一、 人治與法治——一條虛構的儒法斗爭主線
“儒家主人治”、“法家主法治”，并由此而衍生出“儒家人治與法家法治的對立”論，是對先秦儒法兩家法思想的研究和評價中一種影響頗大、流傳極廣的觀點和方法。前些年，有的著述還把這種“對立論”描述為中國法律思想史的發展主線。然而，這卻是一條虛構的、實際上并不存在的主線。
1．“儒家人治、法家法治對立論”的由來
人治、法治并不是中國法律史的固有概念。中國法律史上，儒家有“為政在人”、“治人”等說法，但它們不等于人治；法家有“以法治國”、“垂法而治”等提法，但它們也不同于法治。人治與法治，作為一對政治學和法學范疇，是隨著近代的“西學東漸”之風，由我國向西洋和東洋尋求真理的志士仁人引進的。最先將人治和法治作為一種法學價值觀和方法論來評價先秦儒法兩家的政治法律思想的，要推梁啟超。1922年，梁氏為北京政法專門學校講授“先秦政治思想史”，寫下了一本講義注72，將先秦道、儒、墨、法四家政治法律學說分別冠名之為“無治主義”、“人治主義”、“新天治主義”、“法治主義”。他論儒家道：
“儒家：謂社會由人類同情心所結合，而同情心以各人本身最近之環圈為出發點，順差（等）以漸推及遠。故欲建設倫理的政治，以各人分內的互讓及協作，使同情心于可能的范圍內盡量發展，求相對的自由與相對的平等之實現及調和。又以為良好的政治，須建設于良好的民眾基礎之上。而民眾之本質要從物質精神兩方面不斷的保育，方能向上，故結果殆將政治與教育同視，而于經濟上之分配亦甚注意。吾名之曰‘人治主義’或‘德治主義’或‘禮治主義’。”注73
接著又論法家云：
“法家：其思想以‘唯物觀’為出發點，常注意當時此地之環境，又深信政府萬能，而不承認人類個性之神圣。其政治論主張嚴格的干涉。但干涉須以客觀的‘物準’為工具，而不容主治者以心為高下。人民惟于法律容許之范圍內得有自由與平等。吾名之曰‘物治主義’或‘法治主義’。”注74
“……當時所謂法家者流中，尚有兩派與法治主義極易相混而實大不同者，一曰‘術治主義’，二曰‘勢治主義’。”注75
這以后，“人治法治對立論”幾乎成為研究先秦儒法兩家法律觀的一種思維方法定勢，一些重要的法律史著作概莫能外。如：
吳經熊的《法律哲學研究》（1933年）宣稱：“法治思想是對于前章（指儒家禮治時期——引者注）所述人治思想底一個大反動。”注76
陳顧遠的《中國法制史》（1934年）指出儒家“輕法治”、“主人治”后，又說：儒家“人治之極端，終不外賢人政治之意味”。注77
楊鴻烈的《中國法律思想史》（1936年）說：“孔子雖不破壞法治，卻不滿足于法治”，荀子則“推尊儒家一派相傳的人治而輕視法治”。注78
丘漢平的《先秦法律思想》（1941年）寫道：“法治主義乃戰國末季最流行的學說。實行此主義最早的有子產、管仲、商鞅等人，而昌明此主義最先的要算慎到了。……韓非……詳述法治主義之優點。”儒家的“人治主義是主張‘以身作則’的，故當局者須自己格守禮教規律”。注79
瞿同祖的《中國法律與中國社會》（1947年）說：“儒家既堅信人心的善惡是決定于教化的，同時又堅信這種教化，只是在位者一二人潛移默化之功，其人格有絕大的感召力，所以從德治主義又衍而為人治主義。”“法家則完全與儒家立于相反的立場，……根本反對有治人無治法，人存政存，人亡政亡的辦法。”注80
自“文革”結束恢復高校法學教學以來，我國法律史研究取得了豐碩成果，但“人治法治對立論”卻沿襲未改。試舉一些近年出版著作為例：
《中國古代政治思想史》：“孔丘特別強調統治者‘以身作則’，孔丘是主張‘人治’的。”注81
《中國法律思想史》的《孔丘》一節中說：“他在提倡‘禮治’與‘德治’的同時，還提出了‘舉賢才’的主張。……后人把這種主張叫作‘賢人政治’或‘人治’。”該書的《孟柯》和《荀況》兩節中，也分別辟有“‘惟仁者宜在高位’的‘人治論’”和“‘有治人，無治法’的‘人治’思想”這樣的專題。在《韓非》這一節中，說韓非“提出了一套更完整的實行‘法治’的方針”，“反對儒家所主張的‘人治’”。注82
《法治與人治問題討論集》中，也有一些文章這樣寫道：“我國春秋戰國時期確實存在過儒家主張‘人治’，法家主張‘法治’的爭論。”“孔、孟、荀都不是主張法治的，也不是主張人治與法治相結合的，而主張人治的。他們都把國家的興亡治亂，系于國君是否賢明。”注83
可見，就以“人治法治對立論”來評述先秦儒法兩家法律觀而言，從1920年代以來幾乎沒有什么變化。但是，這種說法本身存在著不可克服的困難：概念不明確，它的持論者之間互不一致，破綻太多。
照梁啟超的說法，“儒家所謂人治主義者，絕非僅持一二圣賢在位以為治，而實欲將政治植基于‘全民’之上。”注84儒家的“人治”是“以‘多數人治’易‘少數人治’，如近世所謂‘德漠克拉西’，以民眾為政治骨干”。而法家“不問其人之為何等”，“以物為法”，“是故法治主義者，其實物治主義也”。注85他甚至認為，“法家之論治也，頗有似今日軍閥反對民治主義者之所云。”注86在梁啟超看來，儒家的“人治”就是民主政治，法家的“法治”就是反民主政治、軍閥獨裁政治。但他又認為，“法家根本精神在認法律為絕對的神圣，不許政府行動軼法律范圍以外。……就此論點，可謂與近代所謂君主立憲政體者精神一致。”注87
梁氏的《先秦政治思想史》原是講演稿。他的這種理解以及理解上的自相矛盾，未嘗不是出于批判君主專制和鼓吹君主立憲的政治需要，所以不得不削足適履。從學理上言，則完全是對西方民主和法治學說的簡單附會，是非歷史主義的。后人以梁氏的立論為基點，也就不能不造成概念上的混亂。
有人說，儒家主張“賢人政治”，所以是“人治”。循此觀點，不是照樣可以把法家稱作“人治”嗎？因為法家雖然竭力詆毀儒家心目中的堯舜文武周公一類“圣人”、“賢人”，反對儒家“法先王”，卻主張應由“新圣”、“明君”、“智術之士”、“能法之士”來治理國家。在這個問題上，儒法兩家的分歧主要是“賢”與“圣”的標準不同。誠然，法家認為治國不必等待堯舜那樣的圣賢出世，只要有“中主”循法操術持勢就可以了。但是，這樣的“中主”，不正是法家標榜的“新圣”、“明君”嗎？
有人又說，儒家講“以身作則”，就是“人治”。其實，“以身作則”含有要求為政者帶頭守法的意思。商鞅不是說“法之不行，自上犯之”注88嗎？儒家提倡“以身作則”，所要糾正的正是這種“自上犯之”的破壞法制現象。因此，“以身作則”實在是法治的一個重要特征，而不是什么“人治”。
“對立論”對人治和法治的解釋莫衷一是，令人無所適從，這本身也就說明以“人治法治對立論”的模式來評述先秦儒法兩家的法律觀，是值得商榷的。
2．“對立論”不能成立的理由
要說明這個問題，首先要從西方政治法律學說的本來意義上弄清人治和法治這兩個概念。
最早提出人治和法治概念的，是公元前四世紀的古希臘思想家。亞里士多德則是熱烈崇尚法治的大師，我們可以從他那里獲得這兩個概念的原始意義。
亞里士多德明確指出：“法治應當優于一人之治。”注89“一人之治”，也即“一個人來統治”，就是所謂的人治。他反對人治，說：
“讓一個人來統治，這就在政治中混入了獸性的因素。”注90
什么是法治呢？他下了一個界說：
“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”注91
亞里士多德指出：“人民可以服從良法也可以服從惡法。”“惡法”本身就同法治精神背道而馳，所以，“服從惡法”不能稱為法治。可見，在亞里士多德的法治觀中，制訂“良法”是法治的先決條件。他的法治的另一個含義是要求全社會“普遍的服從”：
“邦國雖有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能實現法治。”注92
論者往往把法家的守法思想等同于亞里士多德的“普遍的服從”，因而稱之為“法治”，并引《管子》書的“君臣上下貴賤皆從法”為佐證。《管子·任法》篇中這段話的全文是：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。君臣上下貴賤皆從法。”注93這里講的君主“從法”，是指君主有權“生法”。法家主張君主“垂法而治”、“以法治國”等，都是強調君主要用法律來治國、治臣、治民、治別人，并不涉及君主本人守不守法的問題。把它們說成法治，是望文生義了。實際上，法家是將君主置于法律之上的，只講臣民應無條件地服從君主之法，所以韓非子說：“盡力守法，專心于事主者為忠臣。”注94
不僅如此，法家思想與亞里士多德的法治觀還是對立的。亞里士多德將政體區分為君主政體、貴族政體和共和政體三種基本形式。他不贊成貴族政體，更反對君主政體。君主政體“以一人為治”，是人治，無法治可言。他的法治只是共和政體的治國原則和方法。所以，亞里士多德所謂的“良法”是共和政體之法。君主政體也有法，但只能是“惡法”。“惡法”，“非法”，服從“惡法”也不算法治。
法家根本沒有“良法”觀念，認為“法雖不善，猶愈于無法”注95。法家的宗旨是君主專制：“權者，君主所獨制也”注96，“權制獨斷于君則威”注97，“獨視者謂明，獨聽者謂聰。能獨斷者，故可以為天下主”注98，“王者獨行謂之王”注99。事實也正是如此，對韓非學說佩服得五體投地的秦始皇，雖有許多“法式”，但都為其一人制馭天下、役使臣民而立，也依其個人意志而改廢。他的“焚書坑儒”，他的賦役“三十倍于古”，有什么法律依據？沒有。他的意志就是法，實際上是無法無天。這種以君主獨裁專制為歸宿的法律觀，正是亞里士多德所批判和反對的“惡法”及“以一人為治”的人治。
在這個問題上，被視為人治論者的儒家倒比法家合理一些。孔子提出富民、利民、惠民、教民，譴責時君世主的“苛政”，說當時社會已經“上失其道”。孟子則大呼“民為貴，社稷次之，君為輕”注100。他們雖然也主張君主政治，但保留了某些原始氏族民主的成分，是以民為政治本位的君主主義。儒家提倡尊“先王之道”、“圣人之法”，主觀上還有實行“良法’的愿望。
因此，以亞里士多德的法治觀而論，儒家法家在法律觀上面的分歧不是什么人治與法治的對立。
法治成為一種比較完整系統的學說，是近代的事。西歐中世紀經歷了漫長的王權和神權相結合的專制統治，啟蒙思想家斥之為人治。他們用民主和法治為武器批判專制和“王權神授”。
孟德斯鳩在他著名的《論法的精神》一書中，吸取亞里士多德《政治學》的觀點，把國家政體區分為共和、君主和專制三種形式。他寫道：
“共和政體是全體人民或僅僅一部分人民握有最高權力的政體；君主政體是由單獨一個人執政，不過遵照固定和確立了的法律；專制政體既無法律又無規章，由單獨一個人按照一己的意志與反復無常的性情領導一切。”注101
他謳歌的共和政體實行三權分立的原則。在他看來，三權分立是法治的基礎。在孟德斯鳩的學說中，實行法治的共和政體同實行人治的君主政體和專制政體是對立的。
盧梭在建立民主和法治學說中享有重要地位。他強調法律面前人人平等是法治的一條重要原則，如果君主可以凌駕于法律之上，那就不存在法治了。他說：
“統治者是法律的臣仆，他的全部權力都建立于法律之上。……他若強調他人遵守法律，他自己就得更加嚴格地遵守法律。”注102
盧梭激烈地攻擊了君主專制制度。他寫道：
“不管一個國家的政體如何，如果在它管轄范圍內有一個人可以不遵守法律，所有其他的人就必然會受這個人的任意支配。”注103
盧梭的突出貢獻在于，他為法治建立了一個基點：“天賦人權”、“主權在民”。
在啟蒙思想家的學說中，我們找不到可以把君主專制同法治聯系在一起的紐帶。恰恰相反，法治與專制、君主獨尊、王位世襲格格不入。從他們關于法治的論述中，可以看到，法治有兩個根本特征或要素。其一，法治必須與民主制相聯系，而同君主專制水火不容。這是判斷人治與法治的前提。其二，法治須以根本法為國家權力的最高依據。而這種根本法所要確認的主要原則是“主權在民”，一切公民享有同樣的主權，在法律面前人人平等。
顯而易見，法家學說與近代意義上的法治毫無共同之處．從近代法治學說上來衡量法家之法，則完全是非法之法，不合法之法。法家以法和術為“帝王之具”注104，強化帝王的“單獨一個人執政”。法家正是啟蒙思想家們抨擊的人治論者。
法家思想中使人們最感痛快的莫過于“刑無等級”注105，“法不阿貴，繩不撓曲”注106，“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”注107的主張，總起來說是“信賞必罰”四個字。這在當時和后世確有一定的積極意義。不過，有積極意義是一回事，是不是法治是另一回事。在法家的這一主張中，首先，“信賞必罰”的主體，即操賞罰之行使權者是君主，“信賞必罰”不過是君主治吏役民的手段，或曰“南面之術”；其次，賞與罰相比，罰重于賞，罰多賞少，用商鞅的話說，叫作“刑九賞一”注108。他甚至認為，“善治者，刑不善而不賞善，故不刑而民善”注109，這更是主張不用賞而只用刑了；再次，所謂“不刑而民善”者，即是“以刑去刑”注110，而“以刑去刑”的要害在于輕罪重刑，使罪刑不相等，他們的邏輯是：“行刑，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑。”注111眾所周知，輕罪重罰本身就是反法治主義的。最后，“刑無等級”的主旨在于君主以重刑嚴懲威脅自己的大臣，保持和鞏固既得的獨尊地位。法家根本不承認人民的法律地位。韓非說：“君上之于民也，有難則用其死，安平則盡其力。”注112老百姓只是供君主役使的牲畜，而實現這種役使的手段是嚴刑重罰：“夫嚴刑者，民之所畏也；重罰者，民之所惡也。故圣人陳其所畏以禁其邪，設其所惡以防其奸。”注113在法家眼里，非但人民是如此，幫助君主“牧民”的群臣也是這樣：“群臣其言大而功小者則罰，……群臣其言小而功大者亦罰。”注114群臣只有代君受罰的義務：“事成則君收其功，規敗則臣任其罪。”注115結果便是“明君無為于上，群臣竦懼乎下”注116。因此，法家的“刑無等級”、“法不阿貴”等等，實為臣民必須俯首于君主，君主圣明，高高在上，凡觸犯君主法權者一概受罰處刑，它們是法家君主專制的重刑主義的有機組成部分。近代致力于譯介和比較西方法學的嚴復指出：
“若夫督責書所謂法者，直刑而已，所以驅迫束縛其臣民，而國君則超乎法之上，可以意用法易法，而不為法所拘。夫如是，雖有法，亦適成專制而已。”注117
這是的當之論。法家的“法治”，只是君主以刑為治，且是以重刑為治。其“刑無等級”、“法不阿貴”，不等于執法平等，只是大臣有犯照樣要受君主誅殺懲罰的意思，與近代法治主義的“法律面前人人平等”不可同日而語。后者首先是指公民在法律上享有權利和承擔義務的平等，然后才是執法的平等。所以，不從民主制和以根本法為權力依據的觀點出發，人治法治的界限是難以分清的。
綜上所述，法家的“以法治國”實非法治。“以法治國”，從語義上說，就是用法（實即刑罰）來治理國家。誰來“以法治國”？君主而已。君主是“以法治國”，以及以法治民、以法治吏、以法馭臣的權力主體。究法家之意，則為：君主獨擅權勢，藏術于胸中，用嚴刑重罰威懾、懲治官吏和人民。這就是韓非的法、勢、術結合的治國主張。
既然在亞里士多德的法治觀和近代啟蒙思想家的法治學說上，不能推導出儒法“人治法治對立論”，“對立論”就只得自立一些對立標準。這些標準，除上述的把“賢人政治”和“以身作則”說成“人治”外，常見的還有這樣兩條：
1．所謂奴隸主階級“主人治”和新興地主階級“主法治”的對立。春秋戰國時期各個學派的階級屬性，特別是孔孟代表哪個階級，至今是個聚訟紛紜的問題。“對立論”以一個不確定的前提來立論，本身就缺乏牢固的基礎。這姑且存而不論。就按“對立論”自己的觀點來說，荀子顯然是“人治主義”者，但荀子卻是沒有什么爭辯被“對立論”者譽為“新興地主階級思想家”。這就是說，“新興地主階級”也照樣可以主張“人治”。所以，把人治和法治說成階級對立，是不能成立的。
2.所謂“法治”主張公布成文法和“人治”反對公布成文法的對立。孔子反對鑄刑鼎是否就是反對公布成文法，也是一個可以進一步討論的問題注118。問題是，法治并不是非成文法之治不可，贊成不成文法不等于反對法治。亞里士多德曾說：“但積習所成的‘不成文法’比‘成文法’實際上還更有權威，所涉及的事情也更為重要；由此，對于一人之治可以這樣推想，這個人的智慮雖然可以比成文法為周詳，卻未必比所有不成文法還更廣博。”注119可見，亞里士多德的法治并不排除不成文法。“對立論”認為孔子是主張“禮治”的，法律史界多以為春秋時期的禮仍具有法的性質，有的學者直截了當地指出：禮是不成文法。而且被“對立論”判定為“人治”的孟子和荀子都沒有反對過公布成文法。既然如此，贊成或反對公布成文法就不能定為人治與法治的對立標準。
綜上所述，結論是：儒法“人治法治對立論”是不能成立的；以“對立論”作為研究和評價先秦儒法之爭不符合先秦思想史實際。
3．應當實事求是地研究和評價先秦儒法之爭
中外思想家基于各自不同的經濟、政治條件，文化傳統、民族心理、社會習俗，以及其他社會歷史因素，創立了不同形式的政治法律思想體系。借鑒國外政治法律思想史上的學說，有助于深入開展中國法律史的研究。但是，如果不顧中外政治法律思想在體系上的不同，尤其是法文化基因的相異性，把外國政治法律學說中的一些名詞、概念簡單地套用到中國來，甚至以西方法律史來改鑄中國法律史，那就會把本來可以搞清楚的問題弄得更加復雜，以致得出錯誤的結論。
當人治與法治這對概念剛剛引入時，我們的前輩學者就出現了兩種相反的情緒，得出了兩個相反的結論。一種因自己的祖先沒有提出法治思想而深深地自慚形穢，最后把人治說成是中國落后的根本原因，“中國之弱于歐美者，原因不止一端，而其相反之至大者，則曰中國人治，歐美法治。”注120一種則力圖把法治的發明權奪到自己的祖先手中，為中華文明添上新的桂冠。如梁啟超說：“法治者，治之極軌也，而通五洲萬國數千年間，其最初發明此法治主義以成一家之言者誰乎？則我國之管子也。”注121
當然，這兩種結論都是片面的。嘆希臘之完善而悲中華之不如，或借希臘之服飾美中華之古人，其實只是當時“言必稱希臘”的歐洲文化中心主義的兩種不同表現方式。中國法思想原本有自己固有的范疇、邏輯體系和發展規律，但它在上古并沒有與希臘式的城邦民主制相聯系，在近代不曾提出過“主權在民”的觀點。種豆結豆，種瓜結瓜，各有所長。我們沒有必要以希臘之是非為是非。
誠然，若按西方政治學說來分野，把儒家歸入“人治主義”也未嘗不可。但即使如此，儒家的人治也不在于“有治人，無治法”之類的幾句話，而是指其整個思想體系以君主主義為歸宿。然而，在君主主義問題上，法家猶甚于儒家。他們兩家都主張君主制，法家是君本位的君主專制主義者，儒家是民本位的君主主義者。不過，總而言之，他們都是君主制的維護者，而君主制的本性是人治而不是法治。若從這個意義上說，儒法兩家都是人治主義者，區別只是在程度上，法家表現為極端的君主專制之人治，儒家表現為相對的君主主義之人治。因此，儒法兩家在這一問題上的分歧不能歸結為“人治與法治的對立”。既然在法家思想中不存在如西方法學史上那種原型的法治主義理論，那么，以“人治與法治對立論”的法學價值觀和法學思維方式來研究和評價儒家法家的法思想就失去了意義。這種思維方式不適合先秦乃至整個中國古代史上政治思想和法思想發展的歷史實際。如果硬要照搬套用，那就會如前所述，只能造成法史研究上的混亂。
我們主張拋棄先秦儒法兩家法律觀研究中的“人治法治對立論”，決不是說儒法之間沒有矛盾和斗爭，而是認為它們的矛盾和斗爭不能用“人治法治對立論”來概括。我們還是從中國古代社會和古代法律思想的實際出發，從儒法兩家法律學說的實際出發，著重揭示它們在法思想體系上的差別，這對于建設中國政治思想史和法思想史的科學體系，以及歷史地、科學地評價儒法兩家的法思想，也許更為有益。