第一節 傳統財產權理論

傳統的所有權理論一般是以有形物作為其研究對象的，在這個方面，古羅馬的先哲們以及近代啟蒙思想家，如查士丁尼（Justinian）、洛克（John Locke）、盧梭（Jean Jacques Rousseau）、康德（Immanuel Kant）和黑格爾（George Wilhelm Friedrich Hegel）等均有精辟的思想理論留于世人。盡管這些思想大師們的理論受其時代條件的限制沒有直接涉及知識產權，但是由于傳統財產權與知識產權之間的血緣關系，啟蒙思想家的思想理論對于我們今天認識和把握知識產權的本質仍具有重要意義。

人們普遍接受了知識就是財富的觀念，但是將作為財富的知識納入到法律規范所調整的所有權客體范疇卻未有成熟的哲學基礎理論可供倚賴。顯而易見，討論知識財富的財產權意義不是一個簡單的法律認同問題，而是具有深刻社會意義的理論問題。問題的關鍵就在于：如何詮釋知識財富作為財產權客體的本質，即知識之所以成為財產權客體的根據。

由于傳統的所有權理論都是以有形物為其主要對象發展起來的，因此只能解決有形物或者有形物與無形物相一致的部分的問題，而不能為無形資產的確立提供完整的理論支撐。然而這并不妨礙我們從傳統的所有權理論出發去分析研究知識產權問題，不過在知識產權意義上討論“占有者對物的支配自由”之類的問題幾乎不具有意義。因為知識產權的客體對象本身是不可能被占有的。知識產權所具有的區別于傳統物權的特性使得對知識產權的理論研究變得異常復雜。

財產權作為上層建筑法律制度的重要組成部分是伴隨著經濟社會的發展變化而產生的歷史現象，知識財富成為財產權的客體對象是科學技術進步和社會經濟發展的必然結果。知識財富的固有價值和稀缺性是其成為財產權客體對象的內在依據，而社會認同和法律保護則構成其外部條件。毫無疑問，對傳統財產權理論價值的發掘有利于幫助我們分析和理解知識產權的哲學基礎問題。對所有權本質性作用的認識可以加深對財產權本源問題的廣泛考察。

? 1.1 羅馬法先占理論

從自然或人性的意義上講，人具有控制和處置他物的自然本能。在歷史發展的某個階段這種自然本能曾經是確定所有權的主要依據。為了解決市民之間財產糾紛的實際需要，古羅馬法率先創設了財產權制度。羅馬人最先制定了私有財產的權利、抽象權利、私人權利、抽象人格的權利。就財產權的獲得而言，羅馬法堅持先占和時效取得的原則。第一，個人取得物（包括動物和土地）的所有權方式可以按照先占原則（occupation）作為確定所有權的依據。第二，古羅馬市民法還把時效取得作為取得財產所有權的依據。時效取得具有人為規定的性質，其目的是為了防止財產的不確定狀態。這種取得所有權的方式，是以其有正當原因占有其物為先決條件的。第三，購買、贈與和繼承也是羅馬法取得所有權的有效方式。

在古羅馬人看來，自然理性的要求構成了先占原則的理論基礎。自然理性是一種無所不在的客觀存在，蘊藏于宇宙的萬千事物之中。“我們個人的本性就是宇宙的自然的一部分，合乎自然的方式的生活就是至善，至善就是合乎個人的本性以及宇宙的自然；不應做任何為人類普遍法則和習慣所禁止的事。這種普遍法則相當于彌漫于一切事物中的正確的理性。這種普遍法則與主宰萬物、規定萬物的神并無二致。”后來黑格爾所推崇的客觀精神與之十分相像，兩者都主張將所有權的依據歸結于古羅馬人所推崇的自然理性，或者說所有權的依據來自于不可動搖的神的意志。

羅馬法的先占理論成為后世評價所有權構成的重要準則，盡管如此，從理論上論證先占理論的合理性問題仍舊是一個未能解決的問題。先占為什么能夠成為所有權的原始依據，究竟是人為的標準，還是其中包含著某種不可抗拒的理由？先占的概念僅僅描述了一種行為現象，其本身只是一種表征，而不能成為所有權的理由。解釋所有權對物的支配的不可侵犯性，可以從先占開始，卻不能因先占而終止。雖然羅馬人認為先占是取得財產權的主要依據，然而對于先占是如何保證物的占有者對物的支配的不可侵犯性的，卻從未作出合理的解釋。從本質上看，先占不過是一種事實，因而不可能成為“不可侵犯”的理由。一個人可以聲稱對某物的先占，但是如果一個后來者憑借其自身的力量強行從先占者手中奪去該物，先占者是不能以先占的理由說服并阻止后來者的。由此可見，先占并不是財產權的依據，充其量不過是獲得財產權的一個標志。換言之，先占只是獲得財產權的形式的或外部的依據，而不是實質的或內在的依據。

如果把占有作為所有權的依據，那么勢必會陷入到一種難以自拔的循環定義中。在這里，占有成為了所有權發生的前提，而在解釋占有的合理性時卻又不得不求助于所有權。如果按照這種邏輯推理下去，那么結論便是所有權本身才使得物的占有人獲得了對物的支配自由。既然如此，那么在缺乏所有權的場合，占有人對物的支配自由也就相應地不復存在了。先占理論似乎倒置了因果關系，因為在這種理論中找不到物的占有人對物的支配自由的前提。從邏輯意義上講，物本身是不具有反抗物主的支配行為的意志的：植物和礦藏不可能反抗占有者的意志；動物在被占有之前亦是獨立的自然物，一旦被人占有，則表明該動物的力量不足以抗拒占有者的力量而不得不受占有者的支配。由此可見，占有者對物的支配自由取決于占有者的力量，而不是占有者的所有權。既然物自身不能反抗占有者，那么就占有者與物的關系而言，所有權既不能增加亦不能減少占有者對物的支配自由。

既然所有權既不能排除被占有物的反抗，也不能加強所有權人的自由意志，那么，究竟在什么意義上所有權的存在才能使占有者獲得對占有物的支配自由呢？答案其實很簡單，這種自由只能表現為這樣一種情況：當占有者對占有物進行隨意支配時，不受其他人的影響。即是說，所有權并非在直接意義上增加了占有者對物的支配自由，而是在排除并禁止他人阻礙的意義上間接地使占有者獲得了對物的支配自由。簡單地說，所有權的要旨不是直接地使占有人獲得自由，而是使占有人在對物進行支配時不受他人的干涉或阻礙。因此，所有權的真正含義是禁止他人的干涉或阻礙。

確認占有者對物的所有權的真正含義是：當占有者對該物進行支配時，社會其他成員不能對該占有者的抉擇進行干涉或阻礙。換言之，所有權的實質就是：無論占有者選擇怎樣的行為方式去對待其占有物，社會其他成員都要承擔對該占有者的行為不干涉或不阻礙的相應義務。因此，與其說所有權是給占有者以自由，毋寧說所有權是對所有權人以外的其他人的行為限制。在這種意義上說所有權的真正含義不是指所有權人對物的支配自由，而是所有權人對物的自由支配的不可侵犯性。

? 1.2 財產自然權利說

作為一種法哲學理論，將財產權看作是一種自然權利的觀點，在很大程度上影響了近代的民法理論和制度。約翰·洛克是繼羅馬法之后試圖從法理意義上認真回答所有權問題的第一人，被視為“財產自然權利說”的主要代表。洛克所主張的勞動理論在解釋財產權的法理基礎方面對后來財產法的發展影響至深，這也是為什么現代許多人在討論有關知識產權的問題時都會首先提到洛克的勞動理論的原因。在洛克所處的年代，雖然私有財產權的存在已經是不爭的事實，但是，有關私有財產權的許多理論問題卻未能得到解決。為什么私有財產權能夠成立？為什么私有財產權不容侵犯，或者說私有財產權不可侵犯性的依據是什么？如果無法從理論上說明財產權的合理性，那么也就無法反對君主專制體制下的國家對平民財產的橫征暴斂。

洛克對財產權的解釋似乎并不復雜：上帝創造了自然人，人們的身體屬于自己所有。由此而引申出來的意義是：人的身體的活動——勞動——也屬于個人所有，勞動使物具有了價值，于是乎，勞動便成為個人將自然物據為己有的唯一依據。不過，勞動也要遵循自然法的限制——以滿足個人需要為限，受自然法條件限制的勞動使人獲得了對財產的所有權（私有權）。

在洛克看來，原始社會時上帝將自然界的一切資源賜予人類共同擁有。“上帝既將世界給予人類共有，亦給予他們以理性，讓他們為了生活和便利的最大好處而加以利用。土地和其中的一切，都是給人們用來維持他們的生存和舒適的生活的。土地上全部自然生產的果實及其所養活的獸類，由于是自然自發地生產出來的，因此也都歸于人類所共有，而沒有人對于這種處于自然狀態中的東西擁有一種原始的、排斥其余人類的私人所有權。”如果洛克描繪的情形是真實的話，那么，隨之而來的問題便是：由這種人類共有物變為個人私有物的理由是什么呢？洛克是用這樣一種邏輯來作出解釋的：首先，人的自然需要決定了必須將共有物變為私有物才能被個人所擁有以維持個人的生命和存續。其次，個人對他自己的人身享有所有權，因此，用他自己的身體勞動所創造的財富理所應當歸其所有。再次，個人將自己的勞動加諸于自然物上，就使得該自然物包含了個人的勞動，自然物就屬于個人所有。

洛克認為，“土地和一切低等動物為一切人所共有；但是，每個人對他自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的。所以，只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經將他的勞動摻加進去，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給它的一般狀態；那么，在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權利。”既然勞動者對其自身的勞動擁有無可爭議的權利，那么，對于他的勞動所創造的產品，除他本人外沒有人能夠對其主張權利，“至少在保留了足夠的同樣好的東西給其他人的情況下，事情就該如此”。“勞動使它們同公共的東西有所區別，勞動在萬物之母的自然已經完成的作業上面加上一些東西，這樣他就可以對它們的私有主張權利了。”

為了防止人們對物質財富的無厭追逐，洛克提出了兩個限制條件，即“浪費的限制”（spoilage limitation）和“充足的限制”（sufficiency limitation）。在洛克看來，雖然勞動能夠使人獲得私有財產權，但是，與此同時以這種方式獲得的私有財產權也必須受到一定的前提條件的限制。對勞動行為存在著自然法意義上的“浪費的限制”：當個人通過勞動獲取自然物，并將其變成私有財產時，就必須以供其享用為限。如果超過了供己享用的限度，致使自然物遭受破壞，則不再屬于人們自己的權利。雖然勞動能夠使人獲得私有財產權，但是，如果浪費了資源，則不再具有合理性，因而也就失去了所有權依據。設定不許浪費原則的意義在于：浪費資源就意味著對他人的損害，因為那樣會造成其他人無資源可利用的結果。所以不許浪費原則是對所有權的固有的、先在的限制。同理可證，“充足的限制”也會造成對抽象物自然權利的限制。可以想象，抽象物的積累是無限的，并且還包括許多可以比較的抽象東西。盡管如此，在特定歷史條件下人類開發利用這些積累的能力也是受到當時科學文化發展水平的制約。人類的能力制約著那些可能被開發利用的抽象物，因而使得具有使用價值的抽象物變得稀缺起來，因為某些思想或知識對于其他人而言是不可或缺的路徑，例如，非歐幾何學的出現成為20世紀理論物理學突破的至關重要的基礎條件。相對于那種認為社會信息無限充足的觀點，“充足的限制”的理論認為在歷史發展的不同階段，社會都有可能面臨某種知識的短缺。在這種情況下，對抽象物主張權利的人或許不能為其他人留下“充足和好的東西”。

洛克認為，上帝要求人們去勞動，所以他們才能夠享受種種生活的便利，諸如食物、住房、衣飾和安逸的生活方式。并不是所有的人都對勞動感興趣，因此，上帝只把財富賜予那些勤勞和智慧的人們。勞動的本來意義就在于它提供了一種財富的證明。勞動應該獲得回報，因此，洛克只用一種消極的語調來描述勞動的特征。就勞動所發揮的作用而言，洛克作出了多種解釋：勞動和財產權之間的聯系完全取決于神的旨意；或自然法則；或兩者兼之。洛克建議，財產權是對勤勞的一種公平的回報。他并沒有明確地采用公平獲取之類的說法，盡管在他晚期的著述中他確實提到過“公平財產權”的概念。洛克還主張個人勞動增加了產品的價值，并增添了社會財富的總量。如果一個人將他的勞動與自然的東西結合起來，并摻進他自己的某些東西，其結果便自動地成為他的財產；并且在未經他同意的情況下，任何其他人都不可以將其拿走。

洛克關于勞動的論述對知識產權理論的產生和發展產生了巨大影響。每個人都對其勞動成果擁有所有權，這似乎已經成為無可辯駁的真理。由于實在法不能清楚地解釋人們是否對他們自己所創造或發現的抽象東西主張權利，相形之下，自然法便顯得更有說服力。就洛克而言，將財產作為一種自然權本身不是目的而是一種抑制君主專制權力的手段。自然權利的范圍是非常有限的，并不取決于公眾利益。

在為數眾多的各種權利中，洛克特別強調私有財產權的神圣不可侵犯性。他從兩個方面來論證財產權：上帝的賜予和個人的勞動。在洛克所處的歷史條件下，這種辯解對他來說可能是最為有利的。事實上這種觀點與封建貴族對財產的所謂上帝賜予的觀點是有區別的。一方面，他認為財產是上帝的賜予：人既然享有生命權，就必須擁有維持其生存的生活資料，因此上帝把土地賜給了世人，讓人類共有。土地和其中的一切，都是用來維持人們的生存和舒適生活的。這樣一種觀點自覺或不自覺地成為教會和君主肆意侵占財產的借口，卻不足以成為保障資產階級私有財產的理論依據。因此，洛克又從另一方面作了補充，聲稱資產階級的私有財產是個人勞動的產物。他強調，土地和其他一切東西從一開始就是屬于全體人共有的，但是，由于每個人對他自己的人身擁有所有權，他的身體所從事的勞動只能是屬于他自己，所以任何東西只要被加入了個人的勞動，便成為這個人所有的財產，并排斥其他人對該財產的共同權利。

洛克并沒有發展出一套關于財產權的系統理論。為了限制君主專制權力可能造成對個人的侵害，同古典自然法學派的其他代表人物一樣，洛克創建了“每個人都擁有無須征得政府同意的自然權利”的概念。在全部的自然權利中，財產權利是它們的核心內容。如果上帝把土地給了世人，讓全體人共有，那么，人們如何才能使其中的某個部分變為他們自己的財產呢？洛克認為，平等和公有可以與個人私有和財產權共存。在解決上帝所賦予的土地與私人占有之間的矛盾的問題上，洛克提出了這樣一個命題：“每個人對他自己的人身擁有所有權”。雖然自然的東西是給人共有的，但是，既然人是自己的主人，是自身和自身行動或勞動的擁有者，其本身就構成了財產權的基礎。當發明和技術改善了生活條件，使生活變得更為便捷的時候，個人用來維持自己的生存或享受的大部分東西完全是他自己的，并不與他人共有。顯然，洛克的這種觀點構成了其財產權理論的主要支點：即個人的勞動終其一生歸個人所有。不僅如此，從洛克的上述命題還能導引出財產權最初取得的條件，即“只要一個人使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經把他的勞動加入進去了。正是由于他在該事物中加入了屬于自己的某種東西，所以才使它成為了他自己的財產”。每個人都對他自己的人身擁有所有權，除他本人以外，任何人都沒有這種權利。

可以這樣歸納洛克所創立的經典理論：人擁有自己的身體，所以，人也應當對附著了其身體勞動的東西享有所有權。當然，洛克的理論預設看起來也并不是無懈可擊，美國學者貝勒斯就提出了質疑：“……經典的理論無法說清，為什么人對附著了其勞動的東西享有所有權而不是喪失對其勞動的所有權”。確實如此，人將勞動附著于某物，于是乎這種已經物化了的勞動便成為外化于身體的東西。既然勞動已經與勞動者分離，并外化于勞動者，在這種意義上說，已經物化了的勞動就不再屬于勞動者。那么，勞動者究竟是否可以說自己對附著了自己勞動的物擁有所有權呢？根據我們對所有權的作用的分析，所有權的真正含義應該指對物的自由支配的不可侵犯性。當然，也可以將其轉換成為這樣一個問題：勞動是否能為物主對物的占有或支配提供一種“不可侵犯性”呢？

勞動本身是一種客觀事實，可以表明勞動者在特定物中加入了自己的體力或智力的勞動，由此來證明自己與該物之間存在著某種聯系，并由于這種聯系而具有了占有或支配該物的意愿。然而，問題是勞動本身不能向另外一個企圖占有該勞動的人提供一種不可侵犯的理由。就自然狀態而言，一個勞動者對勞動物的占有或支配的意愿與另外一個人（非勞動者）對勞動物的占有或支配的意愿是完全平等的。另外，一個人可能會這樣提出自己的主張：雖然我沒有在該物中加入自己的勞動，但是，這并不表明我不需要該物，也不表明我沒有占有或支配該物的意愿。你（勞動者）在該物中加入的勞動并不能拒絕或反對我對該物的占有或支配的要求。另外，如果說勞動就是獲得所有權的依據，那么，一個人在他人已經先占的土地上勞動，是否就可以擁有該土地上的物產，甚至擁有該土地本身的依據呢？

洛克關于財產權的思想的真正價值在于它表現出一種理論的真實。基于自然法理論將知識產權建立在財產共有和相伴的形而上學的系統（an accompanying metaphysical scheme）之上，洛克的思想無疑為知識產權能夠在傳統的財產法中爭得一席之地提供了有力的抗辯。然而，財產權勞動說在本質上仍舊不能擺脫教條主義的窠臼，其最終目的是要把形而上學的共有概念整合進來。在這種意義上稱勞動是所有權的依據并不具有理論上的說服力。勞動充其量是人們獲得財產權的形式依據，或者說是獲得財產權的外部標志。所有權具有的對物的支配或對抗他人的不可侵犯性并不因勞動而產生，而是另有憑據。

在洛克看來，既然承認物品可以兌換成貨幣；那么，勞動成果便可以通過這樣的方法進行交換或讓渡。雖然傳統的自然法理論也贊成創作的讓渡權，但是，在這個問題上卻有所保留，“我們不能轉讓我們已經選擇摻進我們人格的東西”。這種觀點大概可以解釋為什么在某些制度中作者的權利不像有形財產那樣可以徹底轉讓，以及為什么某些權利只能賦予創造者本人。較之收獲谷物或烘烤面包的生產過程，知識創造將更多的人格因素包含在創造者的勞動成果之中。“如果農夫約翰不在田地里種馬鈴薯；那么，農夫史密斯還可以種。但是，莎士比亞（William Shakespeare）卻不能寫出《天堂的失落》（Paradise Lost）；而米爾敦（John Milton）也寫不出《仲夏夜之夢》（A Midsummer Night's Dream）。正是由于他們各自不同的天賦，才會給予這些偉大作品以不同凡響的品格和個性，盡管兩位大師的遣詞用句都是源自于英倫前輩們的文化積淀。”

洛克所強調的兩個限制條件很難被用來制約知識財產。不錯，在物質對象的場合，“充足的限制”確實可以抑制人們對共有財富的過度攫取，因為保持共有財富意味著能夠“留給其他人足夠而且好的東西”。不過，在抽象物的場合情況則有所不同：一個運算公式由于它的抽象性，不可能像一顆水果那樣腐爛掉。在這里，滿足“足夠且好”的要求遠不成問題，因為抽象物不可能在使用過程中被消耗掉。換言之，知識財富的總量并沒有因為被使用而減少，況且由分子組成的世界似乎無窮無盡：一種香水的合成并不會影響其他制造商合成另外一種香水。既然如此，又有什么理由去限制個人對抽象的東西的“占有”呢？

上述理論構建對知識產權制度而言無疑是一種積極的暗示，因為它為大規模占有知識財產提供了理論依據。在這種理論基礎上建立起來的知識財產制度把概念的制作和客觀的發現全部囊括為財產權的對象。這種理論強調，沒有理由認為科學的基本概念（如熱力學的第二定律）不能被那些發現它們的人所擁有。盡管也可以承認，版權在傳統意義上只保護思想形式而不保護思想本身，但是，對自然權利的模式總是存在著這樣的疑問：為什么思想的首創者不能主張對他們所創造的思想的版權保護呢？

可以想象，如果知識產權制度是建立在勞動理論之上的，那么，可以肯定這種制度一定會集中在對知識共有財富的私產化和占有上。在這種制度下，司法者在考慮抽象的知識財產時，主要集中在是否存在勞動的事實上；同樣，立法者也會認可知識產權的各種新形式。實在法中的知識產權的任務就是為在勞動基礎上的前置法律權利（pre-legal rights）提供保證。

自然權利觀建立在一個重要的假定上，那就是存在著能夠成為勞動產物的抽象物。與此相反的一個命題（盡管得不到唯物主義者的認同）是在抽象物的關系上鼓吹一種超自然主義（supernaturalism）。抽象物具有一個外部的源泉，如上帝、精神或柏拉圖式的天堂，并不因此而涉及作品中的人格。根據這種觀點，人們只是被動地接受思想觀念，而不是創造它們。這種觀點的形而上學性質值得商榷。

問題的關鍵并不在于在勞動與產權對象之間設置一種聯系夠不夠直截了當。而是在于是否可以用勞動來準確地界定其意圖作用的權利對象？“我把一滴番茄汁倒入大海，是否就意味著我可以對整個大海主張所有權了呢？”這里有一個嚴肅的哲學命題值得思考：如果勞動能夠成為自然財產權的基礎；那么，必然存在著某種方式可以被用來準確地界定這種財產權的對象。在這里，洛克的兩個限制條件顯得有些蒼白，因為它們更主要的是被用來限制財產權對象的擴張。然而，到底是什么東西可以被用來確定財產對象的限制呢？勞動創造了財產權，那么又是什么東西確認了財產權的對象呢？對此洛克的解說顯得語焉不詳。他所列舉的財產對象的例子，如獵物和橡實，給人的印象似乎是存在著某種自然的界限。當格勞秀斯（Hugo Grotius）討論海洋是否可以被私有化的問題時，同樣也沒有提出界限問題。雖然私人財產所有權可以通過占有取得，但是，只有那些具有界限的東西才可能被私有。格勞秀斯和普芬道夫（S.Pufendorf）都花了大量的篇幅去討論占有與被占有的物質對象之間的關系。其實他們心里很清楚，即使是針對有形物，勞動的標準也是不夠的，還必須有習慣和公約的補充才行。法律主要是保護公民的私有財產權而不是自然權利。法律是人們為了避免彼此間敵對，在協議的基礎上建立的規范，這種規范是符合理性要求的。當然，他們沒有論及番茄汁與大海之間的關系，不過這并不奇怪，因為界限的建立在很大程度上依賴于共識（shared understanding）和約定（convention）。在自然法傳統之下，一個人不可能因為涉足過某個星球而宣布對這個星球的所有權。無論如何，至少從表面上看，這樣的主張是與上帝的精神相悖的。

如果說在解釋物質對象的界限時勞動理論就存在問題的話，那么，在解釋抽象對象的時候，問題則變得更為復雜。抽象的東西具有一種潛能，就是可以被載入一種或多種物質對象中。它們對物質世界的拓展基本上依賴于對其自身的定義域。寫作的行為始于抽象的東西，因此一個文學原型可以出現在眾多的個體作品中。怎樣去界定這個抽象物的財產范圍呢？勞動行為本身并沒有給出答案，它只是開始了這個過程。在自然法傳統中，這種答案通常不得不依賴于一種形而上學的定式來完成。答案的意義在于要限定抽象物，因此財產權勞動理論之所以要建立在某種形而上學的制度之上，就是要避免它成為一種不確定性的根源。

恪守財產權的勞動理論有可能威脅到擁有個人財產的合法性。在市場經濟條件下，個人生產的東西的價值實現取決于市場上其他人的需求。勞動如何能夠給知識財產設定一個市場價值，如果這個價值實現不僅取決于各個勞動者的勞動，而且還取決于其他人的需求？如果只強調各個勞動者的勞動，則有可能會損害抽象的私人所有權。在一個相互依賴的多元社會中，任何個人的勞動都是因他人的勞動而成為可能。如果我們定義出一種直接的勞動貢獻（就這種勞動貢獻使抽象物的生產成為可能而言），那么就不得不承認這樣一個事實：許多表面上由個人擁有的抽象物，事實上也會因為它們合作勞動的性質而成為集體所有。

在洛克看來，勞動在形成私人財產所有權中的作用受到物質充足的自然狀態的時代限制。奧利維科羅納（K.Olivecrona）就是采取了這種觀點。他斷定，由于人口的壓力和貨幣的應用，“物質充足的自然狀態的時代”已經結束。在物質財產稀缺的年代，只有較少的社會能夠延續下來。財產的分配主要是憑借習慣，依靠“協議和條約”。受功利主義思想的影響，實在法和習慣決定了財產法的形式。建立在這種觀點之上的知識產權法會成為受功利主義調整的實在法，其目的是要服務于擴大社會福利的目標。

勞動理論將權利描述為一種超前于社會的實在。這種強調權利的獨立性和自然本質的傾向也可以在某些法學家關于國家和權利的理論中發現。在這些人看來，國家是一種擬制，但是個人權利卻不是，或者至少不是一種國家式的擬制。相反，個人權利卻為我們想要擬制的國家類型設置了許多限制。國家的使命主要是為了保證個人的財產權，而不是干涉或阻礙它們。就知識產權而言，這樣的理論觀點似乎有些激進。一個人或許可以這樣認為：知識產權應該永久地歸個人擁有，而立法則只能對其作出某種限制。

洛克認為政府有權控制財產，但是，這種權力的行使必須同自然法的目的相一致。與此同時，當政府制定這種控制性政策時，必須留有選擇的余地。洛克所主張的財產權主要是指一種工具性權利，它是從生命權和自我保存權派生出來的權利，“并且永遠從屬于后者”。洛克的這種理論實際上為實在法對自然法的修正留下了余地，不過洛克堅持修正的前提是必須保證實在法與自然法的一致。

洛克是一位充滿魅力的思想家和理論家，他的理論經常被許多人當做圖騰去膜拜。對于那些自稱為洛克學派的人來說，他們之所以要祭起洛克理論的旗幟，是因為他們所建立起來的財產權架構完全是對自然法的一種倚賴。由于洛克所處時代的局限，其財產涵義還只包含了物質性的有形財產，而不包括抽象的無形財產，因此在洛克的財產權理論中不可能涉及知識產權的內容。不過，這并不妨礙我們去探討洛克財產理論對后世知識產權的形成與發展所產生的深刻影響。一般說來，人們利用洛克理論是在強調一種形而上學的勞動學說。這樣強調的結果往往會導致一種理論上的錯位。勞動理論作為財產所有權的理論基礎，顯得既不夠確切，也不夠完整。在一些情況比較簡單的場合，勞動理論似乎還能自圓其說；然而，當這種理論遇到比較復雜的情形時，如有許多相互依賴的關系存在的場合，便會暴露出它的蒼白。一旦褪去洛克理論的形而上學的外衣，便會發現存在著許多的歧義和悖論，因此，它不能為知識產權提供一種合理充分的理論基礎。洛克的財產權理論留給我們的啟示是：必須認真對待財產權勞動理論的形而上學的背景及其伴生的社會制度。在評價知識產權時，勞動不應成為具有決定意義的因素。

? 1.3 財產社會公意說

財產社會公意說的代表人物是法國的啟蒙思想家讓·雅克·盧梭。在關于財產權的問題上，盧梭對以往的財產自然權利理論持一種批判立場。盧梭將洛克的財產權理論分解為“先占、個人需要和勞動”三個要素。在作出這樣的歸納后，他指出，“一般說來，要認可對于某塊土地的最初占有者的權利，就必須具備下列條件：首先，這塊土地還不曾有人居住；其次，人們只能占有為維持自己的生存所必需的數量的土地；第三，人們在占有這塊土地時不能僅僅憑借一種空洞的儀式，而是要憑借勞動和耕耘，這是在缺乏法理根據時，所有權能夠受到別人尊重的唯一標志”。盧梭并不滿足于洛克的構成財產權依據的三要素，他認為，滿足上述三要素的要求只能表明占有權或事實占有的成立，而不足以表明財產權的成立。“事實上，授予需要和勞動以最初占有者的權利，不就已經把這種權利擴展到最大可能的限度了嗎？難道對于這一權利可以不加限制嗎？難道由于有力量把別人從這塊土地上暫時趕走，就足以永遠剝奪別人重新回來的權利嗎？一個人或者一個民族若不是用該受懲罰的掠奪手段——因為他們對其他人而言，是奪去了大自然所共同賦予給大家的居住地和生活用品——又怎么能夠攫取并剝奪全人類的廣大土地呢？”

那么，在盧梭的心目中構成財產權的依據到底是什么呢？在對洛克進行了一番批判之后，盧梭終于表明了自己的立場：私有財產權成立的核心要素是社會公意。在他看來，使財產權得以成立的依據是公意，即組成為政治共同體的全體人民的共同意志。在人類形成社會契約以及進入國家狀態之前，人們只有對物的占有，即最先占有權。正是由于公意的存在，才使原有的占有事實具有了一種新的意義，即正當、正義和公正；才使原有的占有事實成為權利。盧梭認為：“為了權衡得失時不致發生錯誤，我們必須很好地區別僅以個人的力量為其界限的自然的自由，和被公意所約束著的社會的自由；并區別僅是由于強有力的結果或者是最先占有權而形成的享有權，與只能是根據正式的權利而奠定的所有權。”由此可見，自然狀態的自由是以個人的力量為界限的；而進入社會狀態之后的自由則以公意為根據。自然狀態的財產只是享有權，它以強力為依據，或者以最先占有為根據；進入社會狀態后，財產是正式權利，是所有權。盧梭力求把自然狀態下的權利與社會狀態的權利加以區別。他甚至表示，自然狀態下人們對物只有憑借自己的力量實施實際控制的事實，而根本就無“權利”可言。

較之洛克的財產權勞動理論，盧梭的財產權思想表現得更為清晰：在人類社會步入國家形態之后，人們將一切權利交給了國家，國家根據社會契約而成為財富的主人。“就國家對其成員而言，由于國家憑借著構成國家中一切權利基礎的社會契約，于是乎便成為他們全部財富的主人……”換言之，國家是根據社會契約而成為財富主人的，因此，社會契約是所有財產權的基礎。所有權一經確定之后，既成為真正的權利，同時也就成為對個人的限制。“每個人都天然地擁有取得為自己所必需的一切的權利；但是，使它成為某項財富的所有者這一積極行為，便排除了他對其余一切財富的所有權。他的那份財富一經取得，他就應該以此為限，并且對集體不能再有任何更多的權利。這就是何以原來在自然狀態中是那樣脆弱的最初占有者的權利，卻會備受一切社會人的尊崇的緣故。人們尊重這種權利，更多的是并不屬于自己的東西，而是屬于別人的東西。”“人類由于社會契約而喪失的，乃是他的天然的自由以及對于他所企圖的和所能得到的一切東西的那種無限權利；而他所得到，乃是社會的自由以及對于他所享有的一切東西的所有權。”盧梭認為，先占、個人需要和勞動等因素只是形成個人對物的占有事實，尚不足以形成所有權。只是當社會進入了國家狀態之后，人們才能基于社會契約而一致同意以國家的力量來保衛物主對物的占有，才使原物主對物的事實占有狀態變為所有權。在盧梭的思想中，自然狀態下的自由和權利只是作為一種事實狀態而存在，只有在社會契約下的自由和權利才是一種受到法律保護的利益。換句話說，在自然狀態下人們對物的控制和支配的事實是談不上權利的，所有權的依據只能是社會公意。

在盧梭的理論中，正義和財產權的概念幾乎同時產生。把正義和財產權連結在一起，其意義在于創造一種規范，即在社會范圍內不干涉他人知識創造的習慣。信息作為一種財產可以是自然的也可以是社會的。在盧梭看來，社會財富包括權力、權利、自由、機會、收入、財產和尊嚴。對于一個人的生命過程而言，這些因素都是十分重要的東西。除去有關尊嚴的話題，盧梭并沒有花過多的精力去詮釋上述內容，相反，他卻把它們置于不證自明的地位。

盧梭的財產權理論主張財富是理性的欲望的滿足。理性限制的目的就是讓個人認為正義原則可以直接把他們當做社會群體的成員而不是當做個人。理性的欲望本身是一個通過有意識的理性過程所決定的生命計劃來決定的。用這種對財富的觀念武裝起來，可以非常愉快地說：處于初始地位的理性人需要一個正義制度，而這個制度可以帶來更多的好東西而不是更少。主張個人的益處與存在的一個對于人的理性計劃緊密相連，盧梭認為，主要的財富是那些在執行生命計劃的過程中具有一般使用價值的東西。

盧梭的理論要求一種基本的社會結構，在這種結構下，公民對基本自由具有平等的權利。公民追求他們的平等權利需要接近一種形式，即以相對客觀準確的方式對待信息。在總體水平上，這種形式意味著需要傳播相關的和準確的信息。信息是公民為了在日常生活中能夠以具體的方式制定正確的工作行為所需要的主要財富。信息一旦被創造出來并被允許服務于全體人的時候，就會找到它的最佳使用點。在盧梭的分配正義的理論中，主要財富應該平等地分配。平等分配是一種擬制的分配，通過這種分配可以達到調整和改善的目的。為了解釋這一點，盧梭還創造了“不同原則”（第二正義原則）理論。根據這種原則，盧梭允許不平等的存在，不過，前提是只要這種不平等的存在能夠改善社會的生存條件。

在盧梭的理論中存在著這樣一種邏輯推定：政治自由是不可能通過獲得經濟權利的方式取得的。就目的性而言，這種邏輯推定的意義是要表明對財產的某些工具性使用必須受到禁止。保持人身財產的權利依舊是公民基本的政治自由的一部分，不可能以一種破壞基本的政治自由的方式去創造財產權。在知識產權領域，版權創造了對表達形式的財產權，而這一點，在盧梭看來是與言論自由相矛盾抵觸的。顯而易見，對于那些政治敏感的文件或膠片擁有版權的政府來說，能夠輕易地通過版權去控制它們的傳播。可以想象，在一個社會中，如果表達形式的財產權重于言論自由，那么自由將會受到嚴重影響。盧梭的分配正義理論正是考慮到這一點才極力主張財產形式的增長是不能以犧牲基本的政治自由為代價的。

在盧梭的理論中，財產的工具主義性質揭示了政府制度，即政府的職能（如分攤和分配）是通過財產權概念的變化來實現的。盧梭認為，有必要不斷地調整財產權對于調整財富的分配以及防止因權力集中而損害基本的政治自由。財產的廣泛分布是保持這些自由價值的必要條件。應當利用財產權來保持政治自由和盡量擴大對主要財富分配的介入。當然，就社會基本結構的設計而言，很難預見在多大程度上將信息財產化才能與這種理論的分配要求一致。在盧梭的觀念中，并沒有排除私有財產權或知識產權，然而，制度進化的軌跡卻表明，信息大規模地財產化會與建立在公平正義理論上的分配原則相抵觸。

? 1.4 自由意志理論

1.4.1 康德的觀點

康德同樣注意到了所有權與占有事實之間的關系。他認為，單純感官意義上的占有尚不足以稱之為“我的”,“我不能把一個有形體的物或一個在空中的對象稱為是‘我的’，如果我僅僅用手拿住它，或者在物質意義上占有它，除非我有資格說‘我占有它，雖然我已經把它從我手中放開，而無論把它放在何處。根據同樣的理由，不能由于我躺在一塊土地上的純粹事實而使我有資格說，這是‘我的’。只有當我離開那里，并能夠正當地堅持說那塊土地仍舊為我所占有時，它才是我的。因為任何人在前一種經驗占有的情況下，都可以突然地從我手中奪走那個有形物，或者把我從我躺著的地方拖開。當然，這樣的行為是在自由的、內在的‘我的’方面侵犯了我，但并不在外在的‘我的’方面侵犯了我，除非我能夠堅持說是我占有了這個對象，縱然在物理意義上我并沒有握住它。假如我不能做到這一點，那么，我既不能把那個有形物，也不能把那塊土地稱為之為是我的”。也就是說，僅以肢體或個人力量來實現對物的占有，一旦離開肢體或個人力量的控制，相對物則不屬其所有。在這種情況下，一個人還不能聲稱他對該物擁有了所有權。只有在不以肢體或個人力量來實現對物的占有，而是在觀念上將某物視為“我的”的情況下，并且物與人的事實分離不能改變人與物的關系的情況下，才能稱之為所有權。

對于保證一個人在觀念上而非事實上對物的占有或控制，并且不受他人侵犯的權利，康德表達了自己的觀點。他認為，占有可以分為兩種：“感性的占有”，即可以由感官領悟的占有；“理性的占有”，即可以由理智來領悟的占有。“同一個事物，對于前者，可以理解為是對事物的占有；而對于后者，則可以理解為是對同意對象的純粹法律意義上的占有。”為了所有權的目的，主體必須將該物作為一個對象來占有，即將該物視為己有，在主觀意志上有將某物作為自己獨占物的要求。“任何人，如果他想堅持把一個物作為他的（財產），就必須把該物作為一個對象加以占有。如果它還不是該對象真正的占有者或所有者，那么，當別人未得到他的同意而動用該物時，則不算構成對他（權利）的侵犯或損害。因為，如果某物對他而言只是一件外在物，而且他與該物之間不存在任何權利關系，那么，他同該物也就沒有了所有權的關系。”“我通過鄭重的方式宣布我占有某個對象，并用我自由意志的行動去阻止任何人將其當做他自己的東西來使用。”“可以這樣表述外在獲得的原則：‘無論是什么東西，只要我根據外在自由法則將該物置于我的強力之下，并將其作為我自由意志活動的對象，我有能力依照實踐理性的公設去使用它，而且我依照可能聯合起來的共同意志的觀念決意將一物變成我的，那么該物就是我的。”

在康德看來，所有權不能僅是依靠主體將某物視為己有的意志，而且還必須依據普遍自由法則的要求，根據聯合起來的共同意志。這種共同意志只有在人們聯合成為國家之后，才能夠通過立法得以體現。所以，所有權只有在文明社會的法律狀態中，在有了公共的立法機關制定的法律之后才有可能。“占為己有，在觀念上作為一種外在于立法的共同意志的行為，根據這種行為，所有的人都有責任尊重我的意志并在行動上和我的意志的行動相協調。”“如果我的言行表明我的意志是：某種外在的東西是我的，這就等于宣布：任何其他人都有義務不得動用我對其行使了意志自由的那個對象。如果我沒有采取這種法律行為，那么，這種強加于人的義務是不會為他人所接受的……一個單方面的意志對一個外在物體的偶然的占有，不能對全體其他人產生強制性的規范作用，因為這可能侵犯了與普遍法則相符的自由。所以，只有那種公共的、集體的和權威的意志才能夠約束每一個人，因為它能夠為所有人提供一種安全保證。如果人們生活在一種普遍的、外在的以及公共立法的狀態之下，而且還存在著權威和武力，這樣的狀態便成為文明狀態。由此可見，只有在文明的社會中才有可能存在著一種外在的‘我的和你的’。”

康德還闡釋了物權的意義，“物權的真正定義應該是這樣：‘在一物中的權利就是私人使用一物的權利，該物為我和所有其他的人共同占有——原始的或派生的。’因為只有依照這個唯一的條件，我才可能排除其他占有者使用該物。除非預先假定存在著一種共同的集體占有，否則便不可能設想出當我并不真正占有一物時，如何認定他人占有并使用該物會構成對我的侵犯或損害。通過我自己意志的個人行為，我不能迫使其他任何人承擔義務不去使用該物；恰好相反，他對該物毫無義務可言。這樣的一種義務只能產生于大家聯合成集體意志的共同占有關系中”。可見，康德也認為所有權是雙重的所有（占有），即集體意志和個人意志的雙重占有；否則就無法說明個人應如何對抗其他人的占有。因此，所有權不是人對物的權利，而是人對人的權利。這種人對人的權利不僅是物之主人對其他人的權利關系，而且還包括社會群體對物之主人的關系以及社會群體對其他人的關系。所有權表面上表現著所有權人對其他任何人的個人關系——其他任何人不得反對所有權人的意志。實際上，在所有權關系背后，還存在著社會群體，而正是社會群體的意志才能夠真正使得其他人不能反對所有權人的意志。

康德在總結分析盧梭的理論觀點的基礎上得出這樣的結論：所有權包含著雙重的意志內容——個人意志的占有和集體意志的占有。當一個人并不直接占有或控制某物卻還能夠反對他人對該物的占有或控制的時候，唯一的原因是由于集體意志在發揮作用。所有權的真正涵義不在于物主憑借它可以隨意支配所有物，而是物主在任意支配所有物時所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一種觀念狀態，是人們對物的主人占有或支配物的行為所秉持的態度。這種表現為社會觀念的不可侵犯性并不來自于物的主人所作出的某種行為的事實——無論是先占還是勞動。先占或勞動作為事實本身并不是社會觀念，也不是自動或必然地轉變為社會觀念。這種表現為社會觀念的不可侵犯性也不是來自于物的主人的主觀要求——無論是個人需要還是自由意志。個人需要和自由意志作為物的主人的要求只是物的主人自身機體的自然產物或精神產物，內置于物的主人自身的機體或大腦，并不能自動外化為社會的觀念或態度。這種不可侵犯性只能直接來自于社會成員的共識，只有在社會所有成員都對這種不可侵犯性形成共識的情況下才能成立。

在康德的財產理論中，無論是物質的還是抽象的東西，對于人格在這個世界上的存在和傳播都同等重要。康德的財產自由意志理論是以有形物與所有權為研究對象的，不過這并不影響他的關于自由意志與財產權利的學說對現代知識產權及其制度安排的借鑒意義。由于智力成果的非物質性特征，知識產權客體本身不可能被自然占有，但是這并不妨礙主體對客體的“純粹法律的占有”，智力成果是創造者意志選擇的“外在對象”，創造者是這一客體的占有者或所有者，有權將其作為財產進行處分。

1.4.2 黑格爾的觀點

黑格爾是另外一個對財產權理論有過巨大貢獻的哲學家。黑格爾的思想與康德的思想一脈相承，所不同者是黑格爾比康德走得更遠。康德在考慮所有權依據的時候，主張加入主體占有意志的因素；而黑格爾更是把人的意志看做是使物變為己有的根本根據。意志的概念是黑格爾權利哲學的核心，不過在黑格爾那里，這一概念經歷了一系列的演變過程。這些演變包括：不可能為社會關系所調整的意志只能在將其自身置于國家和世界歷史中的總體化意志中達到極致。意志是在自我的兩種運動中來定義的：“自我的自身確定，它意味著在某一或同一時間自我將其自身置于自己的否定中，即因為受到限制和確定，依舊保留自己在自我確定和統一體中。它在確定自身的同時也就限制了它的自身。”

意志實質上是在兩個相形的維度中才能表現得清楚的思想。這種比較是在抽象的思想、全稱的樣態和特定的思想、確定的操作樣態之間進行的。在這些樣態中操作，它們兩者都假定自我意識、意志的任務就是要取得絕對自由。黑格爾所使用的自由概念并不是在解脫具有意志的中介的限制的意義上使用的，而是對這種中介的認識狀態，一種被置于特定的歷史環境的狀態。在黑格爾的解釋中，自由對于個人而言并不恰好是一種適當的制度安排，而且還涉及他們對一個歷史過程的參與，一個塑造他們的認知和認識自由的過程。意志的任務分別在幾個階段進行，其中有一個階段既是初始的，也是最為重要的：在這個階段意志作為人格的自身的意識，并且尋求置身于外部世界。在國家中，國家的產生源于沖突，而其作用則在于使各種沖突的利益構成一個“寧靜的整體”。國家必須永遠在法律的形式下行使其管理權力。他否認法律的基本特征是強制性，認為自由意志才是法律的實質，法就是作為理念的自由。意志必須是終極的解放。黑格爾關于財產的主要論斷可以在意志發展的第一階段找到，即意志表現自身為人格。

在黑格爾的法哲學體系中，財產權理論并不占有重要的地位。同洛克不一樣，黑格爾感興趣的主要不是去維護社會的特定規范結構；相反，他的目標是要揭示社會在個人自由的演進過程中所起的作用。黑格爾的思想是自由的，人格自從有了不受約束的自知（self-knowledge）時就已經開始了。光有這種普遍而稀少的自由是不夠的，因為人格不得不在這個世界上尋求某些更為具體的存在形式，這就為財產權提供了一個入徑。更具體的形式是通過占有物質發生的，對于物質占有存在著一種“絕對權利”，包括在物質種類中的“精神傾向，學識和藝術技巧”。這些內部的擁有（inner possessions）一旦外化便成為在法律上能夠被占有的東西。這些關于財產權的說明或許能夠被解釋成私有財產權存在的一種觀點。黑格爾認為占有的絕對權是私人財產權的目的。他關心思想或意志在外部物質世界的初始，認為人不可避免地要對外部世界作出判斷，這就是直接和對抗的特點的情形。人格就是從主張“外部世界是自己的”開始走出這種情形的。財產代表了這種過程實現的第一階段，它是自由意志的最初行為，這種作為人格的自由意志采取具體、自由的形式。不過，對黑格爾而言，財產權的存在并不是主要地為了滿足普通的需要、欲求或渴望，盡管他也承認它可以輕而易舉地被認為是這樣的。重要且現實的問題是，“財產是自由的第一內容”。

在獲得主觀自由的過程中，財產到底發揮怎樣的作用？一種說法是，私人財產權允許行使主觀自由的規范，在這里主觀自由意味著個人需求和欲望的滿足。另外一種說法是，將財產權歸結于人格的發展。要求他人認可的情形有助于在財產所有權聲請者的人格方面培養起一種道德和社會的平臺。在黑格爾看來，財產權在建立社會生活舞臺方面發揮了重要的作用，因為在這個舞臺上抉擇和行為的決定性因素是人的欲望而不是法律，不過，財產權亦起到非常基本的作用。雖然黑格爾的觀點是被包裝在一種十分復雜的語言中，但是它的內容卻并不復雜：財產所有權對于每一個生活在這個世界上的人都是至關重要的。這種生存不僅僅是指生物意義上的生存，而且還指在特定社會生活條件下一個人對生活的適應能力。當人們運用自己的生活能力為生存而奮斗時，一個最起碼的條件就是要積累財富。作為精神上的意志自由的個體出現在這個世界上，人與人之間不僅僅是人格上的區分，而且還表現在個人在這個世界上得以謀生所需要的工具形式。

黑格爾關于“占有的絕對權利”并不意味著“絕對占有的權利”。像許多先哲們一樣，黑格爾假定出“極其需求的個人”和“其他人的合理財產權”的情形。在這種情形下，一種“苦惱的權利”便應運而生：有需求的個人有權獲得他生存所必需的資源，而與此同時這種情形又真正地剝奪了一個人的意志自由。在黑格爾看來，財產被深深地烙上了工具的印記。他認為，重要的是自由地去實現絕對目的和世界目標，抽象的財產權必須服從這一目的，因為它不具有獨立的品格。在黑格爾的權利觀中，一個重要的轉換恰好發生在對財產的表述上。黑格爾的視野從用個體的眼光觀察世界轉移到用哲學家的眼光看待世界，他把這個世界看成是對客觀精神的模仿表現。從這個角度上看，財產權就不同了，它在性格上成為系統性的并且通過它與國家和文明社會的功能聯系來加以理解。黑格爾對權利的分析已經轉移到現代意義上的社會學的分析模式。人格需要財產權的概念，其他人的存在意味著財產權概念還有另外一種除個人心理學以外的作用。財產權不再只是人格的拓展，而是成為契約的主觀的東西。在國家法中合同法是必需的，于是乎財產便成為人格與國家之間的主觀的東西。

黑格爾的自由意志幾乎可以囊括世間的全部事物，而不存在先在的確定性來決定什么可以或什么不可以成為財產的對象。因此，按照黑格爾的理論，人格可以被留下來自由地漫游世界，因此，動物的生命形式、DNA因子以及植物新品種專利可以涉及所有可能被占有的東西。在黑格爾的思想中，非但沒有明顯地表現出要反對這種事物的趨勢，而且在對它們的性質進行解釋時，黑格爾還表現出深深的同情。財產權就是意志選擇要去占領的任何東西，盡管物質的性質可以確定這種占有的性質。某些東西，例如，糧食，可以被完全地占有；相形之下，其他東西像化學元素或成分則是不能被占有的。在黑格爾看來，在占有它們的意義上對事物的支配是永遠不可能完整的。

由于財產權是意志的產物，所以根據意志行為放棄或轉讓財產權是被允許的。不過，放棄或轉讓財產權必須滿足這樣的前提：就其性質而言這種東西必須是可以外化的。這樣的前提還被用來支持黑格爾后來的觀點：那些東西，或那些構成我自己人格的主觀特征和自我意識的普遍實質是不可讓渡的，而且，我對它們的權利亦不因時效逾期而歸于消滅。這些特點是我的人格，如我的意志自由，我的倫理生活和我的宗教信仰。黑格爾堅信，人格是屬于自己的東西；占有本身是在自我發展的過程中出現的；自我確定（self-determination）是通過自覺的自我發展（self-development）實現的，無論如何自我所有（self-ownership）不是不可避免的。由于思想是自由的，所以可以遵循它的內在潛能。人格讓渡的可能性是存在的，某些東西就其性質而言只要不是外化的就可以這樣做。黑格爾認為，知識和道德是人的行為的上位概念，人格及其特點的重獲涉及否定那些能夠使其外化并能夠為其他人所占有的行為。

黑格爾的理論是基于個人意志和恢復人格的能力展開的。在他看來，人格同樣可以自愿地或借助物質力量來實現讓渡，如奴隸制社會的情形。在這些情況下，個人對這種外化過程都是清楚的。由此推論，高科技社會能夠提出另外的可能性，借助計算機技術，關于個人的信息可能會被聚集起來創造特定個人的人格輪廓。“電子靈魂”就是一種外化，與它相應的個體也許沒有多少知識或可控性。用黑格爾的理論來分析這種應用是最直接的：它代表了一種自由的失落。至少可以這樣假設，如果用這種“電子靈魂”來傳達我們自己與社會制度規范之間的關系，我們的人格已經被占有了，即它已經不再是我們能夠控制得了的東西。再者，黑格爾認為，財產權的功能是作為生存或自衛的工具。當自由意志的思想占據了包括人格在內的世界上的物質，其他人就不再會去搶奪其確定和自我發展的力量。黑格爾的“財產是人格的凝聚”的主張已經引導某些人去編造一種理論與藝術客體之間的聯系。這是一個充滿誘惑的景像，撩撥得許多知識產權學家趨之若鶩。霍伊思（Hughes）指出，當其他的對象，諸如專利、外觀設計、商業秘密，還不十分明顯地是個人人格的表征的時候，詩、故事、小說和音樂作品就已經成為“人格的自然的容器”。這種觀點實際上解釋了人格作為某類在不同程度上被接納為法律保護的客體對象的實質。

當然，在上述觀點中還存在著這樣一個問題：它假定正當化而不是注釋才是黑格爾的主要目的。財產權是這種解釋的一部分，以此方式人格開始在這個世界上來實現自己。他認為，為了實現這一目的，個人擁有了投入他們意志和各種東西的權利，財產權首先是一種生存的工具。黑格爾對這個過程的解釋是高度功能化的：意志在這個世界上發現自己，并從屬于各種各樣的限制，并且不得不作出決定。藝術形式和對象在這個方面不具有特權地位，藝術形式是利用知識的一種手段，憑借這種手段人們能夠占有某種東西。對黑格爾而言，人格不是一塊跳板，而是藝術家和其他創作者獲取特別權利的道德階梯。黑格爾關于財產權的分析為批判作者權制度提供了可能性。

黑格爾的確對知識產權作過一些分析。心靈的產品是“特定的我們”，當它們外化以后便有可能被他人制造生產。黑格爾并沒有把它當成問題，而是把它看成是好的東西。一個人可以占有已經外化了的思想，無論是存在于書籍中還是存在于發明的形式中，接觸到“表示自己和生產許多同類的其他東西的普遍方式”。當黑格爾指出促進科學進步和藝術繁榮的最好方式就是要保護科學家和藝術家的成果不被偷竊時，他似乎是在走近古典功利主義。當然，他對這種解答所可能出現的問題表現得異常謹慎。在他看來，知識產品的整個目的就在于它們被別人所認識，也就是說把它們變成其他人學習的基礎。這種被他人認識有賴于先前的思想，因為意識的模式是可以被接近的。在知識傳播過程中，“成型的思想”經常被重新鍛煉后賦予新的形式。在任何時刻，個人都在從事著對總體知識的積累、添加或修正。知識的既存形式被一次又一次地更新和完善，他人的利益并未因此而受到任何損耗，而是兩者均獲得了傳播和促進。到底在什么程度上個人可以暫時占有這種知識流并主張對這種再造形式的所有權？黑格爾認為不存在“確定性的精確原則”。所以，想必社會可以通過經驗在它們的知識系統內制定出法律界限，來保證這種制度服務于其他人和后代人學習的需要。在黑格爾的分析中，存在著對知識共有財產的認識，不過，可惜的是黑格爾并沒有對知識產權問題的全部內容進行系統的論述。盡管如此，他的國家理論使我們認識到知識產權的結構作用以及知識產權有可能給社會造成的危險。

黑格爾把個人自由意志和占有作為財產所有權的依據，這一點并不具有真正的說服力。當黑格爾提及人有權將自己的意志體現在物之中并將物據為己有時，其邏輯推論顯得非常武斷，因為他不是把所有權當做對象而是當做前提去論證的。人對物的控制只是一種事實，是人的力量優于物的表現，即物被人的力量所控制，毫無權利可言。如果把這種對物的控制稱作“權利”的話，那么，當物的力量控制人的時候，物便有可能成為權利的主體了。這樣的假設顯然是荒謬的，因為，如此一來權利則演變成一種武力、暴力或其他的物質力量，并因此而失去了道德意義。

從實質上看，人與物之間唯有力量對比的事實，而無權利之謂，因為權利只是人與人之間的關系。以物為權利對象而作哲學思辨，只會使人產生作為上帝的感覺。而這種感覺會讓人認為，憑借一己力量和單方意志，就可以產生權利。黑格爾似乎也已經意識到這種理論的缺陷，僅憑主體占有某物的自由意志就能夠構成所有權似乎不大可靠。于是，他為所有權的形成附加了“先占”的條件：“物屬于時間上偶然最先占有它的人所有，這是毋庸諱言的命題；因為，后來的人不能占有已經屬于前人所有的東西”。但是，從自由意志論的角度看，對于形成所有權而言，先占并非是不證自明的公理。僅以個人的意志尚不足以阻止他人對物的占有要求，因為，他人亦有將物置于自己控制下的自由意志。由于兩個自由意志是平等的，物的先占者就不能證明他的占有意志一定優于后來者的意志，所以，先占者也就不能證明他因先占而生成的“所有權”的合理性。

黑格爾繼續為自己的理論辯解，由于物沒有自由意志而人有自由意志，物不是自在自為的而人是自在自為的，所以，人有權把物變成自己的東西。“所有的物都可以為人們所有，因為人就是自由意志。作為自由意志，它是自在和自為地存在著的，而與他對立的東西是不具有這種性質的，因此，每一個人都有權把他的意志變成物，或者把物變成他的意志。換句話說，他有權把物加以揚棄而改變為自己的東西……所以據為己有，歸根到底無非是：表示我的意志對物的優越性，并顯示出物不是自在自為地存在著的，不是自身的目的。這種表示采用的是下列方式：我把不同于物所直接具有的另一個目的體現于物內。當生物為我所有的時候，我給它不同于它原有的靈魂，就是說，我把我的靈魂給了它。”“人有權把他的意志體現在任何物中，因而使該物成為我的東西；不是具有這種權利作為他的實體性的目的，因為物在其自身中不具有這種目的，而是從我的意志中獲得它的規定和靈魂。這就是人對一切物據為己有的絕對權利。”

黑格爾強調，人通過對物的占有而實現了自由意志的外化，于是便構成了所有權。“我把某物置于我自己外部力量的支配之下，這樣就構成占有；同樣，我由于自然需要、沖動和任性而把某物變為我的東西，這一特殊方面就是占有的特殊利益。但是，我作為自由意志在占有中成為我自己的對象，從而我初次成為現實的意志，這一方面則構成占有的正式而合法的因素，即構成所有權的規定。”黑格爾不同意僅僅將對物的占有視為滿足個人需要的手段。他認為，占有物或擁有財產，其本質在于實現了主體的自由。黑格爾顯然是沿著康德的思路，從占有開始來論證所有權的依據。但是，黑格爾理解的占有不同于康德的占有。康德是從理性來論述占有的；而黑格爾則是從意志自由來論述占有的。康德強調占有的社會意義；而黑格爾強調的是占有的自然意義。康德強調的是占有行為對人的效力；而黑格爾強調的是占有行為對物的效力。康德的占有概念已經類同于所有權概念，其中既有主體對物的主觀占有，也包含著借助于社會承認的占有（理性占有）；而黑格爾的占有只是人對物的單方面的意志體現。顯然，黑格爾對占有的理解不如康德來得全面。如果說黑格爾所說的占有有什么特色的話，那就是，黑格爾強調這種占有體現著主體的自由的意義——占有是意志從純粹的自在自為的自由變為借助于對物的占有而體現的外在化的自由。但是，黑格爾是把先占和他人承認作為占有的外在形式條件提出來的，在黑格爾的觀念中，主體的自由意志的存在以及這種自由意志的表現仍然是占有——即所有權——的內在實質性依據。

黑格爾創造了一套特別的財產人格理論。這一理論可以與洛克的勞動理論相媲美。對于某些知識產權對象而言，如藝術、戲曲和文學作品的版權，財產權和人身權的聯系顯得更為緊密。因此，一個權宜的策略就是將黑格爾的人格理論服務于合理化任務，至少是對那些涉及人格的知識產權的問題。在這里，有兩個問題需要明確：其一，是否應該將洛克的財產論同黑格爾的理論限定在勞動對人格的框架中。在洛克那里，勞動和財產之間的全部連接點是允許個人去完成上帝的目的，財產服務于人格；而在黑格爾看來，“財產是人格的凝聚”，這種凝聚開始于吸取那些不屬于他人的東西，用洛克的話說，是從公共財富中吸取的。洛克與黑格爾之間的區別在于：他們對財產的解釋分別集中在財產權所服務的不同的形而上學制度上。其二，利用黑格爾的理論為財產權尋找根據的研究者往往忽略了黑格爾哲學的實質，特別是在財產權方面，黑格爾的確看到了在個人財產所有權上所存在的矛盾。

從哲學意義上講，黑格爾在所有權依據問題上的自由意志說具有進步意義，因為它在一定程度上能夠啟發人們去認識財產權對于個人獨立和自由的意義，從而弘揚主體的自由。但是，因財產權而獲得的獨立自由的地位，畢竟是財產權產生的后果，而不是獲得財產權的先行依據。借用吉利安·羅思（Gillan Rose）的話說：“黑格爾理論的基本矛盾就在于他是所有財產形式的批評者。然而，必須承認黑格爾的自由、平等的政治理念在缺乏財產概念的情況下是難以解釋的。因此，在沒有一個對可以替代的財產關系的細致分析的情況下，他的理論是不完整的。”

? 1.5 本節結語

洛克十分重視人的創造性的收獲。當上帝作為唯一的造物主時，人的地位只能是作為勞動者；因此，就共同財富而言，人只是勞動者而不是創造者。雖然我們不能在洛克的理論中找到創造性和知識產權之間的直接聯系，但是，洛克把人看做是物質的制造者的觀點卻對我們深有啟發。他在不經意間道出了知識產權的一種本質，那就是知識財富的固有價值來自于創造。知識財富之所以能夠成為一種產權的對象，其本質就在于它自身的經濟價值。

盧梭的財產權理論較之其前人的主張更為進步，實際上也與知識產權最為接近。在他那里，正義與財產的概念同時產生，主要表現為三個方面：一是財產權利的平等；二是財產權利和義務的對等；三是設立財產權制度的目標。盧梭把正義和財產權連結在一起，其意義在于創立一種規范，即在社會范圍內不干涉他人知識創造的習慣。所有權一經確認，財產便成為權利的客體，與此同時也就產生了對個人的限制。每個人都天然有權取得為自己所必需的一切。

康德、黑格爾則不同，他們更為關注的問題是意志與財產權的關系。他們從人和人性出發，分析人的自由意志與天賦權利的關系，并在此基礎上探討了權利的意志內容和權利的效力依據。在他們那里，物的占有成了自由意志外化的結果；自由意志也因此成為財產所有權的依據。正因如此，作為抽象財產的知識產權也才能夠從康德和黑格爾的自由意志理論中找到賴以成立的依據。