第一節 著作權的取得

? 1.1 著作權的原始取得

著作權的原始取得主要基于兩種原因：一個是原初的創作活動；另一個是法律的直接規定。相對于商標權和專利權的取得需要履行申請審批程序而言，著作權的取得程序要簡單得多。世界各國對著作權的取得一般有三種立法模式。

1.1.1 自動取得制度

著作權的自動取得制度是指著作權因作品創作完成、形成作品這一法律事實的存在而自然取得的，不再需要履行任何手續。在理論上著作權的自動取得又被稱為創作主義，即是說，著作權的取得既不需要經過行政主管部門的審批或登記，也不需要以發表或者發表時加注版權標記為條件。目前世界上絕大多數國家基本上實行的都是自動取得制度，同時這種制度也是《伯爾尼公約》規定的獲得著作權的基本原則。

著作權的自動取得是以作品創作完成的時間作為著作權取得的時間界限，即只有當作品被創作完成后，作者才能取得和行使著作權，才能對抗第三人的侵權活動。從理論上講，作品的創作完成包括全部完成和部分完成。只要作者的某一思想或某一構思已經以法律規定的某種形式完整地表達出來，即使還只是其全部構思的一個組成部分，甚至是非主要的組成部分，亦屬于該作品的部分完成，當然也可以將其視為整體作品在一定階段的創作完成。在這種情況下未經許可而復制或抄襲該部分內容，即屬侵權行為。

不過自動取得制度并非針對任何作者，各國立法無一例外地規定了受保護的外國著作權人的身份要求，即作品的作者必須是有資格取得該國著作權的適格的人，否則不予以保護。這里所說的“適格的人”是指下列人員：一是本國公民，或者是在本國長期居留的外國人；二是其作品第一次在本國出版的外國人；三是作品第一次在與本國簽訂有著作權保護雙邊協定的國家或者與本國參加了同一個國際著作權公約的國家出版的外國人。有鑒于此，凡是未建立著作權法律制度國家的作者，或者雖然建立了著作權法律制度，但是未參加任何國際著作權公約，也未與任何國家簽訂有著作權保護雙邊協定的國家的作者，要想使自己的作品能夠在國外取得著作權，就必須選擇合適的國家第一次出版自己的作品，否則就不能享有著作權或者不能獲得相應的法律保護。

1.1.2 加注版權標記取得制度

長期以來，《美國版權法》要求以加注版權標記作為獲得版權的前提條件。受其影響，《世界版權公約》也將加注版權標記作為享有著作權的前提條件。所謂加注版權標記是指在作品出版發行時，印上符合法律規定的標記。根據《美國版權法》和《世界版權公約》的要求，版權標記通常由三個部分構成：一是表示版權的（c）或Copyright或Copr.；二是作品首次出版的年份；三是版權所有人的姓名。按照《美國版權法》的解釋，加注版權標記的意義是作者向公眾表明保留版權意圖，如果未加注標記則表示作者放棄的意思，作品也隨之進入共有領域。

1989年伴隨著美國加入《伯爾尼公約》,《美國版權法》也拋棄了長期以來以加注版權標記作為作品取得著作權前提的規定，加注版權標記隨之成為著作權人選擇性的權利。不過，《美國版權法》中仍然保留了版權標記的通告作用。根據《美國版權法》第401條第4款的規定，如果已經在出版物上加注了版權標記，那么侵權行為人則不能再以無過錯的理由為自己申辯，同時也不能主張無過錯侵權的減輕損害賠償責任。相反，如果作者未作有標記的，行為人則可做這種主張，并可以要求減輕損害賠償金額。

時至今日，仍然還有一些國家僅加入了《世界版權公約》而未參加《伯爾尼公約》和TRIPs協議，在這些國家中，加注版權標記仍然是取得著作權的前提條件。客觀來看，版權標記的確可以向社會公眾傳達出版物和版權人的信息，以便于作品的使用者與作者聯系，具有一定的積極作用。

1.1.3 登記取得制度

登記取得制度，又稱注冊取得，是指一部作品完成或出版后，作者或者相關人需向有關行政管理部門登記注冊才能取得著作權的制度。

1710年英國《安娜法》規定，書籍出版前應向倫敦出版業公會進行登記，未經登記的書籍不得出版，也就無所謂著作權。在英國，這項制度一直延續到締結《伯爾尼公約》時才被取消。在西班牙的著作權法發展過程中，也曾把作品登記作為著作權取得的前提條件，直到1987年著作權法修改時才取消了這一限制。不過，受西班牙著作權法影響較深的一些拉美國家和非洲國家，至今還仍然保留著登記制度。在這些國家的法律中，登記是著作權取得的條件，作品一經完成就必須登記。例如，《烏拉圭著作權法》規定，任何作品都必須向有關的政府機構登記注冊才能獲得著作權。也有一部分國家的法律則要求作品發表后，作為著作權延續的條件，作品應當登記。例如，《阿根廷著作權法》規定，在作品發表后的3個月內，必須向國家版權登記處注冊登記，否則著作權停止行使。不過，《伯爾尼公約》和《世界版權公約》對作品的著作權并無登記取得的要求。

與登記取得制度相區別的是，許多國家都規定了著作權登記（copyright registration）制度，根據著作權登記制度，著作權人可以在特定的國家機構登記自己的著作權，并獲得相應的證明文件，但該登記并不作為著作權取得的條件，而僅僅是取得權利的初步證據的方式，與著作權的取得無關，即使不登記亦不影響著作權的取得。例如，《美國版權法》第411條第1款和第412條規定，在作品登記之前，不得對任何侵犯該作品著作權的行為提起訴訟。該規定旨在鼓勵版權所有人進行注冊登記，以利于版權管理和豐富國會圖書館的館藏。日本也有類似的登記制度，根據《日本著作權法》第75條的規定，登記主要是為了證明著作權人和出版物的基本信息。該法第76條還規定，著作權的轉讓必須進行登記，否則不得對抗第三人。

1.1.4 中國法律的規定

根據2002年《著作權法實施條例》第6條規定，著作權的取得實行自動保護制度，自作品創作完成之日起產生。

關于外國人的著作權的取得，2001年《著作權法》第2條第2、3款規定，“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，依照本法享有著作權。未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國家條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護”。

自1995年開始，中國開始實行著作權自愿登記制度，即任何著作權人均可就其著作權作品向國家版權局申請登記，并獲得注冊證書。這種登記與著作權的取得或者侵權訴訟的提起并沒有直接關系，而僅僅是作為著作權人權利的一個初步證明。不過，有關計算機軟件著作權的登記早在1991年《計算機軟件保護條例》中就已有規定，該條例要求國內計算機軟件權利人以登記作為提起訴訟或行政保護的前提條件，2001年修訂后的《計算機軟件保護條例》對此作了修正，規定“軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明”。

? 1.2 著作權的繼受取得

著作權的繼受取得包括繼承、受讓和受贈。由于著作權具有財產權的內容，因此，作為自然人的著作權人死亡后，如果其作品尚在保護期內，則其財產權依法移轉于其繼承人或者受遺贈人享有。作為法人或其他組織的著作權人變更、終止后，其著作財產權在保護期內依法由承受其權利和義務的法人或其他組織享有；沒有承受權利和義務的，則由國家享有。著作財產權還可以被轉讓或贈與，與繼承相同的是，所移轉的部分僅限于著作財產權，而著作人身權則不得移轉。

雖然著作人身權不能移轉，但就繼承而言，繼承人有權維護著作人身權不受侵害，即就署名權、修改權、保護作品完整權等人身權利受到侵害的情形，繼承人有權提起訴訟或要求行政保護；而就發表權而言，由于其保護期與著作財產權相同，只要作者未曾作出不許發表的意思表示，則繼承人就可以行使發表權。