第二章　刑事辯護的基本形態

一、問題的提出

長期以來，我國法學界對刑事辯護的研究一直沒有取得實質性的進展。很多研究者對刑事辯護實踐中的具體問題給予了關注，但在理論分析方面卻直接套用了一些源自西方的結論，研究成果也大都是一些對策法學作品，而那種真正從中國刑事辯護實踐中總結規律、提煉出理論的作品并不多見。其中，有關刑事辯護分類問題的研究不僅少之又少，而且已經遠遠落后于刑事辯護制度發展的實踐。

在一些法學教科書中，刑事辯護被大體區分為自行辯護、委托辯護和指定辯護等三種類型。12這是根據辯護人的產生方式和辯護權的行使主體，對辯護所作的基本分類。這種幾乎為所有法學教科書所接受的分類方式，直接來源于刑事訴訟法的規定。當然，也有學者從另外的角度對辯護作出了分類13，如根據審判程序是否必須有辯護人參與的標準，將辯護分為強制辯護與任意辯護；根據辯護人的產生方式，將辯護分為選任辯護與指定辯護；根據辯護人的人數，將辯護分為單獨辯護、多數辯護與共同辯護，等等。14

那么，律師通過辯護活動究竟要達到什么樣的目標呢？迄今為止，刑事訴訟法一直保留了一個標準規則：“依據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”。這種對辯護人所提出的規范化要求，顯示出刑事辯護的目標要么是完全推翻公訴方的實體指控，說服司法機關作出無罪的決定，要么是削弱控方的訴訟主張，促使司法機關作出從輕、減輕或者免除刑罰的結論。而要達到這些目的，辯護人就需要依據刑事實體法的規定，從犯罪構成要件或者量刑規范上找出有利于被告人的論點，提出有利于委托人的實體性辯護意見。可以說，傳統的刑事辯護主要是一種以刑事實體法為依據的辯護形態。而維護刑事實體法得到準確而公正的實施，也是律師辯護所要達到的理想結果。

理論研究的重要價值在于總結制度和實踐的運行規律，通過概念化的努力，進行一種富有效率的理性對話和交流。上述對刑事辯護所做的類型化分析，對于解釋辯護權的來源、主體以及行使方式，確實具有一定的價值。但是，隨著中國刑事司法改革的逐步推進，也隨著律師界對刑事辯護實踐的廣泛探索，刑事辯護的實踐形態出現了多元化發展的趨勢，對于刑事辯護理論分類的研究也應當與時俱進，從刑事辯護的經驗中總結出一些新的理論。

例如，律師行使辯護權的階段逐步從審判程序向審判前程序擴展，他們在審判前階段有了越來越大的辯護空間。又如，原來那種主要以犯罪構成要件為依據的辯護形態，開始發生變化，律師越來越普遍地就非法證據排除、變更管轄等問題提出訴訟主張，出現了種類多樣的程序性辯護主張。再如，原來以當庭宣讀辯護意見為核心的辯護方式，已經越來越被人所詬病。刑事辯護的重心開始轉移到法庭調查環節，律師通過對公訴方證人的當庭盤問，對公訴方證據的有效質證，來論證公訴方對指控事實的證明無法達到排除合理懷疑的程度。不僅如此，諸如量刑辯護形態的出現，積極辯護與消極辯護的選擇性使用，對抗性辯護與妥協性辯護的交替轉換等，也都顯示出刑事辯護的形態日趨多元化、辯護的專業化水平越來越高的發展態勢。

在2011年發生的章國錫受賄案中，律師的辯護主要圍繞著被告人章國錫受到非法偵訊的事實來展開，提出了排除非法供述的訴訟請求。在辯護律師的強烈堅持下，浙江省寧波市鄞州區法院對偵查行為的合法性問題調取了證據，組織了專門的舉證和質證活動，最終確認了偵查人員非法取證的事實，并作出了排除非法供述的決定，從而最終影響了本案的量刑結果。15而在2014年的念斌投毒案件中，律師不僅對被告人供述、證人證言的證明力發起了挑戰，而且還聘請了多個相關領域的專家，就偵查機關所做的鑒定意見提出了專家意見，甚至還說服法院傳召這些專家出庭作證，對公訴方鑒定人出具的鑒定意見提出了質疑。最終，福建省高級人民法院采納了辯護方專家的意見，將公訴方的鑒定意見排除于裁判根據之外。這種對專家輔助人制度的靈活運用，最終促成了本案的無罪裁判結果。16

上述兩個案件在律師界產生了極大的反響，也促使不少律師開始探索新的刑事辯護道路。那么，面對處于司法改革“風口浪尖”上的辯護制度，面對刑事辯護實踐越來越走向專業化的現實，法學研究者究竟該如何展開研究呢？假如我們仍然像過去那樣從西方法學中引入一些概念和理論，來解釋中國刑事辯護現象，或者動輒根據邏輯推演來提出改革刑事辯護制度的方案的話，那么，我們可能既無法與時俱進，也會感到力不從心。相反，假如我們放下既有法學理論的“包袱”，從中國刑事辯護的經驗出發，通過發現問題、揭示制約因素并進行概念化的努力，對刑事辯護的形態進行理論總結，那么，我們或許可以揭示出更多的刑事辯護規律，從而作出一些理論上的貢獻。

基于上述考慮，筆者擬以中國刑事辯護的實踐經驗為出發點，對刑事辯護的“五形態分類法”作出初步的分析和評價。