五

起訴書一共列舉了四條罪狀：第一條是“共同計劃或共謀”（Common Plan or Conspiracy）罪³⁹；第二條是破壞和平罪（Crimes Against Peace）；第三條是戰爭罪（War Crimes）；第四條是危害人類罪（Crimes Against Humanity）。以下不按列舉的順序，而按各自存在的法律爭議的大小依次介紹。

四條罪狀中，只有第三條的定義最為清晰，也最容易概括。在這條罪狀下，起訴書指控了18名被告，他們因實施了諸如虐待戰爭俘虜、進行屠殺、非出于軍事必要進行破壞等行為，而違反了戰爭法規或戰爭習慣⁴⁰。這一條只是簡單地吸收了《海牙陸戰法規則》⁴¹和《日內瓦公約》⁴²的一些條款規定，如禁止屠殺或虐待戰俘或海上人員，禁止侵犯平民和平民財產等。

第三條罪狀存在的問題是，誰受誰不受上述海牙和日內瓦規則的約束？還有，人們會批評說，一向是“勝者為王，敗者為寇”，戰敗者受到懲罰，而勝利者卻可以逃脫這些法則所規定的責任。然而，這些問題不在本書討論之列，我們只須一筆帶過。這條罪狀基本上是指控對戰爭法和戰爭習慣的侵犯，在這條罪狀指控下的18名被告，最終被認定無罪的只有赫斯和弗里切。

然而，在20世紀，“總體戰爭”（total war）和大規模的意識形態運動，⁴³已經大大地擴展了戰爭的范圍、形式和災難。根據諸如日內瓦或海牙公約的明文規定，第二次世界大戰的許多受害者可能無權要求給予保護。因為這些公約針對的仍是傳統戰爭，它們根本不是為毒氣室和核武器出現的時代準備的。很明顯，根據第三條罪狀，通過屠殺平民來恐嚇敵國政府和弄垮對方民心的那些人將逍遙法外，因為這些納粹迫害者和滅絕者并沒有違反大部分的戰爭法和戰爭習慣。然而，這個結論對于1945年的受納粹虐待的歐洲民眾來說絕對難以接受。

因此，為了回應20世紀的新現實，為了彌補和改革戰爭法規則的不足，起訴當局新創了第四條罪狀，即“危害人類罪”。這條罪狀針對的是在戰爭爆發以前，或在戰爭期間，對平民實施的屠殺、滅絕、奴役、放逐或其他非人道行為，或借口政治、種族或宗教的理由而犯的，屬于法庭有權受理的業已構成犯罪或與犯罪有關的迫害行為。這樣，如果宗教迫害與一項第三條罪狀規定的戰爭罪行連同進行（或者與下文即將討論的第一條和第二條罪狀所包括的行為連同進行），那么就要予以懲罰。

第四條罪狀“危害人類罪”是總體戰爭的邏輯結果，然而它又潛藏著禍根，引發了嚴重的法律爭議。通過使用“在戰爭爆發之前或在戰爭期間”的短語，起訴當局得以指控1939年前納粹德國境內發生的活動，以及在1938年捷克斯洛伐克和奧地利“和平”占領區內發生的活動。它因此使起訴戰前“戰犯”成為可能。但“利之所在，弊亦隨之”，危害人類罪的規定，一方面擴大了起訴范圍，彌補了第三條罪狀適用上的不足；另一方面也引起了激烈的批評。批評的焦點在于它違背現代刑法的罪刑法定原則：1933年、1939年，或者即使是1944年，還沒有法典或國際協議規定禁止宗教迫害和人口滅絕的行為。如果只考慮成文法，那么，這意味著，根據第四條罪狀對戰前和戰爭期間行為的指控，是當行為實施以后，再定性其為犯罪，并對之施以處罰的，這在起訴上是追溯既往（ex post facto）⁴⁴的運用。

第四條罪狀隱含的用心，在于起訴國家官員以及國家政策的制定者。根據第三條罪狀（戰爭罪），一個任性的軍官會因為槍殺人質或焚燒村莊而被指控；然而，這條罪狀卻不能觸及政府的領導層，或掌握著國家根本統治權的那些人。而實施大規模的驅逐或屠殺，只不過是下級執行了國家最高當局下達的命令。

然而，控告政策制定者和國家領導人，是個既重大又棘手的問題，它涉及國家主權問題，長期以來，外交家和國際律師們小心翼翼地繞開這個暗礁。然而，第四條罪狀（還有第一條和第二條）對此不再回避，其意圖很明確，就是要把上述那些人列入起訴范圍之內。因此，批評者們爭論道，無論對于控告對象還是指控的行為，第四條罪狀實際上是事后新設的法律。

紐倫堡的控方當局對此批評予以反駁，來維護第四條罪狀。他們指出，通過對政策的制定者和最高統治者的豁免來締造國際法，是殘暴的鬧劇。控告一個陸軍中尉槍殺幾個人質，卻豁免國家或政府的領導人——他們發布命令實施屠殺，制造了更大的罪行，然而，卻無須為此承擔責任，這顯然荒謬透頂。現代戰爭早已不是紳士式的競賽，而是沒有規則和限制的總體性和意識形態的斗爭。因此，只有對政府領導施加責任，這責任還必須由國際法的懲罰性的強制力作為后盾，才可能保證人類生活的和平。

他們還堅持認為，這一結論，不論對現代法還是對現代思想，都不是什么創新。法律，尤其是國際關系中的法律，并不僅僅出自條約和成文法，它也源于世界文明社會通用的習慣法和信念。到1945年，大量屠殺平民已經由此演變為一項國際罪行，同盟國曾經三令五申地警告軸心國的領袖，這些屠殺行為是犯罪，并將受到懲罰。國際公眾的良心已經確定它為罪行，因此，這里的創新只是程序性的，第四條罪狀并不是法律追溯既往的適用。

以上簡要的總結足以說明第四條罪狀的基本依據，沒必要再多費筆墨。紐倫堡法庭自己也沒有過深地鉆研這條罪狀的法律基礎。依據這條罪狀起訴了17名被告，只有赫斯和弗里切被判無罪。

起訴書列舉的第二條罪狀是“破壞和平罪”。這條罪狀至關重要，對它的描述也引人注意：

截至1945年5月8日，所有被告和其他多個人一起參與了侵略戰爭的策劃、準備、發動和進行，該戰爭同時也違反了國際條約、協定和保證。

第二條罪狀“破壞和平罪”，和第四條罪狀“危害人類罪”一樣，都是國際法中的一項創新。這條罪狀的用意比第四條更為明確，其矛頭直接指向國家最高當局，因為只有他們才有權部署和執行戰爭的決定。

第二條罪狀最獨特之處在于，它包含兩個并列的成分——“侵略戰爭”和“違反國際條約、協定和保證的戰爭”。通過這雙重限定，起訴書繞開了國際法上的一個麻煩，即國際法并沒有定義何謂“侵略戰爭”。紐倫堡審判始終面臨著如下進退兩難的選擇：要么試圖界定侵略戰爭，要么把“破壞和平罪”嚴格限制為對協議和條約的違反。軍事法庭大體上選擇了后一個方案，但這又不能完全解決錯綜復雜的法律問題。因為，國際條約是否包含或暗指著刑事制裁，這個難題依舊存在。也就是說，這些條約中是否詳細指定了刑事處罰，或宣布誰應該對侵略戰爭承擔刑事責任？而明明白白的答案是，沒有條約規定這樣的預備措施。其中原因不外乎以下二者：一則，在國際法上，條約的制定既復雜又充滿障礙；二則，條約的簽署者已經預見到，只有他們才最有可能違反條約，因而決不可能作繭自縛規定懲罰措施。因此，自我約束、自我犧牲的新精神不能期之于簽訂這些條約的政治家們。

然而，紐倫堡審判的奠基人、美國審判計劃的制訂者和《倫敦協定》的簽署者們，仍不承認第二條罪狀是一項純粹的創新。他們再次辯解道，國際法，和普通法一樣，根據人們的態度和習慣的變化而發展。1939年前，文明世界的人們已經確信，發動侵略戰爭是一項罪行，它不僅在道德上是邪惡的，而且也是實行最嚴厲的懲罰的正當根據。他們堅稱，雖然簽署的雙邊協議，如1939年的《蘇德互不侵犯協定》，沒有明文規定違反條約的處罰條款，或者甚至沒有以默示的形式暗含這些處罰的實際存在，但是，時代潮流卻要求超越具體協議的規定；從19世紀末開始直至現在，為了適應公眾輿論，一種正在形成中的法律運動，試圖通過《海牙規則》限制戰爭的嚴酷性，通過諸如《國際聯盟盟約》（1919）和《凱洛格—白里安公約》（1928）⁴⁵等協議試圖控制戰爭的爆發和擴展，后兩個協議都規定，放棄把戰爭作為國家政策的工具。另外，也達成了幾項區域協議，如1928年全美洲國家簽署的《哈瓦那協議》。哈瓦那協議雖然沒有定義侵略，但它宣布侵略戰爭是“反對人類的國際罪行”。

德國曾經遵守了以下協議：1926年它加入了國際聯盟，接受聯盟公約的約束，并于1928年簽署了《凱洛格—白里安公約》（盡管它于1933年退出了國際聯盟，也從未遵守過哈瓦那協議）。起訴當局請求法庭認定如下事實：德國并不僅僅簽署過、而后又違反了《國際聯盟盟約》和《凱洛格—白里安公約》，而且其領導人應該受到刑事懲罰，因為他們曾經參加過正處在發展趨勢中的國際協議，這些協議都隱含有侵略戰爭和違反條約的非法性。因此，當納粹分子秘密地撕毀蘇德協議，并于1941年對蘇聯發動大規模的侵略戰爭時，他們理應從國際協議的總體發展潮流中認識到，公共輿論和同盟國政府必然會把他們的行為定性為犯罪。

很顯然，這是一個復雜的、內容廣泛的論證。它請求法庭把一系列關于當代歷史和社會的主張合法化。法庭發現這項指控比第三條和第四條更為棘手。后來，圍繞第二條引發了漫長的爭論。根據這條罪狀指控了16名罪犯，最終的判決宣布其中4人無罪。

第二條罪狀盡管麻煩重重，但與第一條引發的爭議相比，卻相對簡單和直截了當。根據第一條罪狀，起訴當局指控了所有22名被告，控告他們參與共同計劃或共謀，以準備和實施第二、第三、第四條罪狀中所列舉的具體的罪行。起訴書的原文如下：

截至1945年5月8日，所有被告和其他多個人一起，作為領導者、組織者、發起者或同謀者，參與制定或執行共同的計劃或共謀，以實施或授權實施破壞和平罪、戰爭罪和危害人類罪……

“共謀”（或共同計劃），是英美法中一個古老而成熟的概念，⁴⁶ 這項罪行的關鍵特征是為實施某種犯罪行為而在二人或多個人之間達成的協議或協定。個人犯罪的證據在于證明被告故意地和自愿地參與計劃，以實施一項公認的罪行。同盟國提出的這項罪名旨在編織一張大網，將有可能逃脫其他指控的各種納粹組織的成員收納其中。⁴⁷

在現代英美法實踐中，人們日益普遍地認識到，共謀指控很容易被濫用，因為很難把握證據尺度，并且它還具有一種侵犯個人自由的危險傾向，即可被用來告發不得人心的意見和思想。這些潛在的危險，迫使英美的共謀法發展出一套異常精確的證據規則。即便如此，在共謀法已經長期確立的國家里，它仍然是個備受爭議的焦點。

在國際法領域，共謀罪的指控所冒的風險更大。首先，日內瓦公約和海牙公約并沒有涉及這種犯罪行為。⁴⁸在過去50年中，“每一項與國際人道主義法或者國際刑事法有關的國際條約都有意地避免使用共謀的概念和表達方式。”⁴⁹其次，包括歐洲大陸法系在內的許多法律體系，根本沒有共謀罪的規定，也沒有英美法中圍繞這一罪行而設的保障條款。在法國、德國、蘇聯，以及其僑民參加紐倫堡審判的其他歐洲大陸國家，法律雖明令禁止某些類型的犯罪集團或組織活動，卻沒有明文規定，可以指控任何形式的一人以上的犯罪活動的共謀行為。由于紐倫堡審判以四個盟國的共同行動為基礎，而其中兩國屬于大陸法系，所以，共謀罪就招致了巨大的爭議。麻煩還在于，至少德國被告就不熟悉共謀法律制度。

最終作為折衷，起訴書既規定了共謀，也規定了大陸法系法官比較熟悉的“共同計劃”，后者在大陸法系中被用來控告共同犯罪或者團體犯罪。但是添加的這一規定不能充分解決大陸律師面臨的難題，對于他們，新奇的是，在實質性的諸如虐待俘虜、肆意破壞財產，以及其他應予以指控和審判的一系列罪行之上，新增加了第二層面的犯罪，即為實施破壞和平罪、戰爭罪和危害人類罪而參與共同計劃或共謀。

由于沒有深入探究第一條罪狀運用中的細微問題，例如“其他多個人”這一術語的用法，“截止1945年5月8日”這一對共謀或共同計劃在日期上的模糊規定，第一條罪狀引發了重重麻煩。到頭來，第一條比審判的任何其他方面都更深更激烈地導致法庭意見不合，最終的判決說明了分歧的深刻程度：依第一條罪狀起訴的22名被告中，只有8人被宣告有罪，并且還都是基于第二條罪狀的規定，即“策劃”了侵略戰爭，換句話說，法庭除了把進行侵略戰爭的共謀算作犯罪之外，并沒有把其他共謀看成是特殊的罪行。⁵⁰

顯然，起訴書給法庭帶來了許多法律難題，并最終迫使它做出重大妥協。審判的法理基礎——《倫敦協定》，以及審判過程中發生的事件，也都讓八名法官費盡思量。因此，有必要回顧一下，同盟國政府是如何把這一系列可怕的問題呈現給法庭的？下文將大致追蹤第二次世界大戰期間有關戰犯政策的重大發展過程。