知名服務特有名稱認定與知識產權侵權損害賠償要件探討

陳思婷

一、知名商品特有名稱的司法認定問題

企業(yè)在從事各種經營活動時都無法離開服務名稱，名稱不僅具有可以區(qū)別不同市場主體的顯著作用，而且是其服務內容的重要標志。企業(yè)通過不斷的經營積累，保證服務質量以及大量的廣告宣傳，使其服務內容與特點在相關的消費群體中得到普遍的認可與贊同。隨著時間的推進，一些企業(yè)的名稱在全國一定范圍內形成了其品牌的影響力，即形成了知名的服務。一些惡意競爭者，利用法律的相關漏洞，將企業(yè)知名服務的特有名稱搶先注冊或者通過使消費者混淆的方式“搭便車”，損害知名企業(yè)的利益。

關于商品特有名稱的法律性質，學界有不同的看法。商品特有名稱因其用于商業(yè)目的，利于消費者識記和經營者商業(yè)運作，屬于商業(yè)標識的范疇。從目前國內的研究和實踐看，關于商品特有名稱的法律性質有以下幾種觀點：①是一種未注冊商標且與商品的包裝、裝潢聯(lián)系密切。此種觀點認為未注冊商標無非是注冊商標以外的商業(yè)標識，也即具有標識意義而又未經注冊，其與商品的特有名稱、包裝裝潢等商業(yè)標識本來就是一回事，仿冒未注冊商標與仿冒特有名稱常常是一回事。②不是一種商標，但具有與商標同樣的作用，即區(qū)別作用。③對于知名商品而言，其特有名稱是一種專門權——知名商品特有名稱權。④是一種法益。商品特有名稱可以看作一種未注冊的商標，同時也是法律保護的一種利益。在具體的商業(yè)活動中，商品的特有名稱可理解為屬于廣義的商標范疇，其特有性與注冊商標一樣具有顯著性。商品特有名稱又是一種法益，我國《反不正當競爭法》關于知名商品特有名稱和包裝裝潢的保護與《商標法》對于注冊商標的保護是不同的。商品的特有名稱并不當然都受保護，而是必須滿足一定的要件，這種不確定性正好體現(xiàn)了商品特有名稱是一種邊界不太清楚的利益。

（一）現(xiàn)行法律、司法解釋及行政規(guī)章的相關規(guī)定

《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，屬于法定的不正當競爭行為。該法第二條第三款又規(guī)定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所說商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”以上規(guī)定同樣適用于知名服務。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品’?！薄叭嗣穹ㄔ赫J定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷?！钡诙l又規(guī)定：“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘特有的名稱、包裝、裝潢’。”國家工商行政管理總局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品”；“特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征”；“知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱”。

（二）知名服務特有名稱的保護要件

上述現(xiàn)行法律規(guī)定、司法解釋和行政規(guī)章只是對知名服務的特有名稱作了原則性的規(guī)定，沒有具體的可供司法實踐參考的量化標準。在司法實踐中，不同法官由于自身裁量權的行使，往往對這一問題作出不同的理解與解釋，例如將經營時間、經營額、廣告投放范圍和投放數量、服務市場的份額等作為認定知名服務特有名稱的標準。理論上對這一問題也進行了一定的探討。

知名服務的特有名稱的保護是合理的，但不是所有的知名服務的特有名稱都有必要去保護。過多地對知名服務的特有名稱進行保護會損害社會公有領域的利益，而對知名服務的特有名稱保護的忽視，過分強調社會公眾利益的共享，又勢必會對私有領域造成損害，減弱社會創(chuàng)造力，不利于知識產權戰(zhàn)略的實施。因為商品特有名稱的表現(xiàn)形式總是多種多樣的，立法者應該在相關權利人的權利保護與其他經營者或競爭者選擇商品或服務標識的自由之間尋找平衡點，降低經營者進入市場的搜索成本。商品的特有名稱受到法律保護應滿足的條件，即商品特有名稱的保護條件：①明確的顯著性，通過商品的特有名稱能夠識別出獨特的商品及服務，這一名稱就具有了顯著性，這種顯著性使該種商品或服務與它種商品或服務區(qū)別開來。②非商品通用名稱，該名稱不直接表示服務的功能、用途和質量，并且與此類服務的通用名稱相區(qū)別。③具有原創(chuàng)性或創(chuàng)先使用性，或者是通過經營者的服務使通用名稱具有了新的特定含義。

二、知識產權損害賠償構成要件

（一）知識產權侵權損害賠償的主觀要件

知識產權侵權損害賠償的主觀要件是指侵權人在何種心理狀態(tài)下應承擔損害賠償的法律責任。該心理狀態(tài)可分為過錯（故意和過失）和無過錯。學理上以知識產權的侵權損害賠償是否以過錯為必要條件將此問題以“歸責原則”來研究。目前，學理上對知識產權的侵權損害賠償歸責原則持三種主張：第一種觀點認為知識產權侵權屬于一般侵權，應適用過錯責任原則；第二種觀點認為知識產權與一般的侵權客體不同，基于知識產權侵權的特殊性，應以過錯責任為原則，以過錯推定為補充；第三種觀點認為部分知識產權侵權適用過錯責任原則，另一部分適用無過錯責任原則。各種觀點的爭論在于過錯責任論與無過錯責任論之間。筆者認為應適用過錯責任原則，這不僅符合民事責任的理論體系，也與我們的實際需要相合。首先，過錯責任原則是一般侵權行為的基本歸責方法。依據我國《民法通則》第一百零六條的規(guī)定，無過錯責任原則僅適用于法律有特別規(guī)定的情況。知識產權侵權除了替代侵權外，為一般侵權行為。在民事基本法以及知識產權相關法律均無特殊規(guī)定的情況下，知識產權侵權不應適用無過錯責任原則。否則會擴大侵權人承擔責任的范圍，給侵權人和社會公眾利益造成某種不公。其次，適用過錯責任原則已能較好地維護受害人利益，也能較好地平衡受害人、加害人及社會公共利益。在我國知識產權實踐中，一般也以客觀過錯為標準認定侵權事實的存在，侵權的故意也是非常容易認定的。但在司法實踐中的難點是對侵權過失的認定，往往很難判定侵權人的主觀過錯。法律上通常規(guī)定有不侵犯他人知識產權的一般注意義務，若加害人違反這種一般注意義務，應該從其具體行為判定是否具有過錯、是否應承擔損害賠償責任，這樣就不會使侵權人逃避法律的追究，也充分地維護了被害人的利益。

（二）知識產權侵權損害賠償的客觀要件

侵權損害賠償責任的構成要件，是指侵權人承擔侵權損害賠償責任的客觀要件。知識產權侵權人承擔損害賠償責任的要件是由侵權損害賠償的歸責原則決定的。各國關于侵權損害賠償的構成要件的主張不一。德國民法主張行為的違法性、損害事實、因果關系和過錯四要件；法國民法主張損害事實、因果關系和過錯三要件。我國學者有主張德國民法的四要件說，也有主張法國民法的三要件說。以上兩種學說的差別在于是以違法行為還是侵權行為為要件。筆者認為若以違法行為為要件，則會使一些侵權行為逃避法律的追究，放縱侵權行為的發(fā)生，因此我國在立法和司法過程中，應從實踐出發(fā)，在過錯責任中，應以知識產權侵權行為、損害事實、因果關系和過錯為責任的構成要件。知識產權是一種絕對權，法律要求每一個公民都對此負有一般性的注意義務，此種義務也稱為普遍的不作為義務。社會公眾違反了這種不作為義務就構成對知識產權的侵害，因此知識產權可定義為擅自行使了知識產權人所享有的排除他人干涉的絕對權，從而使權利人的利益造成損害的行為?！盁o損害即無賠償”是民事?lián)p害賠償的一個準則。損害是損害賠償責任必備的構成要件，任何人只有在他人的行為受到實際損害時可能享有賠償請求權。損害作為一種現(xiàn)實狀態(tài)，是指因一定的行為或事件使某人受法律保護的權利和利益受到某種不利益的影響。各國侵權法都承認，因果關系是使人對某種損害結果或不法事態(tài)負民事責任的必備條件。過錯包括故意和過失兩種形式。我國民法上故意及過失的含義往往借用刑法上的規(guī)定。故意是指行為人明知自己行為的不良后果并且希望或者放任這種結果發(fā)生。如果某種結果是行為人所追求或者肯定會發(fā)生的，則行為人具有侵權的故意。過失是指行為人對自己行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見；或者雖然預見到了卻輕信此種結果可以避免。