第三章 刑法的適用范圍

第一節 刑法適用范圍的概念

刑法的適用范圍也稱刑法的效力范圍，是指刑法在空間、時間上的羈束力。其中刑法的空間效力是指刑法在空間上對哪些人、哪些地域適用；刑法的時間效力是指刑法何時生效、失效以及對其生效前的行為是否有溯及力。

刑法效力問題是刑事法律和刑法理論中的一個重要問題，是事關維護國家主權，涉及罪與非罪、刑罰輕重的問題。一個國家的刑法在什么領域里適用，對哪些人適用，與維護國家主權有密切關系。半殖民地的舊中國，不僅外國租界地相當于“國中之國”，帝國主義國家享有治外法權，中國當局不能行使司法裁判權，而且在中國境內的帝國主義國家的國民，也享有種種特權，在刑法適用上反映了中國主權受侵害。刑法的時間效力范圍問題則涉及新法規定的犯罪和刑罰是否適用于此前的行為，某種行為是否構成犯罪及適用哪項法律規定的刑罰，這就涉及刑法的保障功能能否實現的問題。因此，刑法適用范圍歷來為刑法學界所重視，曾提出各種主張。各國刑法典對此有較為詳細的規定。尤其是當前國際交往密切，人員流動性大，國際性和跨國性犯罪增多。研究刑法適用范圍，確定刑法適用范圍的原則，顯得更為重要。

刑法在空間上適用范圍的原則，學術界有各種不同主張，各國刑法規定也不盡一致，概括起來主要有以下幾種：

1．屬地原則，亦稱屬地主義。主張不論犯罪人屬于何國國籍，只要在該國領域內犯罪，都適用其刑法。這一原則體現了維護國家主權，為絕大多數國家所采用。由于犯罪地有行為地與結果地之分，因而可分為行為地主義、結果地主義，或行為地兼結果地原則。

2．屬人原則，亦稱屬人主義。主張凡是本國公民，不論在其領域內或者領域外犯罪，均適用本國刑法。但由于這一原則與國家主權原則有沖突，因而幾乎沒有一個國家單純采用這一原則。

3．保護原則，亦稱保護主義。主張不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪發生在本國領域內還是領域外，只要侵害了本國或本國公民的利益，都適用本國刑法。現在許多國家刑法或刑事訴訟法對適用范圍的規定都有保護原則的體現，并且得到了國際法學界一些學者的贊同。但是，由于按這一原則適用在國外犯罪的本國人或外國人，涉及國與國之間的關系，實現這一原則有諸多困難與不便。

4．世界原則，亦稱普遍原則。主張不論犯罪人的國籍，不論犯罪地點在哪一個國家的領域內，逮捕地國家根據刑法有責任加以處罰。這一原則最初是歐亞地中海沿岸少數國家，如土耳其、意大利等國的傳統理論。但大多數國家對犯罪不加限制地實行普遍管轄持否定態度。隨著國際社會交往的發展，有些國際條約簽字國承擔普遍刑事管轄義務，但對沒有參與的國家則沒有約束力。我國全國人大常委會1987年6月23日通過決定，對于我國締結或參加的國際條約所規定的罪行，我國在承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權。

對于普遍管轄權的行使，一般認為應以不因此而導致犯罪人受兩次或兩次以上刑罰處罰為限。即一旦有管轄權的國家對犯罪人進行了刑事追究，則其他國家不得再以享有普遍管轄權為由對其進行刑事追究。

5．折中原則，亦稱折中主義。主張以屬地原則為基礎，有限制地兼采屬人原則、保護原則和普遍原則，當前大多數國家采取這一原則。

刑法在時間上的適用范圍，主要涉及刑法的生效、失效時間和對生效前的行為有無溯及力等問題。

關于刑法的生效時間，各國的做法大致有兩種，一是刑法自公布之日起生效，二是公布一段時間后生效。而刑法的失效時間，通常也有兩種情況，一是由立法機關明確宣布廢止，二是在新法生效后舊法自然失效。

刑法的溯及力問題在各國刑法的規定上或在刑法理論中，曾經有過各種不同的原則，歸納起來主要有以下幾種：

（1）從舊原則，即新法不具有追溯既往的效力。追究犯罪人的刑事責任，一律適用行為時的法律。

（2）從新原則，即新法具有溯及既往的效力，對新法生效前的行為，凡未經審判或者判決未確定的，都適用新法。

（3）從輕原則，即視新法與舊法哪個規定的處罰較輕（當然包括不認為犯罪的行為），擇輕適用。如果新法規定的較輕，則新法具有溯及既往的效力。

（4）從舊兼從輕原則。即新法原則上不具有追溯既往的效力，但新法規定處刑較輕時，則適用新法。

（5）從新兼從輕原則，即新法原則上具有追溯既往的效力，但舊法規定處刑較輕時，則適用舊法。

從表面上看，上述（4）、（5）與從輕原則無區別，但實際上如果新舊法在處刑上無變化，但在其他方面，如犯罪構成條件、累犯條件等，若有變化，是適用舊法或者適用新法，采取不同的原則，則是有區別的。有的刑法對于從輕原則作了更為廣泛的規定，即規定新舊法相比較，哪項法律對行為人最有利即適用哪項法律。有利與否，范圍較寬不只限于最主要的刑罰輕重問題，而其他方面，如責任能力條件變更、違法阻卻理由變更、時效變更等等，都涉及對犯罪人是否有利問題，采用從輕原則，均屬考慮根據。

當前世界各國刑法單純采取從新或從舊原則的國家甚少，許多國家都采取從舊兼從輕原則。

第二節 我國刑法的空間適用范圍

我國刑法的空間適用范圍包括對地域和對人適用范圍兩個方面：

一、對地域的適用范圍

地域適用范圍是指在哪些領域內適用。現行《刑法》第6條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。”“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”

這里有幾個基本概念問題，一是對領域的理解。所謂領域包括領陸、領水、領陸和領水的底土和領空。領陸包括邊界以內的陸地領土和島嶼；領水包括領海和內水；領空是領陸和領水的上空，只及空氣空間，不包括外層空間。領空的最高限度是一個迄今尚未解決的問題，一般都認為其極限由空氣空間與外層空間的分界來定。二是所謂“除法律有特別規定的以外”如何理解。所謂特別規定主要是指：（1）享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任問題，現行《刑法》第11條規定，對其刑事責任通過外交途徑解決。（2）民族自治地方的特別規定，即現行《刑法》第90條規定的“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行”。（3）刑法實施中，新制定的刑事法規另有特別規定。我國1997年修訂的刑法剛施行不久，短期內不會制定新單行刑事法規，但長時間內還有可能制定補充規定等，一旦有此種情況，那么這些新制定的刑事法規規定亦屬于特別規定之列。（4）根據香港特別行政區基本法，香港地區自1997年7月1日回歸祖國后，不適用我國刑法典，而仍沿用其過去的刑事法律。根據該基本法的規定，內地各級政府駐香港辦事機構人員及在香港的駐軍亦有義務遵守香港的法律。將來澳門回歸后的刑事法律適用問題與香港相同。三是在船舶或航空器內犯罪問題，按照現行《刑法》第6條第2款的規定，只要在我國船舶或者航空器內犯罪，無論是在航行過程中（包括在公海上和公海上空），或者停留在外國領域內，均受我國刑法管轄。按照國際慣例，這種情況通常稱其為“擬制領土”，過去也有人稱“浮動領土”。實際上并不屬于領土主權范圍，而是法律上的擬制。在我國船舶或航空器停留在外國領域內時，在我國航空器或船舶上發生犯罪問題，可能與外國法律規定有沖突，即兩國刑法均有管轄權，遇此情況則應協商解決。四是行為地與結果地問題，如前所述，各國刑法規定和刑法理論上有行為地主義、結果地主義或行為地兼結果地主義。我國現行《刑法》第6條第3款就是采取行為地兼結果地原則。犯罪行為與結果多數發生在同一地域內，但行為與結果分別發生于異國者，也不乏其例。我國刑法采取這一原則，有利于打擊犯罪，維護國家主權。

二、對人的適用范圍

刑法對人的適用，屬于刑法空間效力的一個方面，即在空間范圍內，刑法對哪些人適用。在總體上可以分為對本國人和對外國人適用兩種情況。

一般地講，本國公民在本國領域內犯罪，適用本國的刑法，是理所當然的。但是殖民地國家或地區適用宗主國法律的先例也不是沒有過的。我國現行《刑法》第6條規定，涵蓋了我國公民在我國領域內犯罪均適用我國刑法，而且，按照我國《憲法》第33條第2款確定的中華人民共和國公民在法律面前一律平等的原則，任何公民，不論地位高低、資歷深淺，過去功勞大小，凡是構成犯罪的，都適用我國刑法，不允許有超越法律、凌駕于法律之上的特權人物。但是對于我國公民在我國領域外犯罪的，《刑法》第7條、第10條作了特別規定，體現了原則性與靈活性相結合、權利與義務相一致的原則。首先，在我國領域外的我國公民，由于他們所處的社會環境和接受的法制教育與國內不同，其居住國的社會制度與法律制度往往與國內有很大差異，因此在解決我國公民在我國領域外犯罪的適用問題上，應當從這一實際情況出發，要與國內公民有所區別；其次，我國公民雖然身居國外，但仍享有受我國法律保護的權利，仍屬于中國公民，應有遵守我國法律的義務，同時也應當遵守居住國的法律；再次，對于特殊主體如國家工作人員和軍人在域外犯罪，由于身份特殊性，應適用我國法律。因此，我國《刑法》第7條第1款規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第2款規定：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。”

關于我國刑法對外國人犯罪的適用問題，首先應當明確，這里所說的外國人是指一切不具有中國國籍的人，包括外國國籍和無國籍的人。

對犯罪的外國人的刑法適用問題，有兩種情況：

一是外國人在中國領域內犯罪適用刑法問題。基于國際法上的領土主權原則。外國人在進入一國家時立即受該國的屬地優越權的約束。因此，在我國領域內的外國人，其合法權益受我國法律保護，同時也應遵守我國法律，在我國領域內犯罪，適用我國刑法。但是，根據國際慣例和有關國際條約，享有外交特權與豁免權的人不受接受國的刑事管轄。所謂“享有外交特權和豁免權的外國人”，根據我國參加的1961年《維也納外交關系條約》及1986年9月5日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《中華人民共和國外交特權與豁免條例》的有關規定，主要是指外交代表、使館行政技術人員及與他們共同生活的配偶、未成年子女；來訪的外國國家元首、政府首腦、外交部長及其他同等身份的官員等。至于參加聯合國及其專門機構召開的國際會議的外國代表，臨時來中國的聯合國及其專門機構的官員和專家、聯合國及其專門機構的代表機構和人員，按中國加入的有關國際公約和簽訂的有關協議，事實上也享有外交特權和豁免。上述我國的《外交特權和豁免條例》，對外交特權和豁免的內容以及外交代表、使館行政技術人員、使館服務人員，享受的外交特權和豁免的條件都作了詳細的規定，條例中的用語含義，例如“外交代表”、“使館行使技術人員”、“使館服務人員”等，在第28條中也作了解釋。外交特權和豁免與刑法適用有關的主要內容有：人身不受侵犯；寓所不受侵犯；財產不受侵犯；享有刑事管轄豁免；無向駐在國司法機關提供證據的義務，等等。外交人員享受外交特權與豁免，并不是指他們可以不遵守或不尊重駐在國的法律，可以為所欲為，如果他們的行為按照法律規定已經構成犯罪，我國現行《刑法》第11條規定，其刑事責任問題通過外交途徑解決。按照國際法一般原則，享有外交特權與豁免權的人員犯罪，駐在國可以宣布其為“不受歡迎的人”，派遣國應當予以懲辦，向駐在國表示道歉或遺憾，或賠償損失。

二是外國人在中國領域外犯罪適用刑法問題。我國現行《刑法》第8條規定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”這一規定表明外國人在我國領域外對我國和我國公民犯罪，可以適用我國刑法，但有限制。其限制條件有：（1）犯罪行為侵害了我國或者我國公民的利益；（2）按我國刑法規定最低刑必須是3年以上有期徒刑；（3）按犯罪地的法律規定也應受處罰的行為。

刑法上述規定的具體適用，由于受國家主權的制約，實施起來面臨許多困難。按國際慣例，遇此情況主要通過兩種途徑：一是犯罪人自行來到中國領域內而加追訴；二是通過外交途徑解決，例如根據雙邊引渡條約予以引渡。擅自到他國領域內逮捕犯罪人，是嚴重侵犯他國主權的行為。1935年德國反對希特勒的新聞記者杰考博在瑞士被德國蓋世太保綁架。瑞士政府即向德國提出強烈抗議，希特勒政府向瑞士致歉后送還了杰考博。1960年納粹軍官艾希曼在阿根廷被以色列特工人員綁架后送回以色列審判，阿政府立即提出抗議，并將該問題提交聯合國安理會。安理會譴責了以色列的行動，于是以色列向阿政府賠禮道歉并賠償了損失。

我國刑法對人的適用范圍，還有兩個特殊問題：其一，是關于我國現行《刑法》第10條規定的“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究；但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這里涉及的是所謂雙重管轄和雙重處罰問題。雙重管轄是犯罪地的法律與我國法律都認為是犯罪的，都有權處理。從形式上看所謂“雙重處罰”，有悖于一事不再罰的原則。但由于司法管轄權是有關國家主權的有機組成部分，國家主權原則是上位原則，所以外國已經審判并判處刑罰的，本國基于主權原則不能承認其效力及于本國。目前，歐洲許多國家對他國刑事判決采取積極承認的態度，對在他國已經受過刑事處罰的人，則在本國不再追究。但世界上大部分國家仍堅持外國的刑事判決不制約本國刑罰權的實現。因此，我國刑法規定對應負刑事責任的，“雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究”，體現了國家主權原則。但是把犯罪人在外國所受處罰作為一種事實因素，量刑時可以作為免除或減輕處罰情節予以考慮。這樣，既維護了國家主權原則，又體現了實事求是的刑罰人道主義精神。其二，是關于單位犯罪的適用范圍問題，1979年通過的我國刑法中沒有有關單位犯罪的規定，后來全國人大常委會公布的一些新的法律和補充規定中，例如1987年1月通過的《中華人民共和國海關法》,1988年1月通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》等，確認構成某些犯罪的單位、機關、團體可以作為犯罪主體，現行刑法在總則第二章第四節中專門規定了單位犯罪及其處罰原則，這就提出了刑法中對人的適用范圍是否包括單位的問題。應當明確，現行刑法中沒有關于單位犯罪管轄范圍的規定，一般理解對自然人犯罪適用范圍的規定，也適用于單位犯罪。

第三節 我國刑法的時間適用范圍

一、刑法的生效時間

刑法的生效時間，是立法機關根據其重要性、普及性和緊迫性等條件確定的。從我國立法實踐來看，確定生效時間基本上有兩種情況：一是公布法律即同時生效。屬于這種情況的，多為與某種犯罪斗爭的需要，并且其行為的犯罪性質早已為多數人所了解。例如，我國1951年的《懲治反革命條例》,1990年12月18日全國人大常委會通過的《關于禁毒的決定》都是從公布之日生效。二是公布法律后經過一段時間生效。屬于這種情況的，往往是立法機關考慮給執法部門和人民群眾有一個熟悉、掌握、準備的時間。例如1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法》,1979年7月6日公布，1980年1月1日生效；《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》,1993年3月22日第七屆全國人民代表大會常委會第三十次會議通過并公布，1993年7月1日起施行；1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》同日公布，1997年10月1日施行。

二、刑法的失效時間

刑法效力的終止時間，主要有兩種情況：一是由立法機關明文宣布某項現行法規效力終止，可稱為明示廢止，從宣布之日起該法律不再適用。這種情況，有的是新法規公布的同時，新法規定某項舊法規效力終止；有的是由相應的國家機關頒布專門的法令，宣布廢除某項法規，其效力當然終止。二是某項法律實際上效力終止，可稱默示終止。這種情況，有的是新的法規當然代替了同樣內容的原有法規，則原有法規自然失去效力；有的是原有法規發揮作用的特殊條件已消失，原有法規已無法適用而失去效力。

三、刑法的溯及力

刑法溯及力問題，是個比較復雜的刑法及刑法理論問題。它涉及罪與非罪和判刑輕重問題，即舊的法律認為某種行為不是犯罪，而新法認為是犯罪，或者提高了法定刑，是否適用新的法律，是刑法中一個重要的原則問題。在通常情況下，刑法不具有溯及既往的效力，即不能用事后的法律規范約束沒有此規范前的行為，要求人們遵守沒有實施的法律，這樣有悖于法治原則，也有失司法公平。但是刑法不溯及既往也不是絕對的，在特殊情況下，為了國家的安全，人民的利益，也可以規定具有溯及既往效力的刑事法規，如1951年我國的《懲治反革命條例》就明確規定了具有溯及既往的效力。這一規定對于在當時建立革命秩序、鞏固人民民主專政的新政權，起了重大作用。此外，舊法認為是犯罪或法定刑較重，而新法不認為犯罪或法定刑較輕，凡未經審判的，通常適用新法，這種情況也是新法具有溯及既往的效力。

我國現行《刑法》第12條規定：“中華人民共和國成立以后本法實施以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”從這一規定中可以看出，我國刑法對建國以后至新刑法實施前未經審判的行為，是采取從舊兼從輕的原則。具體地講，有以下三種情況：

第一，行為時的法律不認為犯罪的，如果現行刑法認為是犯罪，不能根據新實施的刑法追究行為人的刑事責任。

第二，行為時的法律認為是犯罪，現行刑法也認為犯罪的，并且在追訴時效之內，適用當時的法律，但如果現行刑法對這一行為規定的法定刑比當時法律規定的法定刑較輕時，則適用新實施的刑法。

第三，行為時的法律認為是犯罪，而新實施的現行刑法不認為是犯罪的，適用新刑法，不能認定為犯罪，不追究行為人的刑事責任。

根據《刑法》第12條的有關規定，新公布的法律生效前，根據當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效，也就是從舊兼從輕原則不及于本法生效前已經根據當時法律作出的生效判決，這是從維護判決既判力的角度出發作出的規定。目前世界上有一些國家的刑法典規定從舊兼從輕原則同樣適用于已經判決的行為，這種規定則是從有利犯罪人的角度出發的。

為了正確適用1997年修訂的刑法，最高人民法院于1997年9月25日公布了《關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》，根據這一解釋，有以下幾個問題應當注意：

（一）對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在司法機關立案后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內提出控告，司法機關應當立案而不立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的《刑法》第77條的規定。

（二）犯罪人1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節，但是根據案件具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用修訂前的《刑法》第59條第2款的規定。

（三）前罪判處的刑罰已經執行完畢或者赦免，在1997年9月30日以前又應當判處有期徒刑以上之刑，是否構成累犯，適用修訂前的《刑法》第61條的規定；1997年10月1日以后又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用《刑法》第65條的規定。

（四）1997年9月30日以前被采取強制措施的人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如實供述司法機關未掌握的本人其他罪行的，適用《刑法》第67條的規定。

（五）1997年9月30日以前犯罪的人，有揭發他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，適用《刑法》第68條的規定。

（六）1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的人，在1997年10月1日以后的考驗期內又犯新罪，被發現漏罪或者違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，適用《刑法》第77條的規定。

（七）1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪人，適用修訂前的《刑法》第73條的規定，可以假釋。

（八）1997年9月30日以前被假釋的犯罪人，在1997年10月1日以后的考驗期內，又犯新罪、被發現漏罪或者違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關假釋的規定的，適用《刑法》第86條的規定，撤銷假釋。