點(diǎn)

（一）普遍原則與特殊原則結(jié)合說

該學(xué)說主張?jiān)谕ǔＧ闆r下適用特別法優(yōu)于普通法原則，按特別法的規(guī)定定罪量刑。但在依照特別法定罪量刑較輕，不能做到罪行相適應(yīng)時，便按照處罰更重的普通法來定罪量刑，即采用重法優(yōu)于輕法原則。[27]

（二）兩原則說

該學(xué)說主張?jiān)谔貏e法與普通法相競合的情況下，依照特別法定罪量刑；在實(shí)害法與危險(xiǎn)法相競合的情況下，依照實(shí)害法定罪量刑。[28]

（三）兩原則+補(bǔ)充原則說

該學(xué)說主張?jiān)诜l重合的情況下，應(yīng)根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，適用特別法；在法條交叉的情況下，應(yīng)根據(jù)復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的原則，適用復(fù)雜法。此外，在采用上述兩原則而出現(xiàn)處刑過輕的結(jié)果時，應(yīng)以重法優(yōu)于輕法的原則作補(bǔ)充，適用重法而不適用輕法。[29]

（四）三原則說

該學(xué)說主張對不同的法條競合分別采取三種不同的原則：對特別競合犯，適用狹義法優(yōu)于廣義法的原則，按狹義法定罪量刑；對包容競合犯，采用全部法優(yōu)于局部法的原則，按全部法定罪量刑；對局部競合犯和偏一競合犯，采用復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的原則，按復(fù)雜法定罪量刑。[30]

（五）四原則說

該學(xué)說主張對不同的法條競合分別采取四種不同的原則。在采用此說的論者中，又有三種不同的具體主張：一是主張對獨(dú)立競合采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則；對包容競合采取全部法條優(yōu)于部分法條的原則；對交互競合采取重法優(yōu)于輕法的原則；對偏一競合采取基本法條優(yōu)于補(bǔ)充法條的原則。[31]二是主張對特別法與普通法的競合，采取特別法優(yōu)于普通法的原則；對實(shí)害法與危險(xiǎn)法的競合，采取實(shí)害法優(yōu)于危險(xiǎn)法的原則；對狹義法與廣義法的競合，采取狹義法優(yōu)于廣義法的原則；對重法與輕法的競合，采取重法優(yōu)于輕法的原則。[32]三是主張用“復(fù)雜法優(yōu)于簡單法”的原則取代上述第二種主張中的狹義法優(yōu)于廣義法的原則，其他三項(xiàng)原則與第二種主張完全相同。[33]

（六）多原則說

該學(xué)說主張對一種類型的法條競合分別情況，采用多種不同的原則，即對局部競合，區(qū)分不同法律（或法規(guī)）之間的競合與同一法律（或法規(guī)）之間的競合兩種情況，分別采取特別法優(yōu)于普通法、狹義法優(yōu)于廣義法的原則；對全部競合，分為因罪名而全部競合、因情節(jié)而全部競合以及因結(jié)果而全部競合的不同情況，采用全部法優(yōu)于局部法、重法優(yōu)于輕法或?qū)嵑Ψ▋?yōu)于危險(xiǎn)法的原則；對局部競合和偏一競合，則采用復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的原則。[34]

二、本書主張?zhí)貏e法優(yōu)于普通法

前已述及，競合法條的適用原則是在法條競合狀態(tài)下選擇和適用恰當(dāng)法條的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，它應(yīng)通用于各種法條競合狀態(tài)和類別，對形形色色的法條競合關(guān)系中的法條適用都有指導(dǎo)意義。那種每遇到一種競合情況就制定一種“原則”的作法是不可取的，這樣制定的“原則”大多數(shù)是應(yīng)急之作，只能適用于此時此地，一旦條件有變，移之于彼時彼地恐怕就難以奏效了。因此，這樣的所謂“原則”充其量只能稱為“技巧”或“經(jīng)驗(yàn)”，而不能成為屢試不爽、一以貫之的恒久“原則”。通過對上述種種“適用原則”的分析和考察可以發(fā)現(xiàn)，能夠上升為原則指導(dǎo)各種法條競合狀態(tài)下法條選擇和適用的，只有特別法優(yōu)于普通法這一原則。理由詳述如下：

（1）從本質(zhì)上看，特別法優(yōu)于普通法原則是由法條競合的本質(zhì)決定的。法條競合的本質(zhì)是犯罪成立的競合，而犯罪成立的競合源于法律對同一行為用數(shù)個條文作了錯綜復(fù)雜的規(guī)定。即法律對某些犯罪現(xiàn)象，分多種情況作了規(guī)定。其中，有的適用于一般場合；有的附加了特別條件，適用于特別場合。前者是普通法，后者是特別法。這種特別法與普通法的競合關(guān)系，既可能表現(xiàn)為相異法律之間普通刑法條文與特別刑法條文的關(guān)系，也可能表現(xiàn)為同一法律內(nèi)部條文之間的普通條款與特別條款的關(guān)系。例如，軍人偷越國（邊）境外逃，既觸犯我國1979年刑法典第176條，又觸犯我國《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》第7條，這一行為同時觸犯普通刑法和特別刑法，即普通刑法與特別刑法相競合的情形。再如，與現(xiàn)役軍人配偶結(jié)婚的行為，既符合我國現(xiàn)行刑法典第259條破壞軍婚罪的成立要件，又符合第258條重婚罪的成立要件。這是一行為同時觸犯同一法律內(nèi)部的普通條款和特別條款的適例。

（2）前述各種學(xué)說所列舉的所有法條競合的類型都可概括為普通法與特別法的關(guān)系，甚至所提出的各種適用原則均可用特別法優(yōu)于普通法的原則取而代之。

第一，關(guān)于實(shí)害法與危險(xiǎn)法。把實(shí)害法與危險(xiǎn)法相競合作為法條競合獨(dú)立類型的論者認(rèn)為，實(shí)害法是規(guī)定發(fā)生法定的實(shí)際危害結(jié)果為某種犯罪成立必要要件的法規(guī)（或條文）。危險(xiǎn)法是不要求某種危害結(jié)果發(fā)生，而規(guī)定只要有發(fā)生某種實(shí)際危害結(jié)果的危險(xiǎn)即成立犯罪的法規(guī)（或條文），如我國刑法典第116條規(guī)定破壞交通工具尚未造成嚴(yán)重后果的，與刑法典第119條規(guī)定破壞交通工具造成嚴(yán)重后果的，即為危險(xiǎn)法與實(shí)害法的關(guān)系。一行為如同時觸犯實(shí)害法與危險(xiǎn)法時，適用實(shí)害法。[35]但是，我們認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定只要有發(fā)生某種實(shí)際危害結(jié)果的危險(xiǎn)即成立犯罪時，這種有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)而尚未發(fā)生的情形是該種犯罪的基本類型。如果結(jié)果已經(jīng)發(fā)生而法律又規(guī)定有單獨(dú)的法定刑，那就是該種犯罪的加重類型。相對于基本類型，加重類型是附加了“結(jié)果已經(jīng)發(fā)生”這一特定條件的。所以，所謂“危險(xiǎn)法”實(shí)際上是適用于危險(xiǎn)犯的普通法，而“實(shí)害法”則是適用于“結(jié)果已發(fā)生”這種特定情形的特別法。適用“實(shí)害法優(yōu)于危險(xiǎn)法”的原則，其結(jié)果與采用特別法優(yōu)于普通法的原則是一致的。[36]

第二，關(guān)于復(fù)雜法與簡單法。主張法條競合存在復(fù)雜法與簡單法相競合現(xiàn)象的論者認(rèn)為，規(guī)定侵犯兩種以上社會關(guān)系（復(fù)雜客體）的犯罪的條文是復(fù)雜法，規(guī)定侵犯一種社會關(guān)系（簡單客體）的犯罪的條文是簡單法。兩者相競合時，應(yīng)根據(jù)復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的原則適用復(fù)雜法。如采用危害公共安全的放火方法殺人的行為，它既符合我國刑法典第232條故意殺人罪的成立要件，又符合刑法典第114條，放火罪的成立要件。由于放火罪是復(fù)雜客體的犯罪，是復(fù)雜法，而故意殺人罪是單一客體的犯罪，是簡單法。根據(jù)復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的原則，應(yīng)適用刑法典第114條，定放火罪。[37]筆者認(rèn)為，所謂復(fù)雜法和簡單法的競合，無非是說規(guī)定復(fù)雜客體的犯罪的法條與規(guī)定簡單客體的犯罪的法條相競合，其中簡單客體是復(fù)雜客體的一部分。也就是說，復(fù)雜客體的犯罪是在簡單客體的犯罪的基礎(chǔ)上，附加了客體這一特別條件。由此而論，所謂簡單法實(shí)際上就是普通法，復(fù)雜法即為特別法，采用特別法優(yōu)于普通法的原則與適用復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的原則其客觀效果完全一致。[38]

第三，關(guān)于狹義法與廣義法、全部法與局部法。主張法條競合可作如此分類的學(xué)者認(rèn)為，狹義法是特別競合犯中適用范圍較小的法條，廣義法是特別競合犯中適用范圍較大的法條。規(guī)定盜伐林木罪的法條與規(guī)定盜竊罪的法條之間就存在這種狹義法和廣義法的規(guī)定相競合的關(guān)系，應(yīng)根據(jù)狹義法優(yōu)于廣義法的規(guī)定，適用狹義法。[39]所謂全部法是指規(guī)定包括另一犯罪成立全部要件的復(fù)合犯罪成立的法條；局部法是指規(guī)定被另一犯罪成立所包容的單一犯罪成立的法條。如非法搜查罪和非法侵入住宅罪，就屬于全部法與部分法相競合的關(guān)系，應(yīng)按照全部法優(yōu)于部分法的原則適用全部法。[40]我們認(rèn)為，所謂狹義法，之所以比廣義法的適用范圍小，無非是在廣義法的基礎(chǔ)上附加了特別適用條件，以盜伐林木罪為例，它與盜竊罪相比，之所以成為“狹義法”，是因?yàn)槠浔I伐的是林木這一特定對象。由此不難發(fā)現(xiàn)，狹義法與廣義法實(shí)質(zhì)上是特別法與普通法的關(guān)系，其所采用的狹義法優(yōu)于廣義法的原則，也只不過是與特別法優(yōu)于普通法的原則在提法上不同而已。另外，全部法所規(guī)定的犯罪成立既然包括了另一犯罪成立的全部要件，那就意味著它是在另一犯罪成立要件的基礎(chǔ)上附加了特別要件，相對于局部法而言，它無疑是特別法。因此，全部法與局部法的關(guān)系，同樣可以說是特別法與普通法的關(guān)系，采用全部法優(yōu)于局部法的原則，也與采用特別法優(yōu)于普通法原則的結(jié)論一致。[41]

（3）把特別法優(yōu)于普通法的原則適用于所有法條競合現(xiàn)象，在理論上簡單明了，在實(shí)踐中便于掌握，可達(dá)到以簡馭繁、以不變應(yīng)萬變的效果。而把法條競合分為形形色色的種類，一一賦予相對應(yīng)的原則，不僅在理論上顯得紛繁蕪雜，而且在實(shí)踐中也難以操作，讓人無所適從。因此，盡管不少學(xué)者把法條競合分為各種各樣的類型，但仍有一些有識之士始終認(rèn)為法條競合實(shí)質(zhì)上是特別法與普通法的競合，一般應(yīng)采用特別法優(yōu)于普通法的原則來選擇適用法條。[42]

因此，我們的主張是特別法優(yōu)于普通法，只有這樣才能體現(xiàn)出立法及時性和有效性的優(yōu)勢。

三、重法優(yōu)于輕法原則不能作為特別法優(yōu)于普通法原則的補(bǔ)充

目前學(xué)術(shù)界一個較為流行的觀點(diǎn)是，重法優(yōu)于輕法原則可以作為特別法優(yōu)于普通法原則的例外而補(bǔ)充適用。持該論者認(rèn)為，一般不能適用重法優(yōu)于輕法原則，但在特殊情況下，即按特別法定罪處刑輕，不能做到罪刑相適應(yīng)，而按普通法定罪處刑重，反而能做到罪刑相適應(yīng)時，可以重法優(yōu)于輕法原則為補(bǔ)充，適用處刑重的普通法定罪。因?yàn)樵谶@種情況下，存在著特別法所規(guī)定的犯罪向普通法所規(guī)定的犯罪轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象，而不存在違背罪刑法定原則的問題。另外，選擇重法也是罪刑相適應(yīng)原則的基本要求。[43]

以上觀點(diǎn)并不是空穴來風(fēng)，它的提出既有立法上的依據(jù)，又有司法實(shí)踐的證明。因?yàn)椴徽撌俏覈男淌铝⒎ㄟ€是最高人民法院的司法解釋都對法條競合情況下的法條適用規(guī)定有重法優(yōu)于輕法的傾向或原則，司法實(shí)踐中的此類做法更是不勝枚舉。如1987年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜伐、濫伐林木案件應(yīng)用法律的幾個問題的解釋》第3條，曾規(guī)定盜伐林木數(shù)額巨大的，應(yīng)依盜竊罪（1979年刑法典第152條，普通條款，重法）來量刑，罪名仍定為盜伐林木罪（1979年刑法典第128條），卻不按盜伐林木罪（特別條款，輕法）來量刑；1987年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于依法嚴(yán)懲非法出版活動的通知》第2條規(guī)定，制作、販賣淫書淫畫非法獲利數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重的，按照投機(jī)倒把罪（1979年刑法典的罪名，普通條款，重法）論處，而不按制作販賣淫書淫畫罪（特別法，輕法）論處。我國現(xiàn)行刑法典第149條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條（注：特別條款）所列產(chǎn)品，成立各該條規(guī)定的犯罪，同時又成立本節(jié)第140條（注：普通條款）規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”該條也認(rèn)可了重法優(yōu)于輕法的原則。那么，是否可以根據(jù)立法和司法實(shí)踐中的這些做法就把重法優(yōu)于輕法的做法上升為處理法條競合的一項(xiàng)補(bǔ)充適用或原則呢？筆者認(rèn)為是極為不妥，因?yàn)槠浯嬖谝韵轮旅娜毕荨?/p>

（1）重法優(yōu)于輕法原則曲解了法條競合的本質(zhì)，違背了刑事立法原意。前已述及，法條競合的本質(zhì)是犯罪成立要件的競合，它雖體現(xiàn)為一行為符合數(shù)法條，但實(shí)際上是由于這數(shù)法條之間存在著特別法與普通法的關(guān)系，特別法條所規(guī)定的犯罪成立，總是在普通法條所規(guī)定的犯罪成立的基礎(chǔ)上附加了特別的成立要件，因此符合特別法條所規(guī)定的犯罪成立要件的行為是普通法條的犯罪成立要件所不能評價的，只有適用特別法條才最恰當(dāng)。“采用重法優(yōu)于輕法的原則，排斥適用特別法，反而適用不能全面評價該行為的普通法，這與制定特別法的宗旨相背離，也不符合犯罪構(gòu)成（成立）的理論。”[44]

（2）適用重法優(yōu)于輕法原則是司法權(quán)對立法權(quán)的僭越，有違罪刑法定原則。主張補(bǔ)充適用此原則的論者認(rèn)為，在特殊情況下按特別法定罪處刑輕不能做到罪刑相適應(yīng)，而按普通法定罪量刑重，反而能做到罪刑相適應(yīng)。顯然，這種觀點(diǎn)是與罪刑法定原則也是格格不入的。因?yàn)椋⒎ㄕ呒热辉O(shè)立具有特別和普通關(guān)系的法條，就應(yīng)當(dāng)考慮到與成立要件設(shè)置相協(xié)調(diào)的法定刑合理設(shè)置問題，出現(xiàn)特別法法定刑比普通法法定刑輕的不合理現(xiàn)象，應(yīng)由立法者負(fù)責(zé)，對罰不當(dāng)罪的情況只能通過修改刑法的方式解決，而不能任意采用重法優(yōu)于輕法省事辦法來作為普遍原則適用。至于在司法實(shí)踐中，尤其是在法無明文規(guī)定時采用這一原則處理案件，也就等于用司法原則改變了刑事立法的罪刑單位，更有破壞罪刑法定和司法解釋高于立法之嫌。再者，由于人們對何種情形下適用重法優(yōu)于輕法原則理解不一，故可能出現(xiàn)對同樣行為有的適用重法、有的適用輕法的不統(tǒng)一現(xiàn)象。

（3）立法和司法解釋中重法優(yōu)于輕法原則的采用，或?yàn)閺浹a(bǔ)立法漏洞的無奈之舉或?yàn)閼?yīng)一時之急的權(quán)宜之計(jì)，但不能據(jù)此確立普遍使用的原則或規(guī)則。如1987年9月《關(guān)于辦理盜伐、濫伐林木案應(yīng)用法律的幾個問題的解釋》（現(xiàn)已廢止）之所以作出重刑選擇，是因?yàn)殡S著犯罪形勢的發(fā)展，1979年刑法典128條盜伐林木罪法定刑太低（最高刑為3年），難以有效地懲治犯罪分子。但最高司法機(jī)關(guān)也清醒地認(rèn)識到特別法優(yōu)于普通法應(yīng)為普遍原則，因此萬般無奈之下對盜伐林木情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為采取了罪名定盜伐林木罪（特別條款），但按盜竊罪（普通條款）處罰這樣一種不倫不類的做法。再如1987年《關(guān)于依法嚴(yán)懲非法出版活動的通知》（現(xiàn)已廢止）對制作販賣淫書淫畫非法獲利數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪適用投機(jī)倒把罪，也是為了彌補(bǔ)特別法因情勢變遷而無法體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的缺憾。又如我國現(xiàn)行刑法典關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪第八條以特定產(chǎn)品為對象的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的定罪處刑方法，是為彌補(bǔ)這一部分罪刑結(jié)構(gòu)方式設(shè)置不合理的漏洞。

綜上所述，我們認(rèn)為，法條競合狀態(tài)下的法條適用原則有且只有一個，那就是特別法優(yōu)于普通法原則。當(dāng)然，對法律明文規(guī)定按重罪（普通法）定罪的案件，盡管它有缺陷，盡管將來要修改，但按罪刑法定的要求，我們?nèi)皂毎粗刈铮ㄆ胀ǚǎ┒ㄗ锪啃獭３酥猓覀儜?yīng)一律遵循特別法優(yōu)于普通法的原則來處理法條競合問題，以體現(xiàn)應(yīng)有的法治精神和司法的公正性。