四、 罪刑法定與非法定——儒家的態(tài)度是什么？

這是一個同“成文法與公布成文法”密切相聯(lián)的問題，甚或應(yīng)當(dāng)說，它們是一個問題的兩個方面。

1．從“議事以制，不為刑辟”說起

對于叔向與子產(chǎn)就“鄭刑書”所發(fā)生爭論的實(shí)質(zhì)是什么，歸結(jié)起來不外兩種看法：一種認(rèn)為是公布成文法與反對公布成文法之爭，已如上節(jié)所述。另一種則認(rèn)為是罪刑法定與罪刑非法定之爭。如臺灣法史學(xué)家戴炎輝先生就以為，鄭子產(chǎn)“鑄刑書”是“罪刑法定主義”的表現(xiàn)，而叔向反對子產(chǎn)刑書則是主張一種“非法定主義”的刑罰原則^注243。這是一個很值得深入探討的思路。

關(guān)鍵之點(diǎn)是如何正確理解叔向信中所說的“先王議事以制，不為刑辟”這種罪刑制度。

那么，“刑辟”指什么？通常的解釋是，“刑辟”即刑法，“鄭刑書”是一部成文刑法典，其根據(jù)是《說文》的“辟，法也”。《說文》原文為：“辟，法也。從、辛，節(jié)制其罪也。”^注244可見，訓(xùn)“辟”為法，是從其懲罰犯罪的意義上說的。《爾雅·釋詁》云：“辟，辠也。”“辠”，古罪字，此作動詞解，治罪之意。故郭璞注云：“皆刑罰也。”^注245郝懿行《爾雅義疏》綜合上述兩種說法曰：“辟，法也。又訓(xùn)罪者，出乎法即入乎罪，治其罪者亦罪也。”^注246《說文解字注》也以治罪之義訓(xùn)辟。他注云：“謂犯法者則執(zhí)法以罪之也。”^注247可見，古代將對犯罪的懲罰稱作“辟”。“刑辟”不是一般的所謂的刑法，與戰(zhàn)國《法經(jīng)》、漢以后的《九章律》、《唐律》、《明律》等均不同，與近現(xiàn)代的刑法典更不可同日而語。它只是有關(guān)懲罰犯罪的具體規(guī)定，屬罰罪之法，類似于今之刑罰條款。因此，“不為刑辟”，不能理解為不制定成文法。

論者在作出叔向反對公布成文法的立論時，常常征引杜預(yù)的注：“臨事制刑，不豫設(shè)法也。法豫設(shè)則民知爭端。”^注248但對杜注，孔穎達(dá)已表示懷疑。他在《疏》中舉出《呂刑》的五刑之制等后說，這些都是“豫制刑矣”，并疏解道：

“圣王雖制刑法，舉其大綱，但共犯一法，情有深淺，或輕而難原，或重而可恕，臨其時事，議其重輕，雖依準(zhǔn)舊條，而斷有出入，不豫設(shè)定法，告示下民，令不測其淺深，常畏威而懼罪也。”^注249

孔氏將“議事以制”說成是犯罪“情有淺深”，所以要“議其重輕”，是可取的。與他持相同看法的還有李奇。李奇《注》云：

“先議其犯事，議定然后乃斷其罪，不為一成之刑著于鼎也。”^注250

清人王引之不同意孔、李二氏把“議”解為“議論”之“議”。他在《經(jīng)義述聞》中說：“杜以議事為臨事，非也”，“李以議為議論之議，亦非傳意”。他認(rèn)為：

“議讀為儀。儀，度也；制，斷也。謂度事之輕重以斷其罪，不豫設(shè)為定法也。”^注251

這實(shí)際上是一種很早就出現(xiàn)的刑罰制度。清人崔述考釋說：

“竊意三代建國之初，立法皆疏，行法者臨事制宜，酌其情理而權(quán)衡之，故不至有過不及之弊，所謂‘眚?yàn)?zāi)’、‘怙終’者也。”^注253

因此，“議事以制”，是一種依犯罪的具體情節(jié)度量其輕重而適用法律的罪刑原則和制度，不是完全不顧法律、不要法律的任心裁量。“不為刑辟”，即不預(yù)先規(guī)定罰罪之法。按照這種制度，法是早已制定了的，也是公開的，什么行為是犯罪有明確的規(guī)定，但罪與刑之間并不一一定死，不能簡單地對號入座。刑的規(guī)定也是有的，而且是“常刑”，只是犯罪后處何種刑，需要“議”而后定，不是固定不變的。這種罪刑原則，乍一看類似于近代以來所說的非法定刑主義，實(shí)際上卻并非如此。

2．“議事以制”、“原情定罪”傳統(tǒng)的形成和變遷

“議事以制”的“議事”，王引之釋為“度事之輕重”。這里的 “輕重”之“議”，或“輕重”之“度”，不僅是指犯罪所造成的客觀損害的輕重，也包括犯罪者主觀惡性的輕重，即漢人所謂“本其事而原其志”^注254中的“事”和“志”兩個方面都要“議”或“度”。這種罪刑原則，古人稱之為“原情定罪”，或“論心定罪”。它是中國法文化中一個十分古老而悠久的傳統(tǒng)。

其實(shí)，《尚書·舜典》所謂“眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑”，就意味著犯罪的客觀損害相同而所處的刑罰可以不同，其量刑的原則是過失從輕、故意從重。過失或故意均指犯罪主觀要件，古人稱之為“情”，或“志”、“心”等。所以，“原情”、“論心”、“原其志”，與近現(xiàn)代刑事審判中的追究犯罪的主觀要件有著相似的意義。

“眚?yàn)?zāi)”、“怙終”一語出自《舜典》，而《舜典》決不是堯、舜時代文獻(xiàn)，^注255所以，我們不能認(rèn)為夏朝以前就已存在著這一原則。

《尚書·康誥》載：

“人有小罪，非眚，乃惟終，自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚?yàn)?zāi)，適爾，既道極厥辜，時乃不可殺。”

“眚”，指過失；“非眚”，即為故意。

大意是：一個人雖然犯的是小罪，但卻是故意犯罪，而且一貫實(shí)施這種犯罪，毫無悔改之意，他的這一犯罪即使很小，也不可不殺。相反，一個人雖然犯了很大的罪，但他能夠悔改，而且是過失犯罪，這樣，按照法律來定罪判刑時，是不應(yīng)該把他處死的。這與“眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑”完全是一個意思。《康誥》是西周初期的文獻(xiàn)。因此，可以認(rèn)為，這種罪刑原則的出現(xiàn)不會晚于周初。

西周中期的《呂刑》篇，對這一原則又有進(jìn)一步的表述：

“上刑適輕，下服；下刑適重，上服。輕重諸罰有權(quán)。刑罰世輕世重。惟齊非齊，有倫有要。”

“哀敬折獄，明啟刑書胥占，咸庶中正。”^注256

意思是說：雖然犯了應(yīng)處以重刑（“上刑”）的罪，但有適用從輕處罰的情節(jié)（是偶然犯罪或過失犯罪等），則可以從輕量刑；雖然犯的是輕罪（“下刑”），但存在著適用從重刑罰的情節(jié)（系一貫或故意犯罪等），則應(yīng)從重處刑。總之，刑罰的輕重，要根據(jù)具體情況，全面權(quán)衡，靈活掌握。刑罰的適用還應(yīng)考慮社會治亂、政治形勢等因素，做到“世輕世重”。這樣的量刑，就既與法律規(guī)定相一致，又根據(jù)主客觀情勢有所變通，即既依據(jù)法律條款又符合綱要原則，不致于任意裁量。

“哀敬”，即哀矜。“哀敬折獄”，意為，司法官應(yīng)懷著悲憐審慎之心來斷獄。斷獄時應(yīng)打開刑書，將罪情與法律條文仔細(xì)對照，使判決正確無誤，公正不偏。

《呂刑》在重申“議事以制”、“原情定罪”的原則時，除了《康誥》中提出的“非眚”與“眚?yàn)?zāi)”、“惟終”與“非終”之外，還加進(jìn)了“世輕世重”，即判刑還應(yīng)根據(jù)社會或治或亂的時勢而有所變通，并強(qiáng)調(diào)斷獄中的一切權(quán)變都應(yīng)以不違背刑書為前提，做到“惟齊非齊，有倫有要”、“咸庶中正”。

“哀敬折獄”原來是統(tǒng)治者標(biāo)榜德政、取悅民心的一項措施。降至春秋，它的功利主義目標(biāo)更為明確。魯莊公十年（公元前684年），齊魯長勺之戰(zhàn)，魯以少勝多，以弱勝強(qiáng)，成為歷史上十分有名的一次戰(zhàn)爭。著名的“曹劌論戰(zhàn)”就發(fā)生在這次戰(zhàn)事之前。曹劌說：魯莊公的“衣食所安，弗敢專也，必以分人”只是“小惠”；“犧牲玉帛，弗敢加也，必以信”只是“小信”，都不足以讓老百姓為其死戰(zhàn)。最后，魯莊公說到，自己遇到“小大之獄，雖不能察，必以情”，曹劌這才首肯，說：“忠之屬也，可以一戰(zhàn)。”^注257“必以情”，《國語·魯語上》作“必以情斷之”，可見是“原情定罪”之意。這說明，以情斷獄才能取得民心，使老百姓在戰(zhàn)爭中赴湯蹈火去爭取勝利。什么叫“忠”？《左傳》中有個解釋：“上思利民，忠也。”^注258《國語·魯語上》還說，斷獄以情是魯國統(tǒng)治者“中心圖民”、“利民”的表現(xiàn)。這樣，就把原情定罪與當(dāng)時的重民思潮結(jié)合了起來。

民本主義與功利主義原本是不相矛盾的。君主取悅民心是為的動員人民為自己死戰(zhàn)，“利民”還是為了利君。但把原情定罪與民本主義相聯(lián)系，畢竟是當(dāng)時刑事司法原則的一大發(fā)展。

從民本主義的價值角度來看叔向反對“鄭刑書”信中的“民知有辟，則不忌于上”，以及孔子譏評“晉刑鼎”時說的“民在鼎矣，何以尊貴”等話，可以進(jìn)一步探知他們反對刑書、刑鼎的用心。在叔向、孔子看來，量刑一旦機(jī)械地法定化，統(tǒng)治者就不好“以情斷”而博得民心，人民也就不會敬畏他們，為他們?nèi)ニ离y，這便動搖了國本。所以，圍繞刑書、刑鼎的兩場爭論，除了是否堅持禮法之治之外，確也存在著罪刑法定與非法定的分歧。

然而，罪刑關(guān)系的法定化已是當(dāng)時的一股潮流，誰也阻擋不了。發(fā)展到秦律，就連盜采不值一文錢的桑葉的行為，也要判處30天苦役，^注259而不問是初犯、重犯，也不問有無悔改表示。同時，秦律嚴(yán)格規(guī)定了法律的司法責(zé)任，對不依律斷罪的司法官要追究刑事責(zé)任。為此，秦律中設(shè)有“失刑罪”、“不直罪”、“縱囚罪”等^注260。“失刑罪”，旨在懲罰由于非故意錯判案件的司法官吏。對故意出入人罪，不依律科刑的司法官吏則以“不直罪”懲處。秦簡《法律答問》記載有一案例：士伍甲盜竊，如果在捕獲時即估價其贓物，值660錢，但吏當(dāng)時未作估價，到審訊時才估，認(rèn)為贓物僅值110錢，甲只被判處耐刑。問甲和吏應(yīng)如何論處？有關(guān)方面的回答是：甲應(yīng)黥為城旦；吏以“失刑罪”論處；若吏系故意這樣做的，則以“不直罪”處刑。^注261可見，“不直罪”的處刑要重于“失刑罪”。據(jù)《史記·秦始皇本紀(jì)》記載，秦始皇三十四年（公元前213年）曾“適治獄吏不直者筑長城及南越地”。將“不直者”罰筑長城的苦役或流放去南越地方做苦役，都是很重的刑罰。所謂“縱囚罪”，指故意包庇、開脫犯罪的行為。其懲罰又重于“不直罪”。總之，“失刑罪”、“不直罪”、“縱囚罪”的設(shè)置，具有保障法定刑原則的立法意義。

這里所謂的秦律的罪刑法定主義，是僅僅從其各級司法官吏在判刑時必須遵循律條這樣一個微觀的角度來說的。如若就其法制和司法制度的整體而論，則仍然是皇帝個人意志的罪刑擅斷。公元前228年，秦軍攻取趙都邯鄲，秦始皇即將其“生趙時母家有仇怨”者，“皆坑之”；公元前212年，將儒生所謂“犯禁者460余人皆坑之咸陽”；第二年，有人在剛墜落的隕石上刻了“始皇帝死而地分”七字，秦始皇“盡取石旁居人誅之”^注262。凡此種種，完全是妄加誅殺，哪有一點(diǎn)點(diǎn)法定刑主義的影子？！但有秦一代，在基層司法官吏這一層次上，占主導(dǎo)地位的量刑原則還是實(shí)行法定主義的，以至于達(dá)到了機(jī)械的客觀歸罪的地步。

漢承秦制。在量刑上，要求司法官吏嚴(yán)格以律斷罪，采取法定刑主義。漢高祖劉邦曾下令：

“獄之疑者，吏或不敢決，……自今以來，縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官。二千石官以其罪名當(dāng)報之，所不能決者，皆移廷尉。廷尉亦當(dāng)報之。廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，傅（附）所當(dāng)比律令以聞。”^注263

但正如古人所說，律條所定有限，而犯罪之情偽無端。機(jī)械的客觀歸罪式的法定刑主義完全摒棄了對罪犯主觀要件的審察，這在刑罰學(xué)理上也是不科學(xué)的。由于秦王朝的短命而亡，漢人反思其教訓(xùn)，也把放棄“哀敬折獄”作為一條。于是，又有了“議事以制”、“原情定罪”的傳統(tǒng)的復(fù)興。

漢代的“原情定罪”，亦稱“原心論罪”、“論心定罪”等，是“《春秋》決獄”或“經(jīng)義折獄”的一項基本原則。其實(shí)質(zhì)，是強(qiáng)調(diào)在斷獄中必須追究犯罪的主觀動機(jī)。對“《春秋》決獄”和“原情定罪”的評價，學(xué)術(shù)界有不同的意見。本節(jié)限于主題，且放過不提^注264。這里只就“議事以制”、“原情定罪”的本身的變化發(fā)展作些梳理。

漢代將“原情定罪”與“《春秋》決獄”相聯(lián)系，使“議事以制”有了新的方式，通過司法儒家化而在整體上推進(jìn)了法律的儒家化。然而，凡事久則生弊。《春秋》經(jīng)義隱晦不顯，難以確切理解。加上注經(jīng)家們各有家法，各為章句，陳陳相因，致歧義頗多。因此，一般的官吏很難掌握其中的所謂“微言大義”。這就使“原情”的結(jié)果反而便于官吏高下在手，任意出入人罪，在司法實(shí)踐中造成極壞的任心裁量的流弊。這樣，“原情定罪”就必然走向自己的反面。這是其一。

其二，漢儒在理論上也過分片面地強(qiáng)調(diào)了“原情定罪”原則中追究犯罪的主觀動機(jī)的一面。如，《鹽鐵論》中竟說，所謂的“論心定罪”，就是“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”。^注265意思是：對于違法犯罪的行為，只要其主觀動機(jī)是“善”明，可以免于懲罰；而并非違法的行為，只要其主觀動機(jī)是“惡”的，就應(yīng)予嚴(yán)懲。這就完全不顧法律和犯罪的客觀事實(shí)了。于是，“論心”變成了“誅心”，非法定刑主義被推到了主觀歸罪的極端。

其三，“議事以制”、“原情定罪”在司法實(shí)踐中實(shí)際上具有相似于“法官造法”的意義。即司法官可以根據(jù)儒家經(jīng)義中所含有的法價值、法意識，對現(xiàn)行法某些法律條款和原則（中國古代稱“常刑”）進(jìn)行變通性解釋、類推、重新確認(rèn)等，從而對具體案件做出具體判決，而這些判決也許在以后的司法實(shí)踐中有著參照作用。王充說：“故賊加增，過誤減損，一獄吏所能定，賢者見之不疑矣。”^注266便是指的這種情況。在“議事以制”的司法制度中，賦予司法官以較大的非法定的自由裁量權(quán)。這是先秦社會政治生活中原始氏族民主遺存的表現(xiàn)之一。先秦時代，中央集權(quán)制尚未形成，王權(quán)還不是那么極端化，原始民主遺風(fēng)尚有一定生存空間。秦漢以后，中央集權(quán)制度愈演愈烈，君主專制惡性發(fā)展，原始氏族民主越來越退出現(xiàn)實(shí)政治生活，相應(yīng)地，司法官吏的自由裁量權(quán)急劇衰退，刑法理論上也越來越強(qiáng)調(diào)司法官層面的罪刑法定，嚴(yán)格要求官吏辦案只許以律文為限，不得有所變通，以保障司法大權(quán)集于中央，集于君主一身。所以，漢代的“《春秋》折獄”、“原心論罪”只能是當(dāng)時定儒學(xué)于一尊和以亡秦為鑒、矯秦之失的一種時代現(xiàn)象。中央集權(quán)和君主專制政治制度的本質(zhì)決定，這種漫無邊際的“原情定罪”制度是不可能長期存在下去的。

3．《晉書·刑法志》：罪刑法定主義與非法定主義相結(jié)合的理論成果

《晉書·刑法志》輯錄了張斐、裴頠、劉頌、熊遠(yuǎn)等人有關(guān)罪刑關(guān)系原則的言論，可以說是集前代有關(guān)罪刑原則的主張和司法實(shí)踐之大成，在理論上作了較為透徹的表述。

晉武帝泰始四年（公元268年），頒行《泰始律》，明法緣張斐注律，提出了一個適用法律的原則：

“王政布于上，諸侯奉于下，禮樂撫于中．”^注267

“論罪者務(wù)本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，然后乃可以正刑。……夫理者，精玄之妙，不可以一方行也：律者，幽理之奧，不可以一體守也。或計過以配罪，或化略以循常，或隨事以盡情，或趣舍以從時，或推重以立防，或引輕而就下。公私廢避之宜，除削重輕之變，皆所以臨時觀釁，使用法執(zhí)詮者幽于未制之中，采其根牙之微，致之于機(jī)格之上，稱輕重于豪銖，考輩類于參伍，然后乃可以理直刑正。”^注268

晉惠帝時的尚書裴頠也有著同樣的主張。一方面，他認(rèn)為，“天下之事多途，非一司之所管；中才之情易擾，賴恒制而后定。……準(zhǔn)局既立，各掌其務(wù)，刑賞相稱，輕重?zé)o二，故下聽有常，群吏安業(yè)也。……刑罰所加，各有常刑。”^注269這是強(qiáng)調(diào)斷罪應(yīng)遵循統(tǒng)一的“恒制”、“準(zhǔn)局”，官吏定罪量刑應(yīng)“有常”，做到“刑賞相稱，輕重?zé)o二”，即依法判刑。但另一方面，他又指出，“刑書之文有限，而舛違之故無方，故有臨時議處之制，誠不能皆得循常也。”^注270這又是承認(rèn)定罪應(yīng)“議事以制”。

張斐和裴頠的主張，簡言之，是在司法中將法定刑與非法定刑結(jié)合運(yùn)用。但他們沒有說明怎樣實(shí)現(xiàn)這種結(jié)合，哪一級官吏必須嚴(yán)守法定刑，哪一級官吏可以搞非法定刑。這些問題是劉頌解決的。

劉頌在晉武帝時為廷尉，晉惠帝朝升任三公尚書，對刑名律學(xué)有獨(dú)到的研究和見解。

首先，他劃清了立法與司法的界限：

“看人設(shè)教，制法之謂也。又曰‘隨時之宜’，當(dāng)務(wù)之謂也。然則看人隨時，在大量也，而制其法。法軌既定則行之，行之信如四時，執(zhí)之堅如金石，群吏豈得在成制之內(nèi)，復(fù)稱隨時之宜，傍引看人設(shè)教，以亂政典哉！”^注271

這就是說，“看人設(shè)教”、“隨時之宜”是個立法問題。“群吏”必須在“成制”之內(nèi)，“行之信如四時，執(zhí)之堅如金石”，嚴(yán)格以法定刑判罪，不得擅行“議事以制”。這樣就把立法權(quán)與執(zhí)法的權(quán)限劃分清楚了。

其次，在執(zhí)法方面，劉頌分出了三個層次：

“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權(quán)斷。……使主者守文，死生以之，不敢錯思于成制之外，以差輕重，則法恒全。事無正據(jù)，名例不及，大臣論當(dāng)，以釋不滯，則事無閡。至如非常之?dāng)啵龇ㄙp罰；若漢祖戮楚臣之私己，封趙氏之無功，唯人主專之，非奉職之臣所得擬議。”^注272

鑒于漢代形成的各級司法官吏都可以“議事以制”、“原情定罪”的流弊尚存，所以劉頌再三強(qiáng)調(diào)法吏必須以法定罪量刑：

“又，律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論。……如律之文，守法之官，唯當(dāng)奉用律令。……今限法曹郎令史，意有不同為駁，唯得論釋法律，以正所斷，不得援求諸外，論隨時之宜，以明法官守局之分。”^注273

劉頌的奏疏被晉惠帝批給大臣們討論，得到了相當(dāng)?shù)馁澩Ｊ讨小⑻住⑷昴贤跛抉R亮上奏說：“故觀人設(shè)教，在上之舉；守文直法，臣吏之節(jié)也。”^注274至此，法吏必須據(jù)律文斷罪，實(shí)行嚴(yán)格的法定刑主義，在司法制度中基本上被確立起來，隋唐以后沒有根本的變動。這是晉代律學(xué)集前代司法理論和實(shí)踐成果而做出的一大貢獻(xiàn)。

至于“大臣釋滯”又當(dāng)以什么為據(jù)？劉頌沒有明確論述。直到晉室衣冠南渡以后，主簿熊遠(yuǎn)上奏認(rèn)為，“諸立議者皆當(dāng)引律令經(jīng)傳”。他說：

“凡為駁議者，若違律令節(jié)度，當(dāng)合經(jīng)傳及前比故事，不得任情以破成法。愚謂宜令錄事更立條制，諸立議者皆當(dāng)引律令經(jīng)傳，不得直以情言，無所依準(zhǔn)，以虧舊典也。若開塞隨宜，權(quán)道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜專用。主者唯當(dāng)徽文據(jù)法，以事為斷耳。”^注275

熊遠(yuǎn)的這番議論，除了再度申明“主者守文”、“人主權(quán)斷”以外，就是指出，大臣“駁議”、“立議”應(yīng)以“律令經(jīng)傳”為準(zhǔn)，如果連“律令節(jié)度”也需突破，那就“當(dāng)合經(jīng)傳及前比故事”。熊遠(yuǎn)實(shí)際上重申了漢以來的“經(jīng)義折獄”、“《春秋》決獄”，只是大大限定了它的適用范圍，僅成為解決律令所不及的“立議”、“駁議”的一種依據(jù)。這在法思想、法意識、法觀念上，仍然是儒家經(jīng)傳高于律令的法價值觀。

至此，中國古代司法中罪刑關(guān)系的理論格局基本定型：法吏、中下級官員“守文據(jù)法”，在這個層次上，罪刑是法定主義的；大臣、高級官員以“經(jīng)傳”“原情定罪”、“議事以制”，在這個層次上，罪刑是非法定主義的；君主可以“權(quán)道制物”，作最后裁斷，在這個層次上，罪刑是擅斷主義的。

過去的一些法史論著，將罪刑非法定主義等同于罪刑擅斷主義，認(rèn)為二者是不分的，又進(jìn)而認(rèn)為，“議事以制”就是罪刑擅斷主義，并依此斷言儒家“主張罪刑擅斷主義”。其實(shí)，從學(xué)理上言，罪刑非法定主義與罪刑擅斷主義不是一回事。在中國古代司法史上，非法定刑表現(xiàn)為以經(jīng)義“原情定罪”、類推定罪等，不見得就是個人意志擅斷，罪刑擅斷權(quán)只屬于君主。從司法實(shí)踐上說，“引經(jīng)決獄”、“原情定罪”或可以流為罪刑擅斷，但不等于其本身就是擅斷主義的。

論者還有一說，以為隋唐以后，儒家立法沛然已成規(guī)模，“經(jīng)義折獄”、“原情定罪”漸漸退出歷史舞臺。其實(shí)，隋律、唐律，固然已把儒家倫理精神援為立法宗旨，諸多經(jīng)義原則被直接定為法條，因此再不必有如漢代那樣廣泛的“經(jīng)義折獄”的需要，但諸如八議、上請、留養(yǎng)、復(fù)仇等等制度中，都還需要“原情”，以經(jīng)義來“原情定罪”的原則只是改變了方式，限定了范圍，遠(yuǎn)不是銷聲匿跡了。宋司馬光議阿云獄云：

“夫執(zhí)條據(jù)例者，有司之職也；原情制義者，君相之事也。分爭辨訟，非禮不決。禮之所去，刑之所取也。”^注276

總之，在中國古代的罪刑關(guān)系理論方面，不存在占主導(dǎo)地位的罪刑法定主義或非法定主義，而是法定刑主義與非法定刑主義的結(jié)合和互補(bǔ)。

如果說，秦代要求司法官吏絕對地實(shí)行罪刑法定主義原則是對先秦“議事以制”的否定，漢代興盛一時的“《春秋》折獄”、“原心論罪”則是對秦代官吏斷獄中的罪刑法定主義的再否定，是“議事以制”式的非法定刑主義的復(fù)活，那么，同時由漢代開始的禮法復(fù)興進(jìn)程中所包括的罪刑法定與非法定的相輔相成，至?xí)x代形成法吏嚴(yán)守律文、大臣“議事以制”、君主最后“權(quán)斷”的司法理論和制度，則是對先秦至秦漢兩種相反相成的罪刑原則的高度綜合，是否定之否定階段。于是，“議事以制”、“原情定罪”原則被君主政治制度所改造，這種古老的斷獄原則和傳統(tǒng)不是被摒棄，而是被吸收，被轉(zhuǎn)化，被涵攝在新的原則和制度之內(nèi)。成熟的、定刑的中國古代罪刑制度和原則是法定主義和非法定主義的結(jié)合，它是禮法傳統(tǒng)的表現(xiàn)，或者說，是禮法制度的產(chǎn)物。

以撰寫七大卷《中國科技史》巨著聞名于世的李約瑟博士，對中國古老的撲朔迷離的禮法文化也有著獨(dú)具慧眼的見解。在《四海之內(nèi)》一書中，他寫道：

“中國人有一種深刻的信念，認(rèn)為任何案件必須根據(jù)它的具體情況進(jìn)行裁決，也就是說，就事論事。”^注277

這是對“議事以制”、“原情定罪”制度和原則的恰當(dāng)?shù)奈幕瘜W(xué)詮釋，也是對中華法系特點(diǎn)的一個宏觀而又準(zhǔn)確的把握。的確，若從幾大世界性法系的比較法方法論上來談中華法系的特點(diǎn)，完全可以舍去它如何罪刑法定又如何非法定以及兩者如何結(jié)合等等細(xì)節(jié)，那么，作為中華法系在罪刑關(guān)系方面的特點(diǎn)，就是“議事以制”、“原情定罪”，或“就事論事”了。4．儒家思想家們的態(tài)度

法定刑與非法定刑的結(jié)合，以法斷與以情斷的兼用，實(shí)在也是先秦儒家法思想體系所固有的。

孔子“據(jù)法聽訟，無有所阿”^注278，贊美“直道”執(zhí)法。這是他主張罪刑法定、以法斷罪的一方面。另一方面，《論語》又有“如得其情，則哀矜而勿喜”^注279的記載。“哀矜勿喜”即是“哀矜折獄”之意，傾向于非法定刑的主張。

孟子說：“徒善不足以為政，徒法不能以自行。”^注280“徒法”不行，就是說要得人，以善心為政，包括“哀敬折獄”在內(nèi)；“徒善”不足，即是說要遵法，以法為政，包括據(jù)法斷罪在內(nèi)。所以孟子的“徒善”與“徒法”均不足以為政，須“善”與“法”二者兼得的主張，原含有以法斷與以情斷兼顧的意思。

把罪刑法定與非法定相結(jié)合的理論表述得最明白清楚的應(yīng)推荀子。

荀子所論之法是“禮法”。他將禮法的結(jié)構(gòu)分為若干層次：禮法的精神、原理、原則，他稱為“禮義”或“法義”；禮法的條文，叫作“法數(shù)”；還有一層次是“類”，指類推的原則以及法例和案例。與之相應(yīng)，荀子提出了“君制變”、“臣謹(jǐn)修”^注281和大儒“統(tǒng)類”^注282的禮法適用原則。

所謂“君制變”，就是由君主“起禮義”而“制法度”，掌握法律的制定變革權(quán)。荀子主張“隆一而治”^注283，認(rèn)為“權(quán)出一者強(qiáng)”^注284，已包含了君主獨(dú)掌立法、司法大權(quán)，可以罪刑擅斷的意思。

“臣謹(jǐn)修”，意即臣下百官應(yīng)以謹(jǐn)慎地遵守法律條文為職責(zé)。他說，官吏應(yīng)當(dāng)“循法則、度量、刑辟、圖籍；不知其義，謹(jǐn)守其數(shù)，慎不敢損益也。”^注285即必須嚴(yán)格地按“法數(shù)”辦事，依法定刑判罪，不準(zhǔn)搞“議事以制”，有所損益。

凡是法律條文所不及的案件，或疑難案件等，則通過“舉統(tǒng)類”解決。但不是所有官吏都可以“知類”、“統(tǒng)類”的，只有“大儒”，以及由“大儒”充任的“三公”這樣的大臣才能掌握“禮義”、“法義”，“舉統(tǒng)類”而應(yīng)變。“舉統(tǒng)類”的方法，若從立法意義上說，與大法官造法有相似之處；若從罪刑關(guān)系原則上言，則明顯具有非法定刑的傾向。

因此，荀子的“君制變”、“臣謹(jǐn)修”、大儒“統(tǒng)類”正是一種君主權(quán)斷，官吏守文、大臣釋滯的理論。荀子早在戰(zhàn)國末期就已揭示了中國古代社會在刑事司法中實(shí)行法定刑主義與非法定刑主義相結(jié)合的理論方向。可惜這種理論的法制化和付諸實(shí)踐卻經(jīng)過了漫長的歲月和曲折的過程。