第二章 商主體

第一節 商主體的概述

一、商主體的概念與特征

（一）概念

商主體，亦稱為商人，是指依商法規定，以自己的名義從事商行為，并享有民事權利和承擔民事義務的人。可見，消費者盡管也是商事法律管轄的主體之一，但不屬于商主體，這里的商主體是指狹義的商主體，僅指從事商行為的人。

（二）特征

商主體具有三個特征。

1．商主體為商法所規定的人

商主體的法律形態作為人工制品，源于法律擬制，任何商主體都必須屬于商法所規定的某種法律形態。其基本法律形態有獨資企業、合伙企業和公司，其中，有限責任公司和股份有限公司居于主流。

2．商主體必須是從事商行為的人

商主體必須是從事商行為的人。不從事商行為的人，自然不屬于商主體。這是區分商主體與非商主體的分水嶺。這就要求：（1）商主體必須取得商人資格，符合特定的法律形態。否則，不具有從事商行為的資格；（2）其所從事的商行為具有營利性。民事主體所從事的一般行為，不具有營利性，不能成為商主體。權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關的行為亦不具有營利性，同樣不能成為商主體；（3）其以從事商行為為其經常職業。也就是說，并非任何從事商行為的人都是商主體，而是只有以從事商行為作為經常性職業的人才是商主體。采用客觀主義的《法國商法典》和折衷主義的《日本商法典》在界定商人時，均以此作為重要要素。我國《深圳經濟特區商事條例》第5條對商人界定，亦然。

3．商主體是以自己名義從事商行為的人

商主體不僅從事商行為，而且是以自己的名義從事商行為，并實質上享受民事權利，承擔民事義務。可見，商主體有別于商主體的內部組織機構或商業輔助人。

二、商主體法律形態的特征

商主體法律形態，是指商主體從事商行為所采取的由法律所確定的形式，其特征包括擬制性、普適性、一定的獨立性和相對穩定性。

（一）擬制性

商主體法律形態屬于人工制品，來源于法律擬制。它體現為投資者不以自己的名義從事商行為，而由法律賦予其一個擬制的資格或身份，從事商行為。比如，投資者直接經營的個體工商戶可以起字號，并以字號名義從事商行為。合伙企業和個人獨資企業則必須有合法的企業名稱，自然可以該字號的名義從事商行為。在實行所有權和經營權相分離的現代公司之中，這種情況尤其明顯。投資者將資產聚合成一個公司，并交由一個職業管理層進行經營管理，投資者組成的股東大會只對公司的資產收益權、重大事項的決策和管理者的選擇行使權力，并設立公司機關，代表公司行使對內對外的權力。這種擬制性適應并促進了社會化大生產的需要，推動商行為專業化和職業化。隨著商主體的社會化、專業化程度不斷提高，一般投資者對商主體經營活動的參與程度愈來愈少，擬制性越來越突出。

（二）普適性

任何合法成立的商主體都必須歸于某一特定的法律形態，以避免某一商主體既不適用這種法律形態，也不屬于那種法律形態，從而游離于法律調整之外。凡是采用同一法律形態的商主體，都必須具有與該法律形態相應的一系列要件，這不僅有利于政府有效地調控市場，而且有助于交易相對人透過法律形態，甄別對方的資信情況，作出是否與其進行交易，或者與其從事何種交易，或者以何種形式與其進行交易等判斷，提高交易效率，維護交易安全。

（三）一定的獨立性

當個人或組織獲得法律的承認，可依法以自身名義實施商行為，享有民事權利，承擔相應民事義務，并以此與其成員或任何第三人相區別時，則該主體具有法律上的獨立性，擁有法律上可以獨立存在的人格，表現為獨立的名稱、責任、財產和意思能力。易言之，作為法律形態的商主體與其成員在這些方面具有一定程度的分離。不同法律形態的商主體，其分離程度不同。商法人完全具備以上四個特征，具有完全獨立的法律人格。農村承包經營戶完全是以個人的名義從事商行為，只具有獨立的法律身份。個體工商戶則可以取字號，并以該字號從事商行為。合伙企業和獨資企業必須具有合法的企業名稱，在財產和責任上具有相對的獨立性。這兩種企業在清償債務時，先以企業的財產清償，不足部分再以企業成員的財產清償，企業的財產和責任與成員的財產和責任也具有一定程度的分離。

（四）穩定性

這是指非經嚴格的法律形態再創制過程，商主體的法律形態不能變更。盡管商法的變動較為頻繁，商主體法律形態事關商主體地位和身份，較之商主體其他方面的立法具有較高的穩定性要求。這是因為，商主體不穩定，必將引起商主體法律地位和法律關系的不穩定，進而引起社會經濟生活秩序的不穩定。另一方面，不同法律形態具有相對固定的構成要件，不同法律形態的相互轉換亦需依照法定程序進行。比如，有限責任公司轉換為股份有限公司，股份有限公司轉換為有限責任公司，均需按照相應公司的設立條件進行，并進行變更登記。惟其如此，才能有效地提高交易效率，確保交易安全。

三、商主體法律形態的構成要素

商主體法律形態的構成要素，是指成為某種形態的商主體所必不可少的基本要件，包括成員、資產、財產責任制度和法律人格四個要素。

（一）成員

商主體的成員是設立、擁有并支配商主體的人。商主體的法律形態既然為法律所賦予的一個擬制的資格或身份，本身并不是有血有肉的自然人，不僅其所有行為均有賴于人，而且這些法律形態的擬制，歸根結蒂還是服務于人。因此，成員乃商主體的核心要素。沒有成員，商主體無從誕生。商主體可以沒有雇員，絕對不能沒有成員。商主體的成員可以為1人，也可以為數人。成員人數的多寡也是影響商主體的重要因子。獨資企業只能有1個成員，農村承包經營戶和個體工商戶一般為1個成員，合伙企業、有限責任公司和股份有限公司一般需要2個以上的成員，唯一人有限責任公司只有1個成員。如果成員只有1人，無論如何也不能成為合伙企業。

成員人數多寡還與商主體的資產實力和治理結構息息相關。一般說來，商主體的成員多，其財產來源廣泛，資產實力雄厚，易于形成大中型企業，而成員人數少，其財產來源相應就少，一般適合于中小企業。對于單一成員和成員人數少的商主體，其治理結構簡單，成員人數較多的商主體則要求具有完備的治理結構。在單一成員的商主體，比如，獨資企業的一切權力、利益和風險都統歸于一人。在復數成員的商主體中，每個成員都平等或按照特定份額分享權利，承擔相應的義務。在成員人數眾多的現代公司中，則要建立分權與制衡的公司治理結構，確保所有成員尤其是不參與公司事務的中小成員的合法權益。若公司的股東人數較少，其治理結構也可相對簡化。依據我國《公司法》（2005）第51—52條，小型公司可以不設董事會，只是設1名執行董事；可不設監事會，只是設1—2名監事。

（二）資產

資產是商主體得以從事商行為的物質基礎，也是其承擔責任的物質基礎。資產之于商主體，猶如血液之于人體。商主體是物的要素和人的要素的結合，缺一不可。為此，我國《公司法》（2005）第23、26—29、77、81條不僅要求有限責任公司和股份有限公司具備必要的財產，設定了各種公司的最低資本限額，而且還厘定了股東的出資程序。根據我國《個人獨資企業法》第8條和《合伙企業法》第8條，設立獨資企業和合伙企業亦需與其生產經營相適應的資產。缺乏運營資產的商主體充斥于市場，必然危害交易安全，擾亂市場秩序，其后果難以想象。

（三）財產責任

財產責任不僅是商主體的必備構成要素，而且成員責任的區別已成為不同法律形態的根本標志。它主要包括有限責任、無限責任和無限連帶責任，每個商主體必居其一。商主體從事商行為均以營利為目的，所關注的焦點是自己的利益邊界，即自己的利益和責任范圍。這樣，責任形式便成為商主體法律形態的核心，貫穿于其設立、存續和終止的全過程，且與商主體的行為直接相關，投資者責任的區別成為不同法律形態的分水嶺。

這里所說財產責任是指成員的責任，而非商主體自身的責任。凡是成員以出資額為限對商主體負責的，為有限責任；凡是不以其出資額為限對商主體負責，當商主體自身財產不足以清償其對外債務，成員還要以自己的財產清償債務的，為無限責任。相應地，成員的有限責任就意味著商主體的獨立責任，而成員的無限責任則標明該商主體的非獨立責任。有限責任公司、股份有限公司以及其他商法人的成員均承擔有限責任，合伙企業和獨資企業的成員則承擔無限責任，個體工商戶和農村承包經營戶的成員承擔無限責任，自不待言。

（四）法律人格

法律人格即作為法律上主體的資格，乃是自然人和組織成為商主體的法律技術構造物。它系法律基于一定的事實條件之具備而賦予。個人和組織的法律人格作為法觀念，都是抽象的，組織是通過法律獲得認可而成為法律上的人，但并非由法律創制，而是在法律認可的范圍內被賦予了法律上的人格。只有具備了法律人格，才有主體的權利能力、行為能力和責任能力。農村承包經營戶、個體工商戶、合伙企業和獨資企業只具有獨立的法律身份，這種獨立的法律身份的取得只需履行必要的登記程序即可，而農村承包經營戶連登記程序也不需要。有限責任公司、股份有限公司以及其他商法人的法律人格的取得，還需具有獨立的財產、獨立的意思能力和獨立的責任能力。顯然，取得此種意義的法律人格的條件更為嚴格。究其原因，其組織人格與其成員的個人人格已完全分離。

第二節 商主體的分類與基本法律形態

一、商主體的分類

各國商主體有多種法律形態，多種表現形式。不同國家的商事立法和商法理論，依據不同標準對其進行歸類，主要有以下五種類型。

（一）商個人、商合伙和商法人

依據其組織形態，可以將其區分為商個人、商合伙和商法人。商個人，亦稱商自然人，是指由1人投資設立的商事組織，比如，個體工商戶和依據我國《個人獨資企業法》設立的獨資企業。商法人，是指具有法人資格的商事組織，相當于我國《民法通則》所說的“企業法人”，包括公司、國有企業、集體企業以及具有法人資格的外商投資企業和私營企業。這是最重要和最普遍的商主體。商合伙，亦稱商業合伙，是指2人以上組成的不具有法人資格的合伙組織，系獨立于商自然人和商法人之外的第三種商主體。

（二）法定商人、注冊商人和任意商人

以其是否以注冊登記為其要件，可將其區分為法定商人、注冊商人和任意商人。所謂法定商人，是指從事法定的特定商行為（絕對商事行為）的商人。只要從事這種商行為，無論是否注冊登記，自動成為商人。當然，法定商人也有注冊登記的義務。依據《法國商法典》，這種商行為包括商事買賣、加工制造、銀行、保險、海陸運輸、行紀與倉儲、代理與居間、出版與藝術品交易、印刷等。所謂注冊商人，是指依法進行注冊登記，為設立的商人。易言之，其成立以注冊登記為要件，只有在注冊登記后才能成為商人。實踐中，絕大多數商人均為注冊商人。所謂任意商人，是指依法由其自主決定是否登記注冊的商人。這種商人以商人經營方式為其要件，主要針對從事農業、林業及其附屬產業的經營。我國的農村承包經營戶即是如此。

（三）有限責任商人和無限責任商人

以其成員的財產責任制度為準，可以將其區分為有限責任商人和無限責任商人。所謂有限責任商人，是指該商人的成員與商人的人格完全分離，成員僅以其出資為限對商人的債務承擔責任，包括有限責任公司、股份公司和其他商法人。反之，凡是不以成員的出資額為限對商人負責，當商人財產不足以清償其債務，成員還要以自己財產清償債務的，就是屬于無限責任商人，包括商個人和商合伙。

（四）固定商人、擬制商人和表見商人

依據其法律和事實狀態，可將其區分為固定商人、擬制商人和表見商人。所謂固定商人，是指以營利為目的，有計劃地、反復連續地從事商法所規定的特定的商行為的商人。其特征有二：一是所有行為均以營利為目的；二是以從事特定商行為為經常性職業。所謂擬制商人，是指雖經注冊登記為商人，但尚不構成完全商人的商人，不過商法仍視其為商人。比如，依據《日本商法典》第4條第2項，以店鋪或其他類似店鋪設備從事出賣物品為職業者，或經營礦業者，雖不以商行為為職業，也視為商人。所謂表見商人，是指雖不是商人，但以商人面目出現與第三人發生交易，商法視其為商人的情形。

（五）金融商與非金融（實體經濟）商

依據其是否從事金融業，可將其區分為金融商和非金融（實體經濟）商。與實體經濟所提供的產品和服務相比，金融業所提供的金融服務具有無形性、專業性、收益性、外部性與風險性等特征，無論是傳統的基于金融業別差異的金融分業立法，還是體現橫向規制理念的新興金融商法，金融商均受到特殊規制。比如，市場準入方面，金融商的設立均實行行政許可主義，有別于非金融商主流的準則主義；最低注冊資本明顯高于非金融商；金融商的董事和高管任職資格往往有法定專業素質方面的要求，而非金融商的董事和高管原則上只要不具有法定消極要件即可；金融商不僅在經營方面有特別規制，譬如保險人除非具有法定事由和合同約定，在保險合同成立后就不可以解除合同，而投保人則可以解除合同，而且在市場退出方面亦有諸多特別制度安排，如銀行和保險業的整頓和接管制度，以及解散和破產均需金融監管機構的批準或同意等等。

二、商主體的基本法律形態

獨資企業、合伙企業和公司為商主體的基本法律形態。一些新興的商事組織形式均在此基礎上演化而成。一人公司就是獨資企業和公司的雜交品種，而有限合伙、有限責任合伙、美國的有限責任公司（limited liability company, LLC）以及南非的私公司（close corporation），則是合伙企業和公司的雜交形式。

（一）獨資企業

1．概念與特征

獨資企業（sole trader, sole proprietorship），是指由一個自然人投資興辦的企業。這是企業最古老的，也是最簡單的法律形態。一些發達國家稱其為獨資所有制，即由一個人單獨擁有和控制的非法人企業。

其特征為：（1）投資人僅為一個自然人。這和擁有2個以上投資人的合伙企業、公司的迥然有別，當然，也有別于一人公司。（2）投資人自己控制企業。他對企業的事務擁有完全的控制支配權，自主經營管理，不受他人制約和牽制。經營成果也完全由投資人獨占，不必與其他人分享。（3）獨資企業不具有法人資格。投資人對企業的債務承擔無限責任，即投資人不僅要以他投入企業中的財產承擔責任，而且還要以他的其他個人財產為清償企業的債務。這就有別于國有獨資企業、集體獨資企業以及具有法人資格的外商獨資企業。

2．設立

設立獨資企業需具備以下五個條件:（1）投資人為一個自然人；（2）有合法的企業名稱；（3）有投資人申報的出資；（4）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件；（5）有必要的從業人員。經投資人申請，登記機關核準登記，并頒發營業執照，該企業自營業執照簽發之日起成立。獨資企業設立分支機構同樣需要經登記機關核準，并領取營業執照，該分支機構的民事責任由設立該分支機構的獨資企業承擔。

3．經營管理

投資人自行控制該企業。他可以自行管理企業，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。投資人委托或者聘用他人管理個人獨資企業事務，應與受托人或被聘用的人簽訂書面合同，明確委托的具體內容和授予的權利范圍。投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。

4．解散與清算

獨資企業的解散事由為:（1）投資人決定解散；（2）投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；（3）被依法吊銷營業執照；（4）法律、行政法規規定的其他情形。只要具備解散事由之一，投資人即可自行清算，或由債權人申請法院指定清算人進行清算。投資人自行清算的，應在清算前15日內書面通知債權人，無法通知的，應予以公告。債權人應當在接到通知之日起30日內，未接到通知的應當在公告之日起60日內，向投資人申報其債權。在清算期間，該企業不得開展與清算目的無關的經營活動。其財產按照如下順序進行清償：（1）所欠職工工資和社會保險費用；（2）所欠稅款；（3）其他債務。一旦清算完畢，投資人或法院指定的清算人即應編制清算報告，并于15日內到登記機關辦理注銷登記。

5．投資人的無限責任及其消滅時效

企業財產不足以清償債務的，投資人應以其個人其他財產予以清償。這就是通常所說的投資人的無限責任，企業解散后亦然。不過，該責任并非永久存續，債權人在企業解散后未在5年內向原投資人提出償債請求的，該責任歸于消滅。

（二）合伙企業

1．概念與特征

所謂合伙企業（partnership），是指自然人、法人和其他組織依法設立的普通合伙企業和有限合伙企業。我國合伙企業不僅包括普通合伙（general partnership），也包括英美法系和大陸法系的有限合伙（limited partnership, LP）和有限責任合伙（limited liability partnership, LLP），但不包括大陸法系的隱名合伙（dormant partnership）。不過，我國將有限責任合伙（LLP）稱為特殊的普通合伙企業，僅適用于以專業知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業服務機構。

普通合伙企業地主要特點為：（1）合伙企業須有兩個以上的合伙人，從而有別于1個投資人所組成的獨資企業；（2）合伙企業為非法人企業，不具有獨立的權利能力和行為能力，從而有別于公司；（3）合伙人之間的關系表現為共同出資、共同經營、共享收益和共擔風險，合伙人一般承擔無限連帶責任。

2．設立

設立合伙企業需具備五個條件:（1）兩個以上合伙人。自然人、法人和全體組織均可為合伙人，自然人合伙人需具有完全民事行為能力，而國有獨資公司、國有企業、上市公司和公益性事業單位、社會團體，則不能成為普通合伙人。（2）書面合伙協議。（3）合伙人認繳或實際繳付的出資。（4）合伙企業的名稱和生產經營場所。（5）法律、行政法規規定的其他條件。至于合伙協議，則需具有九項必要記載事項：（1）合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；（2）合伙目的和合伙企業的經營范圍；（3）合伙人的姓名及其住所；（4）合伙人出資的方式、數額和繳付出資的期限；（5）利潤分配和虧損分擔方式；（6）合伙企業事務的執行；（7）入伙與退伙；（8）合伙企業的解散與清算；（9）違約責任。該協議還可約定企業的經營期限和爭議處理方式。該協議需全體合伙人同意，其修改、補充亦然，但該協議另有規定的除外。未約定、約定不明事項，由合伙人協商決定。協商不成的，依法律或行政法規的規定處理。至于合伙人的出資，可以是貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利，亦可是勞務。不過，勞務出資的評估辦法由全體合伙人協商確定，并載于合伙協議。關于企業名稱，因合伙企業為無限責任商人，其名稱不得出現“有限”或“有限責任”字樣。經當事人申請，登記機關認為符合前述條件的，頒發營業執照。營業執照簽發之日就是其成立之日。合伙企業設立分支機構，亦需領取營業執照。

3．合伙企業財產

合伙企業的財產由合伙人的出資、合伙的收益和依法取得的全體財產構成，屬于合伙人共有財產，由合伙人共同管理和使用。除法律另有規定外，在企業清算前，合伙人不得請求分割合伙企業的財產。合伙財產的轉讓有兩種情形：一是合伙人之間轉讓其財產份額的，只需通知其他合伙人即可；二是合伙人向非合伙人轉讓其財產份額的，則須經其他合伙人一致同意。合伙人轉讓其財產份額時，其他合伙人在同等條件下享有優先購買權。若合伙人以其財產份額出質，亦須經其他合伙人一致同意。未經其他合伙人一致同意，其出質行為無效，由此給善意第三人造成損失的，還應承擔賠償責任。

4．合伙人的權利

每個合伙人均有權參與合伙企業的經營管理。對于執行合伙事務，每個合伙人享有同等執行權。合伙人執行合伙事務有兩種模式：一是由全體合伙人共同執行；二是由一名或多名合伙人執行，其他合伙人不再執行，只是享有監督權（表2-1）。第二種情形需要有合伙協議的約定或全體合伙人的決定。無論采取何種模式，合伙企業均可聘用經營管理人員。執行合伙事務的合伙人，對內執行合伙事務，對外代表合伙企業。若是合伙人分別執行合伙企業事務，合伙人可以對其他合伙人執行的事務提出異議。提出異議時，應暫停該項事務的執行。如果發生爭議，可由全體合伙人共同決定。對于第二種模式，執行合伙事務的合伙人應定期向其他合伙人報告事務執行情況以及企業的經營狀況和財務狀況，所產生的收益歸全體合伙人，所產生的費用或虧損，由全體合伙人承擔。若是執行事務的合伙人不按照合伙協議或者全體合伙人的決定執行事務，其他合伙人可以決定撤銷該委托。

合伙人決定合伙事務，表決辦法從合伙協議之約定。無約定、約定不明的，則實行一人一票，并經全體合伙人過半數同意的辦法。當然，法律另有規定的除外。但是，以下事項需要全體合伙人一致同意:（1）變更合伙企業名稱；（2）改變合伙企業經營范圍、主要經營場所的地點；（3）處分合伙企業的不動產；（4）轉讓或處分合伙企業的知識產權和全體財產權；（5）以合伙企業名義為他人提供擔保；（6）聘任非合伙人擔任管理人員。不過，只要合伙協議另有約定，這六項的表決亦可免于一致同意規則。

合伙人有權分享合伙企業經營所產生的利潤。合伙人分配利潤的比例，合伙協議有約定的，從約定；無約定的，由各合伙人協商決定。協商不成的，按照實際出資比例分配。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分配。

5．合伙人的義務

合伙人不得自營或同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務，即競業禁止。合伙人原則上不得同本合伙企業進行交易，即禁止自我交易，如合伙協議另有約定或經全體合伙人同意的，不在此限。合伙人還不得從事損害本合伙企業利益的活動，即禁止不利益行為。對于法定或合伙協議約定需要全體合伙人同意始得執行的事務，合伙人擅自處理，給合伙企業造成損失的，或不具有事務執行權的合伙人擅自執行合伙事務，給合伙企業或其他合伙人造成損失的，均應依法承擔賠償責任，這就是通常所說的禁止擅自行為。

合伙人亦應按照合伙協議的約定分擔合伙的虧損，如合伙協議對此沒有明確的約定，則由各合伙人協商決定。協商不成的，按照實際出資比例分配。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分配。如合伙協議約定或全體合伙人決定增加合伙出資，用于擴大經營規模或彌補虧損的，合伙人有義務增資。如果合伙財產不足以清償合伙債務，各個合伙人還要承擔無限連帶責任，合伙解散、破產后亦然（引例2-1）。

6．入伙與退伙

除合伙協議另有約定外，新合伙人入伙需全體合伙人同意，并依法訂立入伙協議。易言之，現有合伙人對新合伙人入伙享有否決權（表2-1）。訂立入伙協議時，原合伙人應當向新合伙人告知原合伙企業的經營狀況和財務狀況。新合伙人與原合伙人地位平等，享有同等的權利，并承擔同等的義務。入伙協議另有約定的，從其約定。不過，新合伙人要對入伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任。引例2-1中的舒立欣即是如此。

至于退伙，則有三種情形:（1）當然退伙。凡是具有以下五種情形之一，即可當然退伙。第一，自然人合伙人死亡或被宣告死亡的；第二，個人喪生償債能力的；第三，法人合伙人或其他組織合伙人被吊銷營業執照、責令關閉，或被宣告破產；第四，法定或合伙協議約定合伙人須具有相關資格而喪失該資格；第五，被法院執行其在合伙的全部財產份額的。（2）合伙協議有約定經營期限的，只要具有四種情形之一，亦可退伙。第一，該協議約定的退伙事由出現；第二，全體合伙人同意退伙；第三，發生合伙人難以繼續參加合伙的事由；第四，其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。（3）合伙協議沒有約定經營期限的，只要合伙人提前30日通知其他合伙人，且不給合伙企業事務執行造成不利影響的，也可退伙。合伙人退伙時，其他合伙人應與其按照退伙時的合伙企業的財產狀況進行結算，退還其財產份額。退伙時有未了結的合伙企業事務的，待了結后進行結算。退伙人對其退伙前已發生的合伙企業債務，與其他合伙人承擔無限連帶責任。引例2-1中的李平即是如此。

至于除名，合伙有權將合伙人除名，但需其他合伙人一致同意。除名的事由為:（1）合伙人未履行出資義務；（2）因故意或重大過失給合伙企業造成損失；（3）執行合伙事務時有不正當行為；（4）合伙協議約定的其他事由。對合伙人的除名決議應書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人即告退伙。被除名人對除名決議有異議的，可在接到除名通知之日起30日內起訴。

合伙人地位是可以繼承的。依據我國《合伙企業法》第50條，合伙人死亡或被依法宣告死亡，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，依照合伙協議的約定或經全體合伙人同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業的合伙人資格。在以下三種情形下，合伙人資格不得繼承，應將被繼承合伙人的財產份額退還其繼承人：（1）繼承人不愿意繼承；（2）繼承人未取得法定或約定的合伙人資格；（3）合伙人協議約定不能成為合伙人的其他情形。至于繼承人為無行為能力人或限制行為能力人，則有兩條路：一是全體合伙人一致同意，將合伙轉為有限合伙，從而將其作為有限合伙人；二是全體合伙人未決定采用前述方法的，則應將被繼承人的財產份額退還給該繼承人。

6．解散與清算

只要具有以下七種情形之一，即可解散合伙企業:（1）合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的；（2）合伙協議約定的解散事由出現；（3）全體合伙人決定解散；（4）合伙人已不具備法定人數滿30日；（5）合伙協議約定的合伙目的已經實現或無法實現；（6）被依法吊銷營業執照、責令關閉或撤銷；（7）出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。

合伙企業一經解散即應進行清算，并通知和公告債權人。清算人由全體合伙人擔任。未能由全體合伙人擔任清算人的，經全體合伙人1/2以上同意，可以自合伙企業解散后15日內指定1名或數名合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。在此期限內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人亦可申請法院指定清算人。清算人在就任期間，享有以下職權:（1）清理合伙企業財產，分別編制資產負債表和財產清單；（2）處理與清算有關的合伙企業未了結的事務；（3）清繳所欠稅款；（4）清理債權、債務；（5）處理合伙企業清償債務后的剩余財產；（6）代表合伙企業參與訴訟或仲裁活動。

清算費用優先從合伙財產中撥付。此后，其清償順序為:（1）合伙企業所欠招用的職工工資、社會保險費用、法定補償金；（2）合伙企業所欠稅款；（3）合伙企業的債務。按此順序清償后仍有剩余的，則應按照合伙企業利潤分配方法進行分配。清算結束后，還應在15日內向登記機關報送有全體合伙人簽章的清算報告，并辦理注銷登記。

（三）公司

1．概述

作為最典型的商主體，公司（company, corporation）是指1個以上股東依法設立的營利性法人。與絕大多數國家一樣，我國也承認一人公司。其與獨資企業的主要差別在于：（1）獨資企業僅能有1個投資人。要增加投資人，必然改變商主體形態，而一人公司增加投資人則無需改變其形態；（2）一人公司具有法人地位，而獨資企業則沒有。與合伙所不同的是，一個股東即可設立公司，而一個人無論如何也不能設立合伙。它們在成立的基礎、是否具有法人資格、成員是否享有有限責任、財產歸屬以及經營實體的事務管理權配置方面，均有很大差異（表2-2）。關于公司的深入討論詳見本書第二編“公司法”。

2．普通公司與特殊公司的共性

依據是否依照普通公司法設立，可將公司區分為普通公司和特殊公司。普通公司就是依據普通公司法所設立的公司，而特殊公司則是依據特別商事法而設立。特殊公司主要有兩類：一是依據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》所設立的公司。它們雖從事普通的商事業務，但仍由特別商事法調整；二是依據《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》、《證券投資基金法》等，設立的從事銀行業、保險業、證券業、投資基金業等特別業務的公司，如商業銀行、證券公司、保險公司、基金管理公司等。

無論是普通公司還是特殊公司，都是屬于公司，均具有法人地位。其出資人均享有有限責任，股東的出資方式和形式的要求相同。同一形態的公司，其股權形式亦相同。公司分立與合并以及解散與清算的基本要求也相同。

3．普通公司與特殊公司的差異

因特別公司依據特別商事法設立，且優先適用特別法，特別法無規定時，才適用普通公司法的規定，故在以下五方面有別于普通公司：（1）其設立均采取行政許可主義，而普通公司則是采用準則主義。（2）其注冊資本要求一般高于普通公司。比如，商業銀行的最低注冊資本為10億元，保險公司為2億元，證券公司為5000萬元—5億元，投資基金管理公司為1億元（表19-1、23-2、28-1）。（3）其公司治理結構有特別要求。中外合資經營企業不設股東會，董事會為最高權力機關。董事由合營各方委派，而非選舉，董事任期4年，而非普通公司的3年。中外合作經營企業亦無股東會，董事會或聯合管理委員會為最高權力機關，董事或聯合管理委員會委員亦是由合作各方委派，而非選舉。又如，我國《商業銀行法》第12條明確要求，商業銀行的董事和高管具有專業知識和業務工作經驗。《證券法》（2005）第124條第4項要求，證券公司的董事、監事、高管需具有任職資格。《保險法》第81條同樣要求保險公司的高管，具備任職專業知識和業務工作經驗。（4）其經營亦受特別規制。比如，銀行、保險、證券與信托原則上應分業經營。為了防范金融風險，各類金融機構還要提取各種風險防范基金。比如，依據《保險法》第97—99條，保險公司應當提取責任準備金、未決賠款準備金和保險保障基金。證券公司亦然。（5）其市場退出亦有特別要求。鑒于金融機構業務的社會性、復雜性以及強烈的外部性和系統性，各國均有相應的制度安排，讓其負責任地退出市場，確保社會經濟秩序的穩定（引例2-2）。比如，我國《商業銀行法》第64條規定了商業銀行的接管制度，第71條要求其破產需事前征得中國人民銀行的同意。又如，為了解決證券公司尤其是“問題券商”的退出，保護中小投資者取回權，各國建立了中小投資者保護機制，比如美國的投資者保護基金。我國借鑒美國證券投資者保護有限公司（SIPC）的做法，于2005年成立中國證券投資者保護基金有限責任公司，啟動資金達163億元，用以解決2002年以來近20家證券公司退出所需要兌付的數百億元個人債務（引例19-2）。

三、中小企業的替代性組織形式

經營規模乃是確定中小企業的依據，我國現行《中小企業標準暫行規定》（2003）亦然（表2-3和2-4）。在雇員人數、企業的營業額和資產數額這3個標準中，我國的雇員人數標準3000人，屬于最高，體現了人口眾多和勞動密集型產業的特殊國情；至于營業額和資產數額的標準，我國只是低于美國，明顯高于日本，也略高于歐盟（表2-3）。可見，中小企業不僅數量十分龐大，而且屬于國民經濟中的重要力量。中小企業占商主體總數的99%以上，所雇傭人數占75%左右，產值達到60%左右。為此，各國均有系統的中小企業促進政策，我國亦然。在商法領域主要有兩大體現：一是為中小企業采用公司形態提供優惠待遇，二是不斷推出適合中小企業需要的更有可塑性的新型組織形式。

（一）中小企業采用公司形態的優惠待遇

傳統公司法以兩權分離的大企業為目標對象，中小企業采用公司形態往往得不償失。為促進中小企業發展，便利其采用公司形態，各國不斷放寬對中小公司的規制，豁免不必要的法定義務和要求。歐盟的第4和第7號公司法指令免除了中小公司和中小集團諸多法定義務，歐盟成員國也不同程度地對中小公司提供各種豁免。英國從1981年開始，就放寬了小公司提交財務報表義務。依據英國政府發布SI1992/2452規定和《小機構財務會計準則》，小公司可提交簡化賬目，無需披露審計員的報酬。至于董事報告，亦無需提交，但股東可以請求。對于中型公司，股東可通過選擇性決議，取消向股東大會提交賬目和董事報告的要求。否則，即應提交（表2-5）。1994年開始免除了微型公司的審計報告義務。依據《〈1985年公司法〉2000年（審計豁免）（修正）條例》，年營業額低于100萬英鎊的小公司，亦可免于年度賬目的審計。

表2-5 英國中小公司的簡化財務和審計報表

美國《示范公司法》（2002）第7.32條準許通過股東協議，約定是否設置董事會或限定其自由裁量權，不按照持股比例分配等事項。英國在1989年修訂公司法時，通過了《放寬對小公司的規制法案》，并納入《公司法》（1985），準許私公司通過選擇性決議，取消股東大會例會（第366條A）、取消向股東大會提交賬目（第252條）、取消每年都任命審計員（第386條）、授權發行股份無期限限制或超過5年（第80條A）以及將第369條（4）或378條（3）所規定短期通知之同意要求從95%降為90%。我國《公司法》（2005）第51—52條，準許這類公司不設立董事會和監事會，只要設執行董事和1—2名監事即可。

（二）中小企業的新型組織形式

為了適應汪洋大海般的中小企業發展的需要，各國相繼推出了兼有合伙和公司特征的更具有可塑性的組織形態，主要有有限合伙、有限責任合伙、美國的有限責任公司和南非的私公司。我國《合伙企業法》（2006）已認可有限合伙和有限責任合伙，此前有限合伙已獲部分地方性法規的認可。

1．有限合伙（LP）

有限合伙雖屬合伙，也沒有法人地位，但已部分吸收了公司的有限責任，故該合伙須有兩類合伙人，即普通合伙人和有限合伙人同時存在（表2-6）。德國、法國、英國、美國、加拿大等國家及我國香港地區早已承認該合伙，我國深圳和北京中關村也認可該合伙，我國《合伙企業法》（2006）已經認可該合伙形態。該合伙雖與歐洲許多國家如德國和法國的隱名合伙近似，但是隱名合伙人為不出名合伙人，而有限合伙中的有限合伙人則為出名合伙人。有限合伙能夠有效地整合有資金但沒有精力或管理能力和經驗的人，以及有管理能力和經驗卻沒有相應資金的人，實現優勢互補，尤其是在風險投資領域頗有用武之地。

其主要特征為：（1）合伙人人數有上限。中關村科技園區和深圳均以20人為上限，《合伙企業法》（2006）則為2—50人，即以50人為上限。（2）有限合伙人對合伙債務只承擔有限責任，但不能用勞務出資，中關村科技園區則只允許其用貨幣出資。有限合伙人不執行合伙事務，亦不能代表合伙與第三人發生交易，但是有權查閱有限合伙的會議記錄和財務會計報表等資料，檢查和監督合伙的業務和財務狀況。（3）有限合伙人退伙后，合伙可以作為普通合伙繼續存在。普通合伙人全部退伙后，合伙應立即解散。（4）無論是有限合伙人轉為普通合伙人，還是普通合伙人轉為有限合伙人，均需全體合伙人一致同意。當然，合伙協議另有約定的除外。

2．有限責任合伙（LLP）

有限責任合伙雖有法人地位，其登記與公司一樣，但仍屬合伙，因為最終至少會有1個合伙人承擔無限責任。它發源于美國，很快就移植到英國、加拿大和日本等地，主要是在會計師和律師行業。我國《合伙企業法》（2006）已確認該合伙形態，但稱之為特殊的普通合伙，亦不具有法人地位，其適用范圍限于以專業知識和專門技能為客戶提供有償服務的專門服務機構。與有限合伙所不同的是，其合伙人均可用勞務出資，所有合伙人對合伙事務管理均享有同等的權利，每個合伙人均可代表合伙與第三人發生交易（表2-6）。更為關鍵的是，所有合伙人均不因其他合伙人的過錯或責任而受到“株連”，即合伙人無需對其他合伙人因故意或重大過失造成合伙企業的債務承擔連帶責任。如果說有限合伙中的有限合伙人是以放棄對合伙事務的管理權為對價，獲得有限責任，而在有限責任合伙中，任何合伙人均可兼得“魚和熊掌”，既參與合伙事務的管理，也不對因其他合伙人的故意或重大過失所產生的合伙企業債務承擔連帶責任。無疑，這是合伙概念的重大發展。

3．有限責任公司（LLC）

該公司源于美國懷俄明州，后來50個州和哥倫比亞特區相繼采用，并傳播到日本，即日本的合同公司。其中，最有影響的是特拉華州有限責任公司。1994年美國制定了《統一有限責任公司法》。其主要特征為：（1）公司具有獨立法人地位。自然人、實體或社團均可以設立有限責任公司，股東原則上只是承擔有限責任。（2）在稅法上，該公司享受合伙待遇，免于雙重納稅，對許多海外公司很有吸引力。（3）所有股東均可參與公司經營管理。顯然，這是為了適應所有權與經營權合一的中小企業的需要，引入合伙的要素所形成的雜交品種。（4）公司自治。公司和約可以約定特定股東承擔什么責任、責任范圍、第三人如何加入公司、股東類型及各自的權利分配以及股東是否可以參與公司事務管理等事項。

與有限責任合伙所不同的是（表2-7）：（1）有限責任公司可以只有1個股東，而有限責任合伙必須有2個以上合伙人。（2）有限責任公司可以轉換為股份公司，而有限責任合伙則不能。（3）有限責任公司在日本要雙重納稅，而有限責任合伙則無需雙重納稅。

4．南非的私公司（close corporation）

該公司源于南非，根據《私公司法》（1984）而設立。這也是一種兼有合伙和公司特征的新型組織，南非已有30余萬家，還得到許多國家借鑒。其主要特征為:（1）公司具有法人地位，股東也只是承擔有限責任。（2）允許設立一人公司，股東最多限于10人。（3）公司不發行股份，沒有法定最低資本和資本維持制度。（4）所有權與經營權合一，所有股東均可參與公司經營管理，享有同等的權利。（5）公司雖需提交年度財務報表，但無須經過審計。

第三節 商主體立法及其完善

一、我國現行商主體立法

改革開放以來，我國商主體立法取得了輝煌成就，已基本上實現有法可依，有章可循。商主體立法先后沿用了三種邏輯路徑（表2-8），即所有制、外商投資和企業財產責任形式，各自所產生的立法在現行商主體法律法規中同時并存，且沿用每種邏輯路徑所產生的立法均有多個層次。最先起步的是外商投資企業立法，顯然是為了適應引進外資的需要而產生。該領域有一個顯著特征，就是法律本身的條文十分簡約，而國務院、國務院有關部委以及各地方實施條例或規定則相當詳盡。《中外合資經營企業法》只有區區16條，僅國務院頒行的《中外合資經營企業法實施條例》就有105條，相當于法律本身條文的6.6倍，何況還有數以百計的相關行政法規、部門規章、地方性法規和政府規章。以企業所有制為邏輯線索的立法大多產生于20世紀80年代，旨在推進經濟體制改革。比如，《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》（1992）就是為了落實國有企業轉換經營機制而專門制定的。真正與現代商法接軌的，以商主體的財產責任形式為邏輯線索的立法，全都產生于20世紀90年代，尤其是黨的十四大正式確立社會主義市場經濟體制之后。其中，《個人獨資企業法》為中國所獨創，其他國家尚無這種立法。

此外，繼全國人大在20世紀80年代中期賦予國務院在改革開放方面進行授權立法后，自1992年起全國人大先后賦予5個經濟特區進行授權立法。其中，深圳經濟特區的商主體立法尤為引人注目，除頒布對整個商法具有統率作用的《深圳經濟特區商事條例》外，各種形式的商主體立法均早已到位。不少立法具有超前探索性，為全國和其他地方立法提供了很好的借鑒和參考。比如，《深圳經濟特區合伙條例》率先確認了有限合伙，便為高新技術產業創業投資提供了具有現代性和國際化的組織形式。

二、現行商主體立法的主要問題

法律乃人工制品，既然出于人為，也不可能完美無缺，缺點自然難免，商主體立法自不例外。歸結起來，主要問題有以下四個方面：

（一）差別待遇仍較為突出

三種立法邏輯并存，人為地為不同“身份”的商主體制造了不少差別待遇。以商主體設立為例，國營企業、集體企業和外商投資企業實行行政許可主義，公司則實行準則主義。在資本制度方面，外商投資企業無明確的法定最低資本要求，亦可分期出資，而內資企業均有最低資本制度，國營企業、集體企業和私營企業為3—50萬，有限責任公司和股份有限公司則分別為3萬、500萬，可分期出資，而一人有限責任公司為10萬元，但不能分期出資。此外，公有制企業和外商投資企業還享有諸多優惠政策，因公有制優于私有制企業，國有企業優于集體企業，外資企業優于內資企業，由此孳生了大量的“紅帽子”企業和假外資企業。“紅帽子”企業大多是為了規避歧視待遇，尋求某種庇護，但由于相關立法不配套，“紅帽子”往往會引發意想不到的后果（引例2-3），導致法律適用的復雜性。

（二）立法的空白點仍然較多

商事關系極具復雜性，商主體立法難免要運用一些授權型規范。只要所授權制定的有關立法能夠及時出臺，且相互銜接即可。雖有授權，但所授權制定規定并沒有出臺，就會形成法律真空，形成事實上的無法可依。表面上立法如林，實際上法律真空地帶仍不少。

（三）重復立法和交叉立法不少

現行立法既有按所有制劃分的全民、集體、私營、合資和外資立法，又有按行業劃分的工業、農業、商業的立法，其結果非但不能覆蓋所有企業，而且形成不必要的重復規范，甚至相互矛盾。比如，《城鎮集體所有制企業條例》和《鄉村集體所有制企業條例》的內容實質上沒有多大差別，許多地方交叉重復。《私營企業條例》中關于獨資企業、合伙企業的規定與《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《關于城鎮勞動者合作經營的若干規定》也部分重合。類似問題，不一而足。這不僅徒增立法和法律適用成本，而且嚴重影響了法律的協調統一及其實效。

（四）大量的規范型漏洞

法律規則的邏輯結構包括假定、行為模式和法律后果。如其邏輯結構不完善，無論缺乏哪個環節，都構成規范型漏洞，這種問題在現行商主體立法中相當多，主要體現為缺乏法律后果，從而使得不少法定權利成為“空頭支票”，許多法定義務難以強制執行。

三、完善我國商主體立法的路徑

這些問題的形成有多方面的原因，包括立法體制、立法技術、立法者認知的局限性、立法監督被虛置以及社會經濟發展水平等。解決重復立法、交叉立法和法律沖突的當務之急就是，清理商主體立法的邏輯線索，逐步確立以財產責任形式為標準的單一立法邏輯，淡化商主體的“身份”觀念。也就是說，要有計劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業法逐步淡出。對于所有制形式的企業立法而言，《私營企業暫行條例》基本上已為《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》所涵蓋，應予廢止；而國有企業和集體企業立法，隨著國企逐步改制成為公司、股份合作公司，集體企業逐步改制成為股份合作公司，原立法的作用范圍將相應地收縮，自然會逐步淡出。采取公司形式的外商投資企業本來就屬于普通公司，應納入普通公司法。唯囿于特定歷史條件，對其制定了特別商事法，自應恢復其廬山真面目，納入統一的《公司法》；采取合伙企業和獨資企業形式的，則分別納入《合伙企業法》和《個人獨資企業法》。同時，剝離外商投資企業法中有關國家對外資引進及其管理的規范，形成統一的《外商投資法》。

以財產責任形式為邏輯線索的商主體立法，亦應進一步實現其現代化與合理化，才能肩負此重任。比如，個人獨資企業、個體工商戶和農村承包經營戶均為實質上的獨資企業，卻由不同的立法調整，呈現三足鼎立局面，而《個人獨資企業法》則是曲高和寡，叫好不叫座，故應將其進一步平民化，統一適用于這三種獨資企業。《公司法》（2005）的確吸收了現代公司理念，順應了我國社會經濟發展的緊迫需要。毋庸諱言，此次修訂不可能一步到位，何況轉軌中的社會經濟發展一日千里，我國《公司法》進一步現代化無疑仍有廣泛的空間。