第一節 作品及其保護條件

? 1.1 作品的含義

作品（works）是著作權法意義上的基本概念，是著作權的客體。如果一個人想要讓他人能夠客觀的了解、欣賞自己的思想情感或者研究成果，必須通過一定的形式，如語言、文字、聲音等加以表達，這種將內心思想情感借助語言、符號等形式加以表達的過程就是創作，由此而形成的具有獨創性的智力成果便是作品。由此可見，作品是作者的智力創作成果，是作者意識觀念和思想感情的表達。只有著作權法意義上的作品才能被賦予著作權，作品的創作者也才能被稱為作者，因此對作品的認定是構成權利人主張著作權的前提。

根據我國2002年《著作權法實施條例》第2條規定，“著作權法所稱作品是文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”《伯爾尼公約》（1971年文本）第2條也規定：“‘文學藝術作品’一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切作品，不論其表現方式或形式如何……”因此在理解作品的含義時應該把握以下幾點：第一，作品涉及文學、科學、藝術領域，是人類智力創作成果，純粹鬼斧神工的自然風光比之人工雕刻有過之而無不及，但并非人類智力成果，因此不能構成著作權法意義上的作品；機器自動生成的文檔也不能構成作品。第二，作品應是能夠為他人客觀感知的外在表達，作品的表現形式或方法不影響作品的構成。第三，由于世界各國的文化傳統和法律制度存在著許多差異，國家之間，甚至同一國家不同歷史時期對作品的內涵與外延的界定均有不同。總的說來隨著科學技術的進步和社會經濟的發展，作品的范圍在不斷地擴大，許多傳統上不被視為作品的內容也被囊括到著作權作品的范圍。

? 1.2 作品的構成

1.2.1 作品是思想的表達

現代著作權法借助了思想/表達（idea/expression）的二分法，規定著作權法保護的是表達而不是思想。一般而言，著作權法中的思想觀念是指概念、原則、創意、發明、發現、程序、工藝、方法、系統、運算方式、原理或發現等，其含義上比通常所說的思想觀念寬泛。著作權法中的表達則是只對上述思想觀念的主觀表述，可以采用各種方式，包括文字、音符、數字、色彩、形體動作等。

著作權法只保護對于思想觀念的獨創性表達，而不保護思想觀念本身，這是著作權法的基本理念，也是世界各國在對待著作權法的功能方面的一致的共識。例如，《美國版權法》第102條（b）規定：“在任何情形下，對作者獨創的版權保護，不得擴大到任何思想、程序、方法、系統、運算方式、概念、原理或發現，無論作品是以何種形式對其加以描述、解釋、說明或體現的。”《伯爾尼公約》（指南）第2條第1款指出：“一個人公開他的思想后，是沒有辦法阻止他人使用這一思想的。但是這一思想一旦被闡述或者表達出來，就存在著對借以表現這一思想的文字、符號、線條等的著作權保護。換言之，能夠受到保護的是表現形式而不是思想本身。”TRIPs協議第9條第2款也規定：“著作權保護應及于表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。”例如，某人發明了一個新產品，該新產品生產的技術方案可以申請專利權保護，但是對該技術方案的說明既可以采取圖例方式，也可以采取文字方式，不同的人可以有不同的說明方式，只要是獨立完成的，便可以各自取得著作權而互不干擾。如果某人為此寫了一篇論文，那么他就對該篇論文享有著作權。憑借著著作權，他可以在保護期內禁止他人未經許可復制或者以其他方式使用該作品，也有權制止他人抄襲該作品。但是，依據該著作權他并不能禁止他人依據該論文內容生產新產品，也不能依據該著作權阻止他人對該技術方案作獨立的表達并形成另外獨立的作品。在這里，技術方案本身就是作品所要表達的思想觀念。

根據思想/表達二分法，客觀事實均不能獲得著作權保護，包括經過作者艱苦勞動發掘的事實和經過長期科學研究發現的客觀事實。美國法院在1971年判決的“米勒訴環球城市電影制片公司”案件即為其典型。在本案中，原告根據真實的綁架案件創作和出版了作品《黎明前的83小時》，被告閱讀后認為，該作品描述的案件是制作電視劇的好題材，于是在未經原告許可的情況下創作了電視劇《漫長之夜》，并因此而引起雙方的訴訟。第五巡回法院終審判決認為，版權保護只延及作者對事實的表達，而不延及事實本身。由于事實不來源于任何人，因而屬于公有領域中可以被自由使用的思想。

當思想與表達密不可分或某種思想觀念只有一種或有限的幾種表達形式的時候，則著作權只能選擇既不保護思想，也不保護表達，即所謂的思想和表達的合并理論。因為在這種情況下，他人為了表達同樣的思想，只能使用同樣或者基本相似的表達，對該類表達提供保護就相當于保護了該思想。譬如，當使用十分簡潔的語言表述一種游戲規則的時候，可供選擇的表達方式就會變得很少。在這種情況下，思想和表達幾乎是統一的。合并理論主要適用于功能性作品和事實性作品，如數學公式、競賽規則等。與此密切相關的還有適用于文學作品的“情景理論”。根據合并理論的基本精神，文學作品中的某些要素，如事件、人物的特性和特定的背景等，不應受到著作權法的保護，因為在處理同一主題時不可避免地會使用到的類似的要素，對該類要素提供著作權保護必然會妨礙其他人就同一主題進行創作的可能。例如，表現“文化大革命”背景的電影，往往有高音喇叭播放的聲音和鋪天蓋地的大字報的場景等。

需要注意的是，雖然我們試圖界定思想與表達的分界以確定著作權法保護的邊界，但是事實上至今尚無公認統一的量化標準來明確界定這種情況，因此，對于思想/表達不應用作語義學上的解釋，而應該把它們置于法理的意義上進行區分。

1.2.2 作品應具有獨創性

作品的獨創性（originality）又稱原創性，是指作品由作者獨立創作完成而區別于其他作品的特異性或差異性。由于文化的傳承性，嚴格來看，任何一部作品的創作都必須依賴和借鑒前人的成果，因而區分公有領域與私權范疇是知識產權各種制度設置中首先要面對的問題。在著作權法中，獨創性就是其中一個非常重要的標準。獨創性中的“獨”強調的是獨立完成，即作品的完成是作者自己的判斷、選擇、設計的結果，既不是對已有成果的抄襲，也不是依既定程式的演繹推算。“創”強調的是作品的智力創造性，即作品體現了作者的精神勞動和智力判斷，而非簡單地臨摹或材料的堆集。

在理解獨創性上應注意把握以下幾個方面：

（1）獨創性是指作者表達的獨創，而非表達的思想、觀念、信息或作品的主題、題材等。事實上，古今中外的文學作品所表現出來的主題無非是愛恨情仇，但是這一點并不妨礙作者采用各自的表達方式去演繹、詮釋、闡述、論證和表達。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。”

（2）創作是直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動，如果僅是為他人的創作做些組織工作，或提供咨詢意見，或提供物質條件，或進行其他輔助性工作，則不構成創作。

（3）創作是一種事實行為，與創作者的民事行為能力無關。因此，創作者是否具備民事行為能力不會影響其對著作權的享有，因而未成年人就其作品同樣享有著作權。

（4）獨創性僅要求最低限度的創作性，這主要是基于以下理由：

第一，獨創性不同于新穎性和創造性，不要求作品具有類似專利發明創造的新穎性（所謂的“最新”、“第一”），也不要求具備創造性（“與已有成果相比具有顯著的進步性”），而只要求作品必須是由作者獨立完成。即使作品描寫的主題相同，只要內容的表達具有區別于他人作品的特異性即可滿足獨創性要求，而不管作品創作的先后以及作品的形式等。

第二，世界各國由于歷史文化傳統、經濟發展水平以及政治法律制度的不同，因此對作品的創造性要求也不一樣。一般說來，大陸法系國家對創作高度有一定要求，如德國著作權法區分“攝影作品”和“照片”，只有表達了攝影師的藝術觀點與創造力的照片才會被認為屬于攝影作品，而平庸的業余愛好者所攝制的照片，以及在企業活動中為應付公事而制作出來的照片，由于其“創作性”較低，并不能作為攝影作品而受到著作權的保護。美國最高法院在“費斯特出版公司訴魯雷兒電訊服務公司”案件中表明了這樣的立場：版權中所使用的“原創性”這一術語，僅意味著作品是由作者獨立創作的（與復制其他人的作品相反），而且至少具有某種最低限度的創造性。當然，創造性要求的水平是極低的，甚至有一點點就可以滿足。相形之下，中國法律并沒有就作品的創造性程度作出明確要求。由于在中國的著作權法中鄰接權的種類遠少于德國等大陸法系國家，為了避免含有一定智力創造性的勞動成果被排斥在著作權法保護之外，因此，中國法對著作權作品的創造性要求的門檻并不高，一般認為僅僅需要具備最低限度的創造性即可。

第三，獨創性的判斷標準因作品的性質而有所不同。一般而言，虛構性的作品（fictions）中，創作者通過獨特的眼光來過濾現實，就同一主題作出不一樣的表達，具有較高的獨創性。然而，在事實性和功能性等非虛構的作品（nonfictions）中，由于受到事實、程式、慣例等的限制，本身難以構成獨創性作品，所以很小的變化可能就被認定為具有獨創性。在人物傳記、歷史研究類作品中，由于作者使用的資料相同或基本相同，獨創性體現更多的是在資料的選擇、編排和說明上。而對已有作品的再創作而言，再創作的作品同原作品相比必須具有客觀的可被識別的變化才可以認定其具有獨創性。

第四，獨創性與作品的學術和藝術價值無關；亦與作品質量和銷量無關。作品的獨創性與作品的水平、質量和價值不存在直接關系，因此在此種意義上說，獨創性對作品的質量沒有要求。何況作品的學術藝術價值本身難以客觀評判，一些天才藝術家生前作品無人光顧死后價值連城的實例比比皆是。

1.2.3 作品應具有可復制性

只有具備公開和傳播的可能性，作品的社會效益才能得以顯現，著作權人的利益也才能真正充分實現。如果只是作者的思想而不具有一定的表現形式，則這種思考便無從把握，因此作品必須以一定的物質形式固定和再現，例如，現場表演可以用錄像方式固定、口述作品可以口口相傳、文字作品可固定在紙面上或電腦中。作品的復制形式多樣，包括印刷、繪畫、攝影和錄制等。

? 1.3 作品的保護條件

作品的構成屬于事實判斷，其考察的目標在于是否有經由構思到表達的事實存在；而作品的保護條件則屬于價值判斷，其關注的是思想表達是否值得由著作權保護。我國2002年《著作權法實施條例》對作品的界定表明著作權法意義上的“作品”本身即包含了一定的價值判斷因素（獨創性的具備與否的判斷即屬價值判斷），只有構成了著作權法意義上的作品才能受著作權法保護。作品的構成是其受保護的前提。作品的保護條件如下：

第一，保護條件因作者國籍不同而有所不同。外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國與中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有著作權；中國公民、法人或者其他組織的作品自其完成時即受保護。

第二，作品在法定保護期內。著作權法規定了作品的受保護期限，一旦保護期屆滿，作品便會進入公有領域，除著作人身權依舊有效外，相關作品便成為公共資源，任何人均有權自由使用。

第三，不與法律的特別規定相抵觸。