勞動關系的建立與認定

1.人格從屬性：勞動關系認定的基礎

——江蘇科寧舒適家居系統集成有限責任公司訴馬利娜勞動關系確認糾紛案

 

案件索引：南京市鼓樓區人民法院（2015）鼓民初字第4128號，2015年12月18日判決。

 

基本案情

 

馬利娜于2002年10月入職江蘇科寧舒適家居系統集成有限責任公司（以下簡稱科寧公司），末期勞動合同至2013年3月30日，月工資4000元。2011年10月20日，馬利娜注冊了個體工商戶馬利娜服務部，2012年2月20日以個人事業發展需要為由辦理了解除勞動合同的手續。

2013年5月20日，馬利娜服務部與科寧公司簽訂外包合同一份，約定：公司將業務流程中的設計、銷售及客戶服務業務分包給服務供應商，馬利娜服務部接受公司委托以公司名義為客戶提供方案設計，簽訂銷售合同，進行營銷活動，執行公司的各類流程、制度和規范；外包商要求，一是持有營業執照的個體工商戶或企業法人，二是參加公司專業培訓，并通過RCS設計師資格考核評估；未經公司許可，不得與任何第三方合作，銷售與公司有競爭的產品，否則公司有權解除合同，并有權主張違約金100萬元。職責界定、術語界定、服務最低標準、外包費用支付標準與要求、激勵與懲罰、考核標準等內容，均由外包合同附件《代理人管理辦法》約定。

《代理人管理辦法》規定：公司與代理人之間以結算價進行結算，銷售成交價與結算價之間的差額，扣除17%增值稅后，代理人所獲得的利潤為銷售毛利；在銷售毛利潤中根據代理人的級別，按一定比例統籌扣繳公攤管理費；在銷售毛利潤中按10%比例統籌扣繳公攤市場推廣費；根據銷售業績，公司以月度管理返利、個人年度達標獎、團體年度達標獎的形式，從管理公攤中額外支付一部分獎勵給代理人和銷售管理人員。代理人的日常考核分為銷售指標、日常工作、組織發展三部分：一是銷售指標完成情況；二是日常工作完成情況，以活動管理、品質管理、產品導向三個項目為考核方向；三是組織發展完成情況，以代理人增員新代理人，從而組建并拓展其所轄團隊為目標，確定其作為銷售管理人員的等級，各等級代理人根據級別不同，收入組成分別包括銷售傭金，或銷售傭金加管理返利等。

馬利娜作為公司員工時的工資結構為：基本工資、補助、考核工資、業績提成。成為銷售代理人后，其社保由公司繳納變為由馬利娜服務部繳納，其收入由兩部分構成：一是銷售傭金；二是管理返利，即招聘、培訓、發展自己的銷售團隊，并開展業務的費用，公司以現金形式向銷售代理人發放，金額為每名被招聘人的銷售業績匯總給被招聘人后，按梯度系數扣減下一層級管理返利的余額。馬利娜的銷售團隊有6個層級共148人，其收入中來自團隊銷售業績的管理返利往往高于其本人的銷售傭金，團隊中的銷售代理人錄用自行決定，公司備案，有的也與公司簽訂銷售代理人的外包合同。馬利娜服務部結算傭金時向公司開具服務費發票。

馬利娜以公司名義與客戶簽訂銷售合同，開具發票。馬利娜服務部工作地址在科寧公司場地內，但有自己獨立的辦公室及其團隊工作空間，在傭金結算時扣除了相應的公攤管理費用。銷售代理人可在最低限價和最高限價之間自主定價，如果有特殊情況需要調整價格的可以走特價單，但與公司之間的結算價格固定。公司員工則只能依據銷售套餐對應的固定價對外報價。公司不對馬利娜進行考勤管理，也不對其工作地點、工作內容、履行期限進行具體支配和管理。馬利娜服務部還以外包協議方式將施工圖紙的繪制業務外包給他人。

科寧公司保留了銷售直營部，給員工以選擇權。有的員工在解除勞動合同成為銷售代理人后，又回到公司繼續當銷售員。馬利娜稱，大股東王宇彤創設了外包合同形式，當時她認為企業潛力很大，并沒有認清勞動關系和外包合同的差異。同時，她年收入有幾十萬元，沒有考慮勞動關系問題。

2014年11月14日，科寧公司解除了與馬利娜服務部之間的外包合同。2015年3月31日，馬利娜向南京市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求科寧公司支付2013年11月至2014年11月期間未簽勞動合同雙倍工資差額458700元，違法解除賠償金1000800元，補繳2011年6月至2014年11月期間社保。該委確認雙方自2012年2月解除勞動合同后形成新的事實勞動關系，并裁決：科寧公司支付違法解除賠償金92754元，補繳社保費用，駁回馬利娜的其他仲裁請求。科寧公司不服仲裁裁決，遂訴至法院。審理中，馬利娜亦堅持主張其仲裁請求。

 

判決與理由

 

南京市鼓樓區人民法院一審認為：

原、被告雙方是否存在勞動關系，應當從雙方合意、合同主體、人格從屬性、風險承擔、收入構成等方面綜合判斷：

一、從合意情況來看，雙方是否存在勞動關系

雙方是否具有達成勞動關系的合意應當是勞動關系構成的前提條件。本案中，科寧公司在推行銷售代理人的經營模式轉變過程中保留了直營部，給予公司銷售人員以選擇權，甚至可以在離職后再回到公司繼續從事銷售工作。馬利娜自愿選擇在解除與公司的勞動合同后，以個體工商戶名義與公司簽訂外包合同而成為了銷售代理人。雖然這是科寧公司為改革經營模式而提供給銷售部門員工的一種選項，但這也是原、被告雙方自愿達成的合意結果，即馬利娜沒有與公司達成維持勞動合同關系的合意。

二、從外包合同主體來看，雙方是否存在勞動關系

首先，勞動關系中的主體有其特定性，勞動者應當是自然人。本案中，馬利娜以個體工商戶名義與科寧公司簽訂并按約履行了外包合同，不符合勞動關系中勞動者為自然人的主體要求。

其次，原、被告雙方簽訂的外包合同系具有銷售代理性質的委托合同。委托合同的受托人，可以自己的名義，也可以委托人的名義處理委托事務。案涉外包合同約定，馬利娜服務部以公司名義展開營銷活動。故馬利娜以公司名義與客戶簽訂銷售合同，開具發票等行為，只是履行外包合同的行為，不能據此證明雙方存在勞動 關系。

三、從人格從屬性來看，雙方是否存在勞動關系

從屬性是勞動關系最基本、最本質的特征所在，是勞動關系與其他領域的法律關系相區別的關鍵點。勞動關系認定的主要標準是人格從屬性，經濟從屬性只是判斷勞動關系的輔助標準。經濟從屬性是勞動關系的特征之一，但這也是商事代理、經銷、保險代理等委托合同關系所具有的共同特征，并非勞動關系所獨有的基本特征。經濟上的從屬性如果被認定為屬于勞動關系，必須要有身份上的從屬性即人格從屬性作為基礎條件。人格從屬性意味著不僅僅勞動成果要受用人單位的控制，具體到工作時間、工作地點、勞動過程也要受用人單位管理和控制。這是由勞動關系的本質特征決定的——勞動關系的本質特征，就是資本與勞動力的結合，即勞動者將自己勞動力的使用權轉讓給用人單位，由用人單位支付相應對價。而勞動力使用權轉讓給用人單位之后，如何使用將由用人單位支配，并且勞動力的專屬性決定了必須由勞動者親自履行勞動義務，不得由他人代為履行。

本案中，雖然公司對銷售代理人進行管理和考核，但管理與考核的結果只是用來確定雙方結算傭金、公攤管理費、公攤市場推廣費和管理返利的比例，并非是公司以內部的規章制度、勞動紀律對勞動力如何使用發出具體的勞動指令，對工作時間、工作地點、勞動過程以指揮監督的方式進行直接管理和控制。雖然在簽訂和履行外包合同過程中，馬利娜與科寧公司之間仍然表現出了一定的經濟從屬性，但從人格從屬性方面分析則不符合勞動關系特征。

四、從風險承擔來看，雙方是否存在勞動關系

勞動關系中所產生的一切經營和侵權風險都應由用人單位承擔。本案中，馬利娜服務部自主經營自行納稅，具有獨立的定價權，代理人與公司之間按固定結算價進行結算，與公司結算傭金時還須出具服務費發票，其結算和納稅方式不具有勞動關系的特點。其次，雖然馬利娜服務部所用房屋均在科寧公司場地內，但公司向其收取管理公攤費和市場推廣公攤費，從經營成本負擔上看，不符合勞動關系的特征。再次，馬利娜還可以從其148名團隊成員的銷售業績中獲得往往高于其本人銷售傭金的管理返利，是獨立經營自擔風險的自主經營行為，亦不符合勞動關系特征。

五、從收入構成來看，雙方是否存在勞動關系

工資是指用人單位依據勞動合同的規定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬，一般由基本工資和輔助工資兩部分構成。而傭金是商業活動中的一種勞務報酬，是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供服務所得到的報酬。

本案中，馬利娜作為公司員工時的工資結構為：基本工資、補助、考核工資、業績提成，公司為其繳納社保費用。而在成為銷售代理人后，其收入構成為銷售傭金加管理返利，公司不代扣個人繳納的社保費用，不具備勞動關系中的工資構成要件。

綜上所述，法院判決：科寧公司無須向馬利娜支付未簽勞動合同的雙倍工資差額、違法解除勞動合同的賠償金。

 

評　析

 

目前，我國經濟發展處在結構調整的轉型期，經濟下行壓力導致許多企業陷入困境，勞務派遣又被2013年修改后的《勞動合同法》，以及2014年3月1日施行的《勞務派遣暫行規定》嚴格加以限制，外包模式遂日益受到許多企業所青睞。外包合同種類非常豐富，有加工承攬、銷售代理、委托設計、查勘定損、公估鑒定、軟件服務、法律服務、物業服務、會計業務、物流配送等不一而足。

各類外包合同中，相對弱勢的一方或多或少地表現出了一定的從屬性。如主要收入來源于強勢一方，身著強勢一方單位的工作服，持有其證件，在其場所內并以其名義開展業務，以其名義簽訂合同、開具發票等，這些從屬性的表現往往會引起勞動關系認定的意見分歧。

勞動關系作為勞動法的調整對象，如何對其進行認定對于用人單位及勞動者而言，均有重要的意義。認定的結果不同，不僅將導致被認定者在實際中具有不同的法律地位，具有不同的權利義務，產生爭議后的糾紛解決途徑也將適用不同的實體法和程序法。因此，研究外包合同中勞動關系的認定標準具有重要現實意義。

一、勞動關系認定的現狀

關于勞動關系的定義及認定標準，大多數國家的法律條文中均沒有明確界定，我國同樣如此。

（一）學者的不同觀點

英美法系國家大多采用控制性的認定標準，通過界定雇主對雇員工作之控制程度來判斷雙方是否存在勞動關系。大陸法系國家對勞動關系的界定基本采用了雇員從屬性的認定標準。如德國的主流意見認定勞動關系使用的是人格從屬性標準，主要判斷是否具備“雇員融入了雇主的組織”和“在雇主的指揮下工作”這兩大特征，需要在個案中具體考察雇員是否在工作內容、履行、地點和期限等各方面聽從于雇主的安排，并且輔之以其他的補充特征。34

關于勞動關系具有從屬性的法律特征，國內學者意見較為統一。但對于從屬性的內涵，學者們存在不同觀點。董保華教授認為，對“雇員”的“從屬性”界定，這種從屬性可以分為人格從屬性（身份的屬性）和經濟從屬性。從屬性首先是指“身份從屬性”，即勞動者被完全納入用人單位經濟組織和生產結構中，勞動者成為用人單位的一個成員，并以用人單位的名義對外從事生產經營活動，在身份上與用人單位產生吸收關系。大部分國家在適用勞動法時強調被雇傭的事實，側重于強調“雇員”的“身份從屬性”。其次，有部分國家在立法定義中也強調“雇員”的“經濟從屬性”。經濟從屬性是指勞動者生產或者勞動所創造的勞動成果的所有權不屬于勞動者，而歸屬于用人單位，勞動者只是按照事先約定領取相應的工資報酬。35 常凱教授認為，從屬性包括經濟上、人格上和組織上的從屬。36 王全興教授認為，從屬性在理論上以人格從屬性和經濟從屬性為主流學說。37 在界定具體勞動關系時，人格從屬性是基本標準，而經濟從屬性則是輔助標準。

中國臺灣地區學者黃越欽認為，“從屬性”實為勞動契約之最大特色，包括人格從屬性和經濟從屬性兩方面。人格上從屬性，即負有勞務給付義務之一方基于明示、默示或依勞動之本質，在相當期間內，對自己之習作時間不能自行支配。人格從屬性之重要特征在于指示命令權，尚擴及秩序上的懲戒權。具體表現為受雇人服從營業組織中之工作規則、服從雇主指示、接受雇主考察與檢查、接受制裁。經濟上之從屬性指受雇人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，但與受雇人和雇主之間經濟或財政狀況無關。重點在于受雇人并不是為自己之營業勞動，而是從屬于他人，為該他人之目的而勞動，生產組織體屬于雇主所有；生產工具系屬于雇主所有；原料由雇主供應；責任與危險由雇主負擔。38 臺灣地區學者黃程貫對此則持批評意見，“蓋勞工被納入雇主之經營、生產組織，并使用資方之技術、知識、機器等生產資料，……并非獨立稱為一種從屬性種類之必要性或重要性！若非提出不可，則亦應置于人格上從屬性項目之下，作為人格上從屬性之具體化的一部分，亦即人格上從屬性的一個下位概念……”39

（二）我國勞動仲裁及司法實務中的現狀

就我國勞動關系認定標準而言，從勞動法律法規到人社部門相關的通知和指導意見，主要是遵循大陸法系國家的從屬性認定理論。

1994年《勞動法》中沒有明確認定勞動關系的標準。因實踐中出現了大量未簽訂勞動合同但符合勞動關系特征的情形，為解決日益激烈的勞動爭議糾紛，當時的勞動和社會保障部于2005年5月25日頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，其中第1條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。第2條規定了認定雙方存在勞動關系時可參照的憑證，如工資支付憑證、工資發放花名冊、工作證、服務證、登記表、報名表、考勤記錄、其他勞動者的證言等。該《通知》第1條規定明確了勞動關系認定的實質要件，其中“勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”也體現了人格從屬性的精神。

我國勞動仲裁及司法實務中，對勞動關系的確認方式為“非黑即白”，沒有如德國勞動法中“類雇員”這樣的緩沖地帶，對于帶有一定經濟從屬性元素，或者這種從屬性由弱逐漸變強的過程中，到達什么樣的臨界點時才應認定為勞動關系，往往會有較多意見分歧。如勞動爭議糾紛中出現“規章制度的適用”、“考核”、“從事的業務是單位業務組成部分”等情形時，甚至是僅僅出現了《通知》第2條中的部分參照憑證時，仲裁機構甚至法院都可能基于對勞動者傾斜保護的理念而認定勞動關系成立。

二、筆者對勞動關系中從屬性的思考

從屬性特征是貫穿于勞動關系整個履行過程，決定和影響勞動者權利以及權利實現方式的基本因素。從屬性是勞動關系最基本、最本質的特征所在，是勞動關系與其他領域的法律關系相區別的關鍵點。對勞動者的從屬性界定，包括人格從屬性和經濟從屬性兩部分。對于人格從屬性和經濟從屬性的內涵，筆者傾向于董保華教授和黃程貫先生的觀點。40

勞動關系認定的主要標準應當是人格從屬性，經濟從屬性只是判斷勞動關系的輔助標準。首先，經濟從屬性既不是認定勞動關系的必要條件，也不是充分條件。勞動者不一定以出賣勞動力所得的報酬作為其主要生活來源。現實生活中，有開著寶馬車上班的保潔工；有因拆遷獲得政府補償的十幾套門面房，月收入租金十幾萬元，卻仍在原單位工作的司機。其次，經濟從屬性是勞動關系的特征之一，但這也是代理商、經銷商、保險代理人等共有的特征，并非勞動關系所獨有的基本特征。因此，經濟上的從屬性如果被認定為屬于勞動關系，必須要有身份上的從屬性即人格從屬性作為基礎條件。人格從屬性意味著不僅僅要融入企業的組織，更重要的是具體到工作內容、時間、地點、種類、期限、勞動過程也要受用人單位管理和控制。這是由勞動關系的本質特征決定的。勞動關系的本質特征，就是資本與勞動力的結合，即勞動者將自己勞動力的使用權讓渡于用人單位，由用人單位支付相應對價。而勞動力使用權轉讓給用人單位之后，具體如何使用將由用人單位支配，并且勞動力的專屬性決定了必須由勞動者親自履行勞動義務，不得由他人代為履行。

人格從屬性除指示服從關系之外，尚擴及秩序上的懲戒權問題。雇主對受雇人之意向等內心活動過程均能達成某種程度之強制，此點即人格上從屬性效果最強之處，也是最根本所在。具體表現為接受制裁義務，受雇人應對錯誤行為負責，制裁方式可以從口頭申誡到開除解雇。41 懲戒權是用人單位依法對違反勞動紀律的勞動者實施紀律處分的權利。懲戒的手段和程序依據的是內部勞動規則或單位的規章制度。42 因此，懲戒權的依據及如何行使，也可以從側面反映出雙方是否存在勞動關系。

當然，不同的行業和崗位，人格從屬性的強弱程度也不同，不存在適用于所有行業和崗位的判斷標準，在具體個案中判斷是否存在勞動關系時，有必要綜合考慮所有相關情況做出總體評價。43

三、本案的評析及建議

本案中，馬利娜與科寧公司之間具有一定的經濟從屬性，主要表現有兩點：一是馬利娜只能接受科寧公司委托，未經同意不能代理其他公司開展同類型業務；二是馬利娜以公司名義與客戶簽訂銷售合同，向客戶所收取的款項也進入了公司賬戶，其主要收入來源于公司。如果僅僅從經濟從屬性方面看，的確會引起認知上的歧義甚至錯覺。但如果從人格從屬性角度視之則不然，具體分析如下：

一是外觀表象不能作為人格從屬性的判斷依據。原、被告雙方簽訂的外包合同及其附件《代理人管理辦法》中明確約定了公司與代理人之間的權利義務，即雙方權利義務的基礎并非勞動合同。根據外包合同及其附件的約定，馬利娜只能作為科寧公司的銷售代理人，在公司場所內開展業務，以公司名義與客戶簽訂合同，出具公司的發票，收取的款項進公司賬戶，這些履行外包合同義務的行為，不能視為馬利娜融入公司的組織結構之中，從而具有人格從屬性并以此認定雙方存在勞動關系。類似情形如保險代理人、超市和大型商場的銷售代理人員，同樣不能據此認定雙方存在勞動關系。

二是公司沒有對馬利娜直接指揮管理。首先，從工作內容方面分析。公司員工受用人單位的直接指揮管理，只能依據銷售套餐對應的固定價進行銷售，按自己的銷售業績獲得提成。而馬利娜卻有自主經營權，她注冊了個體工商戶，其148人的團隊銷售業績為其帶來往往高于其本人銷售傭金的經濟利益（管理返利）。馬利娜服務部不僅具有定價權，自己承擔經營所產生的管理和市場營銷公攤費用，自行繳稅，還以外包協議方式將施工圖紙的繪制和修改業務外包給他人。雖然科寧公司對代理人進行活動管理、品質管理，并對代理人的銷售業績考核，但上述管理和考核僅是對參會參訓及工作標準提出要求，結果也只是用來確定雙方結算傭金及公攤費用比例和傭金比例。其次，從工作時間、地點方面分析。雖然公司銷售人員進行銷售時，在工作時間、地點上也具有一定的靈活性，但仍須遵守公司的規章制度。而公司不對馬利娜進行考勤，沒有以內部的規章制度、勞動紀律對馬利娜的勞動力如何使用發出具體的勞動指令，也沒有對工作時間、地點、履行期限等勞動過程以指揮監督的方式進行直接管理和控制。

三是沒有體現勞動關系中懲戒權的特征。原、被告雙方權利義務的基礎為外包合同及其附件，公司不能因馬利娜違反公司的勞動紀律、規章制度而對其進行懲戒。本案中，公司與馬利娜服務部解除外包合同，不具備勞動關系解除的形式要件和實質要件，沒有體現出勞動關系中懲戒權的特征。

綜上所述，雖然在簽訂外包合同之后，馬利娜與科寧公司仍然表現出了一定的經濟從屬性，但從人格從屬性方面分析則不符合勞動關系特征。而勞動關系認定的主要標準應當是人格從屬性，經濟從屬性只是判斷勞動關系的輔助標準。

此外，雙方是否存在建立勞動關系的合意是判斷勞動關系的前提，合同主體、風險承擔、收入結構也是認定勞動關系需要考察的因素。根據上述各方面情形綜合判斷，原、被告之間不存在勞動關系。

 

（撰稿人：邢嘉棟）