第一編 商法總論

第一章 商法概述

第一節 商法的概念和特征

一、商法的概念

（一）定義

商法（business law/commercial law），亦稱商事法，是指調整有關商事關系的法律規范的總稱。這不僅表明，商法系以商事關系作為自己調整對象的部門法，而且該部門法由一系列法律法規構成。大陸法系各國的商事法規可謂浩如煙海，中國自不例外，即使作為判例法的英美國家，商事法規數量也極其繁多。

（二）商法所調整的商事關系

1．商法上的“商”

擁有悠久歷史的“商”，已廣泛運用于日常生活和多種學科。據《漢書·食貨志（下）》解，“通才鬻貨曰商”。其英文和法文均為“commerce”，拉丁語為“commerium”。據《韋伯斯特新國際詞典》解，“商”是指商品交換或買賣的行為。《布萊克法律詞典》亦做此解，“商”是指貨物、產品或任何種類的財產的買賣、交易。經濟學上的界定與此一脈相承，“商”被理解為直接媒介財貨交易的行為，系溝通生產與消費的中間環節，即僅指流通環節。其實，這只是狹義的“商”，法學上的“商”既包括流通環節，也包括生產環節，屬于廣義的“商”。不過，法學上對商的界定，其側重點并不在于從商的方式，即生產環節還是流通環節，而是看是否具有商的目的，即是否以營利為目的。凡是商主體從事營利性營業活動，即為“商”。可見，商法上的“商”乃商主體從事各種營利性行為的總稱。

2．商法調整的商事關系

商法雖以商事關系為調整對象，但商事關系并非僅由商法調整。所謂商事關系是指主體基于營利性目的而與他人形成的社會關系。如表1-1所示，作為消費者的非商主體與非商主體之間偶爾為之的營利性行為所形成的D類商事關系，只是個別采用客觀主義立法模式的國家，如法國，將其交由商法調整。我國采商主體法定原則，不必交由商法調整。商主體與作為消費者的非商主體之間基于商主體以營利目的所形成的C類商事關系，不僅受商法調整，而且還受消費者權益保護法、民法調整。比如，消費者可獲得消費者權益保護法的特殊保護，商主體則不能。商主體基于營利目的而與登記機關形成的B類商事關系，多數國家將其交由商法調整，如法國就有《企業登記法》，《德國商法典》的商人編專門設有“商業登記”章，《日本商法典》在總則編設有“商業登記”。盡管如此，行政法仍需調整這種商事關系。商主體與商主體雙方均以營利為目的所形成的A類商事關系，作為最基本的商事關系，各國均將其交由商法調整。唯采主觀主義立法模式的國家，將商人行為均交由商法調整。這就意味著，商主體之間非以營利為目的的行為也受商法調整，比如公司的慈善捐贈行為。其實，這種做法并不足取。可見，除A類商事關系由純而又純的商法調整外，B和C類商事關系由商法和其他法共同調整，D類商事關系則一般不由商法調整。

（三）商法的多種含義

“商法”在不同場合使用時，其含義有所不同。具體說來，有廣義的商法與狹義的商法、形式意義的商法與實質意義的商法。

1．廣義的商法和狹義的商法

廣義的商法泛指所有商事法律法規，包括國際商法和國內商法（圖1-1）。國內商法又包括商事公法和商事私法。商事公法是指公法上的商事法律規范，散見于行政法、刑法和訴訟法之中，并無完整體系可循。商事私法則是指私法上有關商事法律規范。狹義的商法僅指商事私法，也就是學科意義上的商法，本書亦然。

2．形式意義和實質意義的商法

形式意義的商法是指民商分立的國家所制定的以“商法典”命名的商法，如法國、德國、日本、韓國等四十多個國家頒行的商法典。商法典只是這些國家商事活動的基本法，商法典之外還有大量的商事單行法，也未必以商法命名。實質意義的商法則是指一切以商事關系為規范對象的法律法規，形式上并不采用“商法典”，有的編入“民法典”，有的分別編入各種商事單行法規之中。不管是民商合一，還是民商分立，無論是大陸法系還是英美法系，均有實質意義的商法。中國雖無形式意義上的商法，但已經頒行了大量實質意義上的商法。本書所述商法包括形式意義和實質意義的商法。

二、商法的特征

商法的特征是商法本質的外在表現，系區別于其他部門法的主要標志。如表1-2所示，不同學者對其表述不盡一致，除技術性、公法性和國際性得到公認外，其他特征的表述視角和方式均有差異。本書將其表述為五個特征，即兼容性、技術性、創新與路徑依賴性、進步與變動性以及國際性。

（一）兼容性

1．作為私法，兼有公法的性質

商法通常與民法并稱為民商法，甚至在中國學科分類上，商法也屬于民商法，商法無疑屬于私法范疇。但是，為了保障私法規定的實現，尤其是為了確保交易安全，商法中設定了許多公法性規范，形成了眾所周知的商法公法化趨勢。在商事組織法方面，依據商主體法定原則，商主體的形態必須是某種法定形態。設立銀行、證券、保險等特殊公司不僅需要前置行政許可，而且還需要較高的最低注冊資本，商業銀行的最低注冊資本為10億元，保險公司為2億元。保險法上則有財產保險業務和人身保險業務分業經營、保險業專營、最低償付能力、保證金、準備金、保險保障基金等強制規范。這種規范不勝枚舉，由此可窺見其公法性之一斑。

至于商行為法，雖然原則上采任意法主義，但強制規范也是俯拾皆是。在公司法上，公司章程和合伙協議均有必要記載事項。票據法上的匯票、本票和支票如欠缺絕對必要記載事項，票據歸于無效。破產法上還有破產無效行為以及破產財產清償順序等強制性規范。湖南長沙某餐館的人乳宴被叫停，就是違反有關強制性規范（引例1-1）。可以說，商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的。

2．作為實體法，兼有程序法

作為實體法，商法又具有極強的程序性，包括大量的非訴訟程序規范和訴訟程序規范。（1）非訴訟程序規范可謂比比皆是。公司設立程序、股份和債券發行程序、證券交易程序、股東大會和董事會會議程序、公司分立與合并程序、解散與清算程序等，不一而足。票據法上的出票、背書、承兌、付款和追索程序，以及保險法上的索賠與理賠程序等。其目的在于，確保當事人實體權利的實現。（2）訴訟程序規范。破產程序最為典型，破產申請與受理、債權人會議、破產宣告、破產清算以及和解與重整均為訴訟程序規則。證券和票據喪失后的公示催告程序，亦然。公司法還規定了股東派生訴訟（derivative action），即針對不法侵害公司利益的行為，由股東代表公司提起訴訟。公司法上規定其起訴前置條件、管轄、訴訟當事人以及和解規則等。通過雙管齊下，實體與程序規范并舉，無疑保障了當事人權利的實現。

（二）技術性

與民法和刑法的倫理性相比，技術性是商法的顯著特色，無論是組織法還是行為法，均是如此。公司法上不同類型公司之間的轉換規則，各種類別股份及類別股東會、股東大會和董事會法定人數、董事和監事的選舉與罷免規則、公司反收購措施等，無不具有明顯的技術性。票據法上采取的票據文義性、獨立性、無因性，票據的出票、背書、承兌、抗辯及追索權的行使，更是具有高度的技術性。證券法上的證券交易、持續信息披露以及上市公司收購，亦然。保險法上保險費率的精算、償付能力、保險保證金、保險準備金、保險保障基金以及保險資金運用規則，亦具有較強的技術性。它們猶如一部設計精巧的機器，若不懂其操作規程，便無從下手。

（三）創新與路徑依賴性

1．抑商環境下因創新而誕生

沒錯，任何法律部門均會隨社會經濟發展而推陳出新，創新顯然不為商法所特有，但商法的創新特色最為突出。其首要體現就是，它能夠在抑商環境下破土而生。中國歷史上有重農抑商的傳統，歷代統治者采用貶低商人社會地位、加重其稅負甚至出告緡令等抑商措施。其實，中世紀的西方世界同樣重農抑商。商被視為掙錢行業，屬于低賤之業。封建法和教會法極度敵視商業。比如，教會法認為凡經營買賣者，不得免于罪孽。直到1363年，英國甚至立法禁止富有但等級低下的人穿著過分華麗。教會法嚴禁放貸生息，高利貸被視為罪大惡極，十惡不赦，自應受到嚴峻譴責，科以重罰。1644年，一位英國牧師用1先令居然賺取了6便士的利潤。法庭解除其職務，罰款200英鎊，相當于所獲利潤的8000倍。在這種抑商環境下，很難想象有商法的生存空間。然而，商法正是降生于抑商環境，足見其夾縫中求生存的生命力。當時的商法何以能夠得到認可？原來，最初的商法并不具有普適性，只是地中海沿岸一些自治城市的商人基爾特的自治法規（statuta mercatorum），僅僅適用于商人團體內部，故稱為商人法（lex mercatoria, merchant law）。商人法并不代表國家意志，只是習慣法而已。不過，正是這種習慣法使得當時興起的商業革命從星星之火，發展成為燎原之勢，為商法獲得準生證，并成為近代西方各國制定商法典的藍本。

2．因創新而迅猛發展

商法的制度安排是否有效率，會直接影響社會經濟的發展。不同國家甚至同一國家的不同地區，最初針對同一問題會有各種各樣的制度安排。通過實踐的檢驗之后，一項有效率的制度安排會不斷地為他國或其他地區所吸收，沒有效率的制度安排會逐步被淘汰。以公司法規范為例，如表1-3所示這些規范在美國各州的傳播呈一個“S”形態，即隨著時間的推移，接受的就愈來愈多。比如，公司為董事提供補償制度始于1967年，經過20年時間，現在有42個州采用該規范。通過章程限制董事的責任，在16年間得到47個州采納。再以公司治理準則為例，這種準法（soft law）形式始于英國1992年的《凱德伯利報告》，在12年間有55個國家和10多個包括經濟合作與發展組織（OECD）在內的國際組織相繼采納。可見，交易效率對商法更為直接的要求以及商法自身的高度技術性，推動了商法創新，并迅速傳播。

3．創新之中有路徑依賴性

其實，商法之所以能夠在抑商環境下誕生，就是它善于借用原有制度的價值母體，為其贏得了生存空間，即通常所說的“舊瓶裝新酒”。當時的合股公司就是借“合伙”贏得發展機遇的。教會法禁止放貸生息。而合股公司規模龐大，股東人數眾多，絕大多數都只能出資，不能參與公司經營管理。他們獲得的股息是否屬于不勞而獲的放貸生息？從實質上看，與放貸生息并無差異。若是采取這種嚴格的解釋，合股公司早就被扼殺。然而，法學家機智地對合伙進行了擴張解釋，將其作為隱名合伙，認定該收益并非不勞而獲，有別于放貸生息。這樣，既維護了當時意識形態和教會法的體面，又為合股公司的發展贏得了空間。雖說只是借用合伙的外殼，但正是這個殼起到了化腐朽為神奇的功用。即使是在當代，制度變遷中這種路徑依賴機制仍然在發揮作用。為合伙人提供有限責任保護的有限責任合伙制度就是這樣的典型。20世紀90年代，德國、意大利和日本引進英美國家的獨立董事制度又何嘗不是如此。德國、日本公司治理結構本有監督董事和經營層的監事會，如果全盤照搬，引入獨立董事，形成獨立董事和監事會兩個監督資源，疊床架屋，交叉重疊，十分浪費。于是，它們創設出獨立監事，并在監事會下設立審計委員會。日本在2002年5月又引入了委員會等設置公司，準許資本在5億日元以上，或者資產在200億日元以上的大公司或視同為大公司的公司，在董事會下設審計委員會、提名委員會和報酬委員會，并由獨立董事主導，即可免于設立監事會。可見，商法規范的移植過程也是本土化的過程，路徑依賴的作用不容忽視。

（四）進步與變動性

作為最活躍的社會經濟關系，商事關系隨一日千里的技術進步而不斷翻新。從交易中心來看，最初是航海貿易，即海商。隨著運輸技術的不斷發展，陸地貿易成為主流，而且航空貿易也在大踏步地前進。從交易標的來看，早期以商品和貨物為主流，而現在服務貿易則愈來愈重要，尤其是有關資本和金融市場的交易異常活躍。從交易方式來看，傳統交易采用面對面的協商，而隨著通訊技術的發展，交易人互不見面即可達成交易，當今的電子商務尤其如此。從支付手段來看，以前采用現金、票據、銀行卡支付，隨著網絡銀行的發展，現在有電子貨幣、電子支票等新型支付方式。

為了與時俱進，商法的修改頻率很高，以適應社會經濟發展的需要。《德國商法典》自1897年頒布到現在，修改了50次，涉及100多個條款。公司法修改頻率則更高。以日本為例，20世紀90年代以來就修改9次，即1990、1993、1194、1997、1998、1999、2000、2002和2005幾乎年年修改。其中，2005年修訂則徹底結束了三足鼎立的局面，將《商法典》的公司法編剝離出來，廢止《有限公司法》和《商事特例法》，制定全新的《公司法》（2005），自2006年5月1日起實施。我國臺灣地區“公司法”自1929年以來，歷經13次修改，2005年也完成最新修訂。英國自1998年宣布對《公司法》（1985）進行大刀闊斧的修改，雖全面的修改迄今未完成，在這個過程中已相繼出臺多個修正案，如《2002年董事會薪酬報告條例》、《2004年公司（審計、調查和社區企業）法》等。

（五）國際性

商法雖為國內法，但具有濃厚的國際性。其產生之時的海商時代是這樣，經濟全球化的當今則更是如此。早在商法誕生之時的海商時代，為了促進各個自治城市貿易往來，商法規范就具有很強的國際性，因為彼此規則不同會妨礙貿易活動。何況，商法具有很強的技術性，也比具有政治色彩的刑法和民族色彩的民法規范更容易統一。近代西方各國商法的制定均以商人法為藍本，同源性也促進商事立法的國際協調。二戰以來，為了適應各國經濟技術交往的需要，產生了大量的國際經濟貿易公約、條約、協定和慣例。主要有：《世界郵政協約》（1874, 1924）、《營業財產保護議案》（1883,1900）、《船舶碰撞及海難救助統一公約》（1910）、《電訊協約》（1912）《海牙票據統一規則》（1912）、《商事公約條款及稅務形式簡化公約》（1922）、《共同海損規則》（1922）、《海牙規則》（1924,1968）、《統一匯票本票法》（1930）、《統一支票法》（1931）、《國際船舶載重線公約》（1966）、《漢堡規則》（1978）、《聯合國國際貨物銷售合同公約》（1980）、聯合國國際貿易法委員會的《電子商務法示范法》（1996）、國際商會的《國際數字交易保證慣例》（1997）、世界知識產權組織（WIPO）的《關于網絡域名程序的最后報告》（1999）以及國際互聯網域名系統最高管理機構（ICANN）的《統一域名爭議解決政策》和《統一域名爭議解決政策實施規則》（1999）。

此外，區域性立法異軍突起。比如，歐盟部長理事會和歐洲委員會相繼出臺大量的派生立法（secondary legislation），包括條例（regulations）、指令（directives）和決定（decisions）。條例直接就在各個成員國生效。指令是需要成員國在規定的期限內轉換為本國法，若成員國沒有按時進行轉換，可能被歐洲委員會訴諸歐洲法院（ECJ）。決定則是對個案而作出，直接生效。僅以公司法為例，1968—2004年歐盟就通過了47件條例和指令，其中指令37件，條例10件。其中，2001年10月頒布的《歐洲公司條例》（2001/2157/EC）和2001/86/EC指令，還創設了嶄新的公司形態：歐洲公司（European company, societas Europaea，簡稱“SE”）。不少歐盟成員國因為沒有將有關歐盟公司法指令轉換為國內法，被歐盟委員會起訴到了歐洲法院（表1-4）。可見，歐盟的派生立法已具有一定的強制性，成為日趨重要的商法淵源。

第二節 商法的基本原則

一、商法基本原則的概述

漢語“原則”的“原”系“源”的古字，意即根本、推求、察究、原來、起初，而“則”就是規則。從語義上看，“原則”就是根本規則。法律的原則就是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點。易言之，法律的原則就是法律規則的本源性、綜合性、穩定性原理和準則。如表1-5所示，法律的原則作為法律的三大構成要素之一，無論在法律的創制還是實施過程中，均發揮著重要的作用。作為規范最為活躍的社會經濟關系的商法，自然也離不開原則。商法的基本原則，是指反映一國商事法律的基本宗旨，對于各類商事關系具有普遍性適用意義或司法指導意義，對于統一的商法規則體系具有統領作用的根本規則。

商法直接規范商事活動，其根本目標就是促進社會財富的創造，推動價值的增加（value addition），而非價值的轉移或分配（value transfer/distribution）。此乃檢驗商事規則是非優劣的基本標準。盡管有關教科書對基本原則的表述不盡相同（表1-6），本書的表述如圖1-3所示。

二、維護企業自由的原則

企業自由（free enterprise）是創造財富和增加價值的必要前提和基礎。商人作為“經濟人”在市場無形之手的牽引下，在追逐自我利益的過程中，自然而然地實現了資源的合理配置。商法既以商事關系為規范對象，自應充分發揮每個商人的積極性和創造性，促進經濟發展和社會繁榮穩定與和諧。

（一）創業自由

各國雖采取商主體的形態法定原則，但商人對其具有充分的選擇權，他人不可將某種形態強加給他，不合時宜形態將自然而然地被拋棄。各國對商事登記均采用準則主義，就是這種反映。在全球競爭體制下，各國商法均采親善企業（business friendly）的立場，競相鼓勵投資和創業，吸引國際投資。英美國家早就不設最低資本限額，日本《公司法》（2005）亦拋棄了100多年的最低注冊資本制度。我國《公司法》（2005）也大刀闊斧地降低創業門檻，鼓勵投資興業。比如，有限責任公司的最低注冊資本從以前的10—50萬降到3萬，股份有限公司的最低注冊資本從1000萬降至500萬，而且準許分期出資。

（二）企業自治

1．自主治理

我國《公司法》（2005）針對有限責任公司的規范，共有8處準予公司章程另行或自行規定，就是公司自治的體現。英國《公司法》（1985）附表A第40條規定股東大會法定人數為2人，同樣準予章程另行約定。英國《公司法》（1989）準許私公司（private company）通過選擇性決議（elective resolution），取消股東大會例會（第366條A）、取消向股東大會提交賬目（第252條）、取消每年都任命審計員（第386條）、授權發行股份無期限限制或超過5年（第80條A）。美國《示范公司法》（2002）第7.32條準許股東協議，約定是否設置董事會或限定其自由裁量權，約定不按照持股比例分配等事項。類似情形，不勝枚舉。

2．自主經營

絕大多數國家廢除了公司法上的越權無效規則（ultra vires），即屬于充分尊重經營自主權。英國《公司法》（1985）引入“一般商事公司”（general commercial company），只要公司章程簡單地規定本公司屬于一般商事公司，即可以從事一切不受國家限制或禁止的商事活動，免除公司在章程中一一描述其經營項目，生怕掛一漏萬之麻煩。在具體經營某種業務時，各個企業自然是各有奇招，才能在激烈的市場競爭中追求卓越。不過，任何經營手法的選擇以不違法和不妨礙他人的經營自由為限。引例1-2中的李堅不是不可以在快餐店旁經營花圈，而是以此刻意妨礙競爭對手周林，則為法所不容。

3．自主交易

只要不違反公序良俗，當事人有權決定是否訂立合同、選擇與誰訂立合同以及合同條件和形式。比如，商業銀行是否發放貸款以及發放多少貸款，應由銀行根據項目的可行性和客戶資信情況自主決定，行政機關、其他機構或個人乃至股東都無權指手畫腳，橫加干預。當然，在特殊商事領域契約自由原則受到不同程度的限制。以票據為例，出票人是否出票以及票據金額的記載，均由出票人根據交易的需要而定。但是，票據屬于要式行為，必須采取統一的格式，必要記載事項還須按照法定要求進行。否則，可能導致拒絕承兌，不能實現交易目的。同理，《保險法》第30條規定，對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，法院或者仲裁機構應當做有利于被保險人和受益人的解釋。究其原因，保險人系職業經營者，是保險格式合同文本的提供者，本來在保險關系中處于優勢地位，若是作出對保險人有利的解釋，勢必導致保險人濫用權利，肆無忌憚地在保險合同中打埋伏，設置有損投保人、被保險人或受益人利益的條款。果真如此，消費者就會對保險避而遠之，進而影響保險業的發展，故這種限制仍符合促進社會財富創造的商法根本目標。

（三）行業自律

行業自律是指市場參與者自己組織起來，進行自我監管。我國已有大量的行業自律性組織，尤其是在工商業領域，一些地方已出臺“行業協會條例”，以充分發揮行業協會的作用。證券交易所和期貨交易所本身也是自律性組織，對證券和期貨交易進行監管。依據我國《證券法》第174條和第176條，由證券公司組成的證券業協會是我國證券業的自律性組織，有權維護會員合法權益，向證券監督管理機構反映會員的建議和要求。

誠然，行業自律自有其限度，即使是在實行自律性監管最徹底的英美國家，亦然。以美國注冊會計師（CPA）行業為例，安然事件及巨人公司接二連三的財務丑聞的爆發，CPA行業自律的失靈亦難辭其咎。于是，美國2002年通過的《薩班斯奧克斯利法案》（“SOX法案”）對該行業的自律監管進行限制。依據《SOX法案》第101條，新設由5人組成的上市公司會計監管委員會（“會監會”），加強對CPA行業自律的監管。會監會作為非營利法人，來自CPA行業的成員不超過2名，其余3名為CPA行業以外的專家。正副主席均由公眾成員擔任，前2年在會計職業組織任職的人員不得進入該委員會。依據該法第103—105條，會監會有權制定審計準則，檢查注冊會計師事務所，并進行調查和處罰，處罰措施包括罰款、警告、暫停或永久性禁止對特定或所有上市公司的審計、復核或鑒證業務。這無疑是對CPA行業自律的重要修正，對于我國推行行業自律監管提供了重要的借鑒。

三、提高交易效率的原則

商場如戰場，交易機會瞬息萬變，稍縱即逝，時間就是金錢。商法不僅要維護交易自由，而且還要提高交易效率，只有這樣，商主體才能實現營利目的。交易定型化、行權時限化和時效短期化就是這一原則的具體體現。

（一）交易定型化

這是保障交易效率的重要基礎，它包括交易形態定型化和交易客體定型化。交易形態定型化是指通過強行法規則預先規定若干類型的典型交易方式，使得任何個人或組織，無論何時從事交易，均可以獲得同樣的法律效果。交易客體的定型化，是指交易客體的商品化和證券化。對有形物品賦予一定規格或標記，便于對同質標的物進行批量供應，就是屬于前者。若客體為無形的權利，通過一定方式使之證券化，提高流轉效率。股票、公司債券、票據、保險單、載貨證券均為其典型。

（二）行權時限化

為促進商事交易，商主體許多權利的行使受時限約束，比如除斥期間，即法律規定某種權利預定存在的期間，商主體在此期間不行使權利，即發生該項實體權利消滅的法律后果。比如，投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制，保險人有權解除合同，并在扣除手續費后，向投保人退還保險費。但是，自合同成立之日起逾2年，保險人則無權解除合同。法院通過強制執行程序轉讓股東股權，其他股東行使優先權的期限為法院通知之日起20日內。股東（大）會和董事會會議程序、表決方式違反法律、行政法規或公司章程或決議內容違反公司章程的，股東行使撤銷權的期限為決議作出之日起60日內。有限責任公司異議股東行使股權收購請求權的，自股東會會議決議通過之日起60日內，還不能與公司達成股權收購協議的，即可自會議決議通過之日起90日內向法院提起訴訟。類似情形，不勝枚舉。

（三）時效短期化

時效短期化，是指使交易行為所生之債權的時效期間予以特別的縮短，以便迅捷地確定其行為之效果。基于該理念，各國商法對各類商事請求權普遍采取短于民事時效期間的短期時效。比如，票據請求權多適用6個月、4個月、甚至2個月的短期消滅時效。依據我國《票據法》第17條，持票人對支票出票人的權利，時效為6個月；出票人對前手的追索權，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起，時效為6個月；出票人對前手的再追索權，時效為3個月，自清償日或者被起訴之日起算。海商法上船舶債權人的求償權多適用1年以內的短期時效。依據我國《海商法》第257、260、263條，就海上貨物運輸向承運人主張賠償請求權，時效為1年；有關海上拖航合同和共同海損分攤的請求權，時效亦為1年。

四、維護交易安全的原則

商事交易貴在迅捷，但亦需安全。如果沒有交易安全，當事人非但不能實現交易目的，還可能危及其固有權益。為此，商法采取強制主義、公示主義、外觀主義和嚴格責任主義，以確保交易安全。

（一）強制主義

強制主義，亦稱“干預主義”或“要式主義”，是指國家通過公法手段對于商事關系施以強行法規則（mandatory rules）。無論是組織法還是行為法，這種規范都可謂比比皆是。公司法上的公司設立條件、最低注冊資本、股東（大）會和董事會法定人數及其表決規則、股東大會、董事會、監事會以及經理各自職權、董事、經理和監事的資格及其義務等。證券法上的證券交易場所、持續信息披露等。票據法上票據的必要記載事項，保險法上保單的必要記載事項，海商法上有關提單的必要記載事項以及承運人、托運人責任，破產法上破產事由、破產財產和破產債權范圍、破產財產清償順序等，均體現了強制主義。違反者不僅有民事責任，而且可能導致行政責任甚至刑事責任（引例1-3）。

（二）公示主義

公示主義，是指涉及利害關系人利益的營業上事實，必須予以公告周知的法律要求。該規則旨在保護交易相對人或社會公眾的合法權益。比如，企業的設立、變更或消滅，非經登記不發生法律效力。依據我國《公司法》（2005）第174條和第176條，公司合并或分立的決議需要自作出決議之日起10日通知債權人，并在30日內在報紙上公告。商號的轉讓非經登記，不得對抗第三人。同樣，公司召集股東（大）會，亦應公告召集事由。公司招募股份或公司債券，需要公告有關事項。在證券法上，上市公司有持續信息披露義務，需要披露季度報告、中期報告、年度報告以及臨時報告。在海商法上，船舶所有權的取得、變更或消滅和抵押權的設定，需要向船舶登記機關登記。否則，不能對抗第三人。

（三）外觀主義

外觀主義，是指以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產生的法律效果。同理，賦予行為外觀的優越性，乃是為了維護交易安全。德國和日本稱為外觀主義，法國稱為外觀法理，英美稱為禁止反言（estoppel by representation）。比如，各國商法上的不實登記的責任、表見股東、表見董事和表見經理，票據的文義性、要式性和背書連續性的證明力等。在票據法上，票據所記載的出票地與日期，即使與真實的出票地與日期不相符，亦不影響其效力。依據我國《合伙企業法》第38條，合伙企業對合伙人執行合伙事業以及對外代表合伙企業的權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。至于股東資格的認定，股東名冊、工商登記資料以及公司章程的記載，因而具有優越性。在引例1-4中，二審法院就是運用外觀主義，駁回了百樂門公司依據內部協議正名的訴訟請求。

（四）嚴格責任主義

嚴格責任主義，是指從事商事交易的當事人承擔比一般民事責任更為嚴格的責任。這是保障交易安全的又一重要舉措。依據我國《票據法》第68條第1—2款，匯票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票人承擔連帶責任，且持票人可以不按照匯票債務人先后順序，對其中一人、數人或全部行使追索權。依據我國《公司法》（2005）第95條，股份公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；對認股人已經繳納的股款的本金和同期存款利息，也負連帶責任。依據第31條和第94條，若股東出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于章程所定價額，原出資股東（發起人）補足其差額，公司設立時的其他股東（發起人）承擔連帶責任。

五、維護交易公平的原則

常言道：商場無父子。商人均有各自的利益訴求，都竭力追求其利益最大化。為此，商法必須維護競爭的公平性，體現為交易主體地位平等、誠實信用和情勢變更。

（一）交易主體地位平等原則

商品是天生的平等派，商人在交易中地位平等便是首當其沖的要求。任何形態的商主體的法律地位一律平等，其合法權益均受到法律保護。不論是獨資企業、合伙企業，還是公司；不論是內資企業，還是外商投資企業；無論是私營企業，還是國有企業、集體企業；無論是上市公司，還是非上市公司；無論是大企業，還是中小企業，均具有平等的權利能力，平等地受到法律保護。不過，我國還處在轉軌經濟時代，傳統計劃經濟體制遺留下來的一些不平等待遇還不同程度地存在，這種狀況亟待改變。

另一方面，為了扶持中小企業（SMEs）的發展，各國出臺了大量的中小企業政策，比如財政稅收政策、政府采購政策、技術創新政策、融資政策等，這有利于中小企業獲得實質上的平等地位。我國《中小企業促進法》（2002）也確立了對中小企業的資金、創業、技術創新、市場開拓和社會服務扶持等方面的扶持。比如，第23條規定，國家在有關稅收政策上支持和鼓勵中小企業的創立和發展；第29條第2款規定，中小企業技術創新項目以及為大企業產品配套的技術改造項目，可以享受貸款貼息政策；第34條明確規定，政府采購應當優先安排向中小企業購買商品或者服務。

（二）誠實信用原則

誠實信用原則被譽為民商法的“帝王條款”，對于民事和商事活動均適用。誠實信用是指商主體在從事商業活動時須以善意的方式行事，不得有欺詐行為或濫用權利。它原本屬于道德要求，現已為各國民商法所認可，廣泛運用于商事立法。違反該原則，可能產生嚴厲的法律責任（引例1-5）。在公司法上，董事、監事和高管對公司負有忠實義務，不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。保險法則有最大誠信原則（utmost good faith）。我國《保險法》第5條明確要求，保險活動當事人行使權利和履行義務要遵循誠實信用原則。第17條規定，訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發生的保險事故，也不承擔賠償或者給付保險金的責任，但可以退還保險費。第28條還規定，被保險人或者受益人在未發生保險事故的情況下，謊稱發生了保險事故，向保險人提出賠償或者給付保險金的請求的，保險人有權解除保險合同，并不退還保險費。投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任，一般也不退還保險費。保險事故發生后，投保人、被保險人或者受益人以偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人對其虛報的部分不承擔賠償或者給付保險金的責任。投保人、被保險人或者受益人有前述情形的，致使保險人支付保險金或者支出費用的，應當退回或者賠償。

（三）情事變更原則

情事變更原則，是指商事合同成立后至履行前，如發生重大情事變遷，或基于不可歸責于當事人之事由，發生非當事人所能預料的情事，而使原合同實施的效果顯失公平的，當事人可請求對方適當地變更該合同，或由法院判令其變更，從而恢復交易的公平性。其實，這也是誠實信用原則的另一種體現。比如，因不可歸責于承租人之事由，致租賃物部分滅失者，承租人得按滅失的部分請求減少租金。保險契約成立后，如危險減少，被保險人可以請求保險人重新核定保險費。依據我國《保險法》第37條，在財產保險合同有效期內，保險標的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應當及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行該通知義務的，因保險標的危險程度增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償責任。第38條規定，除財產合同另有約定外，據以確定保險費率的有關情況發生變化，保險標的危險程度明顯減少，或者保險標的的保險價值明顯減少的，保險人應當降低保險費，并按日計算退還相應的保險費。這些規定都是為了增進交易信用，維護交易公平。

第三節 商法淵源與商事立法

一、商法的淵源

（一）制定法（statutory law）

我國現行立法體制可以概括為一元、二級和多層次。一元是指我國為單一制國家，只有一個統一的、一體化的立法體系。但是，在立法權限配置方面，既有中央立法，也有地方立法（二級）。無論是中央立法，還是地方立法，都有若干立法層次和級別（多層次）。商法的制定法自不例外。首先，在法律方面，既有全國人大制定和修改的基本法律，也有全國人大常委會制定和修改的一般法律。商法中許多立法都由全國人大常委會制定。其次，還有大量的由國務院制定的行政法規。再次是省、自治區、直轄市人大及其常委會，省、自治區、直轄市所在地人大及其常委會以及國務院批準的較大的市人大及其常委會，所通過的地方性法規。當然，還有民族自治地區根據自治權所制定的自治條例和單行條例。最后，還有國務院各個部委所發布的部門規章，以及省、自治區、直轄市人民政府、省、自治區、直轄市所在地的市人民政府和國務院批準的較大的市人民政府，所制定的政府規章。商法的制定法淵源在這諸多層級的立法中均存在。在這一多層級的制定法體系之中，法律適用的基本規則就是上位法優于下位法，即法律優于行政法規、地方性法規和規章，行政法規優于地方性法規和規章；特別法優于普通法；新法優于舊法；法律文本優于法律解釋。從李慧娟事件（引例1-6）來看，要實現上位法優于下位法這一基本規則，還需要一些配套條件，即需要權力機關采取有效措施，及時進行法律法規合法性審查，及時清除違反上位法的非法之法。對于浩如煙海的商事法律法規，這仍然任重道遠。可喜的是，李慧娟事件后，全國人大常委會已于2004年5月份成立法規審查備案室，專門審查包括國務院所立行政法規在內的各位階法規是否違法。

（二）準法（軟法）（soft law）

這是20世紀90年代以來商法的新發展，主要是在公司治理方面，其先河為英國所開辟。迄今，已有55個國家和10多個國際組織頒行近160個公司治理準則。其中，OECD于1999年頒布《公司治理原則》，并于2004年修訂。只有少數國家以國家機關名義正式頒行這種準則，比如，我國證監會頒行的《上市公司治理準則》（2002），就采用了規章的形式。然而，絕大多數準則均由民間組織頒行，從形式上講并不是法，是否采用悉由公司自主決定。只不過不采用的，需要向市場披露拒絕采用的原因，“無形的手”促使絕大多數上市公司均遵守有關準則。英國倫敦證券交易所甚至將這些準則納入上市規則，擬上市的和已上市的公司也不得不采用準則。從實際效果來看，它們雖不是法，卻勝似法，難怪被譽為“soft law”。

（三）國際條約與國際慣例

商法具有明顯的國際性，已有大量的國際公約、國際條約和國際協定，我國也締結或加入了不少國際條約。比如，《國際船舶載重線公約》（1969）、《國際海上避碰規則公約》（1972）、《聯合國國際貨物銷售合同公約》（1980）等。我國商事立法必須與其一致，否則，就是違反國際條約。我國已加入WTO，有關商事立法應與WTO規則保持一致。當然，我國聲明保留的條款除外。

二、西方商事立法的模式

（一）商事立法簡史

西方在古代簡單商品經濟時代，并沒有獨立的商事立法，一些零星的商事法規被民法所吸收。直到中世紀經過商人堅持不懈的斗爭，才贏來了商人法，這些習慣法成為近代西方一些國家商法典的前身。自近代以來，西方各國產生了大量的商事法規，無論是大陸法系還是英美法系，均是如此。真正具有現代意義的商法產生于19世紀。現代西方各國的商法可謂浩如煙海。

（二）商事法的立法體制

大陸法系的商事立法體制有民商合一與民商分立之分。在英美法系，既沒有民法典，也沒有商法典，自無民商分立與民商合一的問題。民商分立，是指在民法典之外，另行制定商法典，民法典與商法典并存。民商合一，則是指在民法典之外沒有一個獨立存在的商法典，有關商事立法或編入民法典，或頒行單行法規。迄今，有40多個國家實行民商分立，其中以法國和德國最為典型，因其商事立法理念采用客觀主義或主觀主義，又區分為法國法系和德國法系。《法國商法典》于1807年頒行，采用客觀主義，而德國于1897年頒行的《德國商法典》則是采用主觀主義。目前，這兩大法系存在較大的趨同現象，即采用折衷主義模式，《日本商法典》就是如此。采用民商合一立法模式的國家有兩種情形：一是瑞士和意大利等國的完全合一，即民法典完全吸收商法的內容，如瑞士的《債法》（1872）和意大利的《民法典》（1942）；二是我國臺灣地區的部分合一，即只是將商法的基本問題納入民法典，而針對一些具體商事制度制定單行法規。其實，無論是采用民法典還是商法典來進行大一統，均不現實。采用民商分立模式的國家均有浩如煙海的商事單行法，而采用民商完全合一模式的國家，在民法典之外亦有大量的商事單行法規。可見，民商分立與民商合一經過200余年的競爭，最終實用主義占據上風，商事單行法已成為不可阻擋的歷史潮流。

（三）商事法的立法例

至于商事立法的邊界何在，每部商事單行法到底涵蓋什么，則是百花齊放。就商法典體例而言（表1-7），唯有公司編（章）為各國所共有，其他編章則不盡一致。《法國商法典》（1807）沒有保險法，《德國商法典》（1897）不僅沒有保險法，連票據法和破產法也沒有，《日本商法典》（1890,1899）則無票據法和破產法，其舊商法典原本有破產法，新商法典將其剔除。票據法在新商法典還有，唯因頒行《票據法》（1932）和《支票法》（1933），才于1934年從商法典中剔除。日本《公司法》（2005）剝離了其中的公司法編，打破了商法典必有公司法的大陸法系傳統。

至于商事單行法（表1-8），除公司法為各國所共有之外，其他立法的范圍和邊界亦是百花齊放。即使同類商事單行法，各國立法體例的差別頗大。以公司法為例，法國有《商事公司法》（1966）和《有限責任公司法》（1925），德國有《有限責任公司法》（1892）和《股份公司法》（1965），英國則為統一適用于各類公司的《公司法》（1948,1967,1980,1985,1989,2004,2006），而美國尚無全國統一適用的公司法，各州均有公司法，全國層面則只有美國律師協會制定的，供各州立法做示范和參考的《示范公司法》（1950,1984,1998,2002）。日本《公司法》（2005）更具革命性意義。一是結束了公司立法三足鼎立局面，整合了《商法典》的公司法編、原《有限公司法》和《商事特例法》；二是在公司資本制度、公司類型等方面，拋棄了大陸法系傳統，移植了英美模式。

（四）金融商法的興起

20世紀70年代以來，新技術廣泛運用于金融業。20世紀80年代開始的金融自由化浪潮，促使金融業不斷打破分業經營的藩籬，通過相互交叉、相互滲透的混業經營，以滿足日益多元化和復雜化的金融需求，金融業獲得史無前例的發展。1998年，全球金融資產的名義價值就已經達到實體經濟的6.2倍，到2007年底，這個數據躍升至16.4倍。也就是說，實體經濟有一個15—16倍金融業為其服務，金融業的顯赫地位也就不言而喻。這也促進金融法的巨大變革，基于橫向規制理念的金融商法和基于一體化監管理念的金融監管法日益深入人心，以彌補傳統的基于金融業別差異分業經營、分業監管與分業立法模式之缺陷和縫隙。就金融監管而言，英國和澳大利亞率先實行了一體化監管，德國于2002年引入“大部制”（BafFin）改革，日本和韓國亦步其后塵。2007年次貸危機以后，美國亦痛定思痛，2010年7月15日正式通過《金融監管改革法案》，也成立橫貫整個金融業的金融穩定監管委員會，負責監測和處理威脅國家金融穩定的系統性風險。

金融商法方面的顯著進展就是“金融商品”概念的提出，以及基于橫向規制理念的金融商品交易法的興起。英國2000年的《金融市場與服務法》率先提出了“投資商品”，日本2006年《金融商品交易法》則更進一步，確立了“金融商品”概念，無論是銀行產品、保險產品、信托產品，還是證券產品、期貨產品，只要有投資性，均歸類為金融商品，就其共性部分厘定共同的行為準則，如金融商品的銷售與推介、金融消費者保護等等，從而解決了長期以來基于金融業別差異分業立法形成的交叉重疊等立法問題，提高金融商法的實效。與此類似的立法，還有歐盟《金融市場工具指令》（2004），以及韓國《金融投資服務與資本市場法》（2009）、《金融投資服務與資本市場法執行令》（2009）和《金融投資服務與資本市場法實施細則》（2009）。

三、中國商事立法

（一）舊中國的商事立法

我國古代法乃至后來的封建法制均為諸法合體，民刑不分，重刑輕民，連獨立的民事立法都沒有，更不能奢談商法了。商事立法肇始于清朝末年。1908年，清政府頒布《大清商律》，有商人通例9條及公司律131條，規定十分簡略。該法在體例上仿《日本商法典》，在內容上則多采用《德國商法典》。宣統二年，農工尚部又擬定《大清商律草案》，雖內容較為完備，未及決議就因清政府覆滅歸于廢棄。民國政府成立后，原商律復資援用。1914年，民國政府頒布《中華民國商律》，同時還頒布了《公司條例》，3月公布了《商人通例》，均于9月施行。1917年決定采取民商合一的體例，將商法總則中的經理人、代辦商和商事行為中的買賣、交互計算、行紀、倉庫、運送、承攬運送等，編入民法典債編，其他內容則頒行商事單行法。比如，《票據法》（1919）、《海商法》（1919）、《保險法》（1919）、《商業登記法》（1937）。這就形成了我國民商合一的立法傳統。

（二）中國現行商事立法

新中國成立后，由于歷史和長期計劃經濟體制的原因，商法基本上沒有其賴以生存的社會經濟基礎。改革開放以來，商法迎來了發展機遇。因我國經濟體制改革始于流通領域，故出臺了大量的商行為法，如《工礦產品購銷合同條例》（1984）、《農副產品購銷合同條例》（1984）、《借款合同條例》（1985）等。為了適應對外開放和引進外資的需要，還頒行了一系列有關外商投資企業的法規，比如《中外合資經營企業法》（1979,1990,2001）、《外資企業法》（1986,2000）等。

20世紀90年代以來，黨的第十四大確立了社會主義市場經濟的目標，我國商法獲得了長足的發展。如表1-9所示，現行主要的商事單行法幾乎都是在這個時期出臺，商法體系日趨成形。

（三）民商合一為我國商事立法的理性選擇

我國商事立法體制素有民商分立與民商合一之爭。我國改革開放32年來的商事立法實踐已作出了務實的選擇，即民商部分合一，以民法典為基本法，以一系列商事單行法為特別法。這也是一種理性的選擇，既有助于保持商法的獨立性，又能夠呼應一日千里的社會經濟生活發展的需要，及時進行增訂或修訂。

1．民商分立不足取

之所以作出該選擇，首要原因就是民商分立根本不可取。（1）商法典模式為特定歷史條件下的產物。近代西方國家商法典的前身就是中世紀的商人法，而商人法乃是當時商人階層為了突破封建法和教會法的限制和禁令，在夾縫中求生存所采取的形式。然而，現代市場經濟條件下，無業不商，無人不商，已不存在當時那樣的商人階層，商法具有普遍適用性，故那時的商法典模式已成為昨日黃花。（2）從立法技術來看，無論是主觀主義還是客觀主義，所采用的方法不過是邏輯上的循環往復，法典化與其說是解決問題，不如說是人為地制造麻煩。易言之，沒有商法典，自不存在商法的適用問題，也就談不上什么主觀主義或客觀主義。（3）商事法的法典化屬于理性的無知。現代市場經濟發展異常迅猛，試圖以一部統一的商法典規范所有商事關系，純屬狂妄。事實上，在采取民商分立模式的國家，其商法典已經支離破碎，在商法典之外已經制定了大量的商事單行法，有些原本在商法典，后來不得不分離出來，日本將其最核心的公司編也剝離出來，即為明證。基于對傳統商法典模式的冷靜反思，商法學界近年來提出了折衷主義的“商事通則”模式，將商主體和商行為的基本原則、基本制度和基本規則納入通則，以通則統率各個商事單行法。

2．民商部分合一乃務實的選擇

大而全的商法典無疑屬于理性的無知。如采用民商合一模式，還要追求涵蓋民法和商法的大一統的民法典，則更不足取。我國正在制定民法典，現有《民法典》（草案）已經拋棄這種狂妄的理想。實際上，我國商事立法實踐已經走上民商部分合一的軌道，即在民法典之外，制定若干商事單行法（表1-9），以維護具體商法的個性，充分發揮各個商事立法的實效。