第一節(jié) 金融犯罪刑事立法模式

所謂金融犯罪的立法模式，是指國(guó)家在法律上規(guī)定金融犯罪的方式。理論上一般認(rèn)為，金融犯罪的立法模式所要解決的問(wèn)題，不是立法者如何在法律中設(shè)定金融犯罪的罪狀以及如何在法律中設(shè)立金融犯罪的法定刑，而是通過(guò)什么法律對(duì)金融犯罪進(jìn)行法律規(guī)定。就此而言，金融犯罪的立法模式完全屬于立法技術(shù)問(wèn)題。但是，科學(xué)的立法模式能夠正確反映金融犯罪的本質(zhì)，便于刑法的適用。特別是透過(guò)這些立法技術(shù)的問(wèn)題，我們可以分析出立法當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境、立法背景以及立法者的理念和對(duì)金融犯罪的認(rèn)識(shí)程度。金融犯罪作為現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，其表現(xiàn)形式和特質(zhì)在世界范圍內(nèi)具有一致性。

一、世界各地金融犯罪刑事立法模式比較

從某種意義上說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)造就了真正意義上的金融市場(chǎng)，也不可避免地產(chǎn)生與此相關(guān)的金融犯罪。基于本質(zhì)上相通的金融市場(chǎng)基礎(chǔ)，各國(guó)和地區(qū)在涉及金融犯罪刑事立法的主要方面不但有相似之處，而且有趨同的走向。但是，在相互融通的格局下，由于立法傳統(tǒng)、文化背景、經(jīng)濟(jì)模式等的差異，各國(guó)和地區(qū)有關(guān)金融犯罪的刑事立法模式也不盡相同。

從對(duì)金融犯罪法律規(guī)定的形式分析，世界各國(guó)和地區(qū)有關(guān)金融犯罪的立法模式主要有以下幾種：

其一，刑法典規(guī)定型。這是指國(guó)家用刑法典對(duì)有關(guān)金融犯罪加以規(guī)定，即有關(guān)金融犯罪的罪狀和法定刑是由刑法條文加以明文規(guī)定的。這種模式的好處在于能最大限度地保持刑法規(guī)定刑事責(zé)任的統(tǒng)一性，不因?yàn)槟撤N特別犯罪而使刑法失去這種統(tǒng)一性。但是，由于刑法條文相對(duì)較為穩(wěn)定，且修改又較困難，因而很難適應(yīng)金融市場(chǎng)上犯罪變化較大的情況。另外，大多數(shù)金融犯罪均屬于刑法理論上的法定犯，而所有的法定犯均是以違反有關(guān)金融的經(jīng)濟(jì)或行政法律法規(guī)為前提的，即作為法定犯的金融犯罪在有關(guān)金融法律法規(guī)中均應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)定，否則就很難稱得上是法定犯。刑法典規(guī)定型具有一定的弊端，目前世界各國(guó)和地區(qū)采用這種立法模式的幾乎沒(méi)有。

其二，特別刑法規(guī)定型。這是指以特別刑法的形式專門(mén)規(guī)定金融犯罪的罪狀和法定刑。由于特別刑法一般是針對(duì)某一種或者幾種犯罪及其刑事責(zé)任而規(guī)定的單行刑事法律，因此它具有針對(duì)性強(qiáng)、內(nèi)容集中以及靈活性較大等特點(diǎn)。但是，它脫離刑法典而專門(mén)就某一特別問(wèn)題作出規(guī)定，難免會(huì)出現(xiàn)一些與現(xiàn)行刑法不一致的地方。因此，目前世界各國(guó)和地區(qū)單純采用這一立法模式的并不多，一般均是采用特別刑法與其他法律相結(jié)合規(guī)定有關(guān)金融犯罪的立法模式。例如，美國(guó)1984年的《內(nèi)幕交易制裁法》、1988年的《內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法》等。

其三，附屬刑法規(guī)定型。這是指在其他非刑事法律中規(guī)定有關(guān)金融犯罪的罪狀和法定刑，即在有關(guān)金融的經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)（如銀行法、公司法、證券交易法等）中，附帶規(guī)定金融犯罪的罪狀及其法定刑。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于能充分根據(jù)金融市場(chǎng)的特點(diǎn)規(guī)定金融犯罪，因而不僅針對(duì)性和操作性很強(qiáng)，而且較能協(xié)調(diào)金融犯罪與金融違法行為的關(guān)系并易于修改。但是，由于在刑法典中找不到相對(duì)應(yīng)的條文，司法實(shí)踐中對(duì)行為人的行為定罪量刑的依據(jù)不是刑法而是有關(guān)金融法律法規(guī)，這就從根本上打破了由刑法統(tǒng)一規(guī)定刑事責(zé)任的模式。在附屬刑法規(guī)定型中，形式也并非完全一樣。例如，英國(guó)和美國(guó)對(duì)于某些金融領(lǐng)域犯罪的刑事立法模式就屬于附屬刑法規(guī)定型。但是，英國(guó)因?yàn)閺?qiáng)調(diào)自律性組織“自我管理”，所以政府機(jī)構(gòu)對(duì)金融市場(chǎng)與投資的直接干預(yù)較少，其金融犯罪的立法規(guī)定散見(jiàn)于不同的法律文件中；美國(guó)則因?yàn)檩^強(qiáng)調(diào)政府對(duì)金融市場(chǎng)的集中管理，所以有關(guān)金融犯罪的立法比較集中在一些由聯(lián)邦制定的金融法律法規(guī)中，如證券法、證券交易法等。荷蘭也采用這一立法模式，它對(duì)金融犯罪一開(kāi)始是用刑法典加以規(guī)范的，而現(xiàn)在則主要由一些附屬刑法進(jìn)行規(guī)范。即現(xiàn)在荷蘭雖然也強(qiáng)調(diào)要對(duì)金融違法犯罪進(jìn)行懲治，但是在法律規(guī)定的模式上則采用行政法規(guī)規(guī)定的模式，在刑事法律規(guī)定中不設(shè)專門(mén)的條文加以規(guī)定。

其四，刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合型。這是指對(duì)金融犯罪的規(guī)定除由金融法律法規(guī)具體規(guī)定外，還由刑法典條文作出相應(yīng)的規(guī)定。這種模式一般是由有關(guān)金融法律法規(guī)在條文中具體規(guī)定金融犯罪的罪狀，并指出“構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任”。與之相對(duì)應(yīng)的，則由刑法典作出內(nèi)容相同的條文規(guī)定，同時(shí)規(guī)定具體明確的法定刑。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于既考慮到金融市場(chǎng)本身的特點(diǎn)，并以此在金融法律法規(guī)中明確規(guī)定金融犯罪，同時(shí)又保證刑法規(guī)定刑事責(zé)任的統(tǒng)一性，即在刑法中更具體地對(duì)金融犯罪的罪狀和法定刑作了重申或明確。例如，我國(guó)目前有關(guān)金融犯罪的規(guī)定就是采用刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。

其五，特別刑法與附屬刑法規(guī)定結(jié)合型。這是指對(duì)金融犯罪的規(guī)定除由金融法律法規(guī)具體規(guī)定外，還由一些單行刑事法律對(duì)其中某些專門(mén)的金融犯罪作出規(guī)定。這種立法模式是上述第二、三種立法模式的結(jié)合。采用這一模式的國(guó)家一般都是先有附屬刑法的規(guī)定，后來(lái)為了解決一些特別的問(wèn)題，才專門(mén)制定一些特別刑法規(guī)范某些特別的金融犯罪。例如，美國(guó)在1933年頒布《證券法》后，又于1934年通過(guò)了《證券交易法》，以后又陸續(xù)頒布了1984年的《內(nèi)幕交易制裁法》和1988年的《內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法》等。《證券法》和《證券交易法》中涉及刑事責(zé)任的規(guī)定屬于附屬刑法規(guī)定，而《內(nèi)幕交易制裁法》和《內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法》中涉及刑事責(zé)任的規(guī)定則屬于特別刑法。

以上有關(guān)金融犯罪的立法模式均具有一定的特點(diǎn)，很難說(shuō)誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣。各國(guó)和地區(qū)采用不同的立法模式主要是受本國(guó)和本地區(qū)的刑事立法傳統(tǒng)、金融市場(chǎng)的實(shí)際需要以及刑事法律對(duì)金融市場(chǎng)的規(guī)范程度等因素影響。另外，許多國(guó)家有關(guān)金融犯罪的立法模式也并非一成不變的，隨著金融市場(chǎng)的發(fā)展、金融犯罪種類的增加以及人們對(duì)金融犯罪認(rèn)識(shí)的提高，有關(guān)金融犯罪的立法模式也在變化。大陸法系國(guó)家盡管有統(tǒng)一的刑法典，但是刑法典中規(guī)定的金融犯罪并不多，一般均附隨規(guī)定在附屬刑法之中。例如，日本在現(xiàn)行《證券交易法》、《金融期貨交易法》、《抵押證券管理法》等法律中設(shè)專章規(guī)定相關(guān)金融犯罪及處罰；德國(guó)在現(xiàn)行《有價(jià)證券交易法》、《有價(jià)證券保管法》、《交易所法》等法律中也規(guī)定了金融犯罪及處罰。當(dāng)然，許多國(guó)家和地區(qū)有關(guān)金融犯罪的立法模式，不管是刑法典還是單行刑法、附屬刑法，其刑法規(guī)范都是完整的。即使沒(méi)有直接規(guī)定罪狀與刑罰，也指明了應(yīng)當(dāng)適用的具體規(guī)定有罪狀和刑罰的刑事條款，這實(shí)際上是間接規(guī)定了罪狀和刑罰。與大陸法系國(guó)家不同的是，英美法系國(guó)家雖然對(duì)金融犯罪大多不直接規(guī)定在刑法典中，但是它們并非采用附屬刑法的模式，而主要是采用單行刑法的模式規(guī)定金融犯罪。

二、我國(guó)金融犯罪的刑事立法模式

對(duì)于我國(guó)有關(guān)金融犯罪的刑事立法屬于何種模式，理論上眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。具體而言，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

其一為刑法典型。理論上有人認(rèn)為，我國(guó)有關(guān)金融犯罪的立法模式是刑法典型。這是因?yàn)椋覈?guó)刑法中對(duì)金融犯罪均作了明確的規(guī)定，有罪狀，有法定刑，而在相關(guān)金融法律法規(guī)中雖然有規(guī)定，但均是籠而統(tǒng)之地規(guī)定在法律責(zé)任一章中，沒(méi)有法定刑，甚至沒(méi)有罪狀。從嚴(yán)格意義上說(shuō)，只有規(guī)定了罪狀及法定刑的法律規(guī)范才稱得上是刑法規(guī)范。我國(guó)刑法中有關(guān)金融犯罪的規(guī)定有罪狀，也有法定刑，這無(wú)疑屬于嚴(yán)格意義上的刑法規(guī)范。但是，在包括銀行法、公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法和證券法在內(nèi)的有關(guān)涉及金融犯罪的附屬刑法條款中，往往只是在規(guī)定一般金融違法行為的處罰時(shí)，附帶籠統(tǒng)地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，且通常均沒(méi)有法定刑和罪狀的規(guī)定。由此，有人認(rèn)為我國(guó)涉及金融犯罪的附屬刑事條款不是嚴(yán)格意義上的刑法規(guī)范。

其二為刑法典與特別刑法結(jié)合型。據(jù)上述分析可知，我國(guó)1997年《刑法》規(guī)定了各種金融犯罪的罪狀及其法定刑，屬于嚴(yán)格意義上的金融刑法規(guī)范。我國(guó)單行刑法是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的懲治某一類犯罪的法律，或者是對(duì)某些犯罪的罪狀或法定刑的修改、補(bǔ)充的規(guī)范性文件，其條款或者是完整的刑法條款，或者是對(duì)具體某一條文的修改、補(bǔ)充，因此屬于刑法規(guī)范的組成部分。例如，《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》具體規(guī)定了騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的罪狀與刑罰，因而也屬于嚴(yán)格意義上的金融刑法規(guī)范。我國(guó)的附屬金融刑事條款則不同，沒(méi)有規(guī)定法定刑，甚至沒(méi)有明確的罪狀，因而不是嚴(yán)格意義上的金融刑法規(guī)范。有人還認(rèn)為，我國(guó)金融刑事立法經(jīng)過(guò)近二十年的立法及司法實(shí)踐，將金融犯罪主要系統(tǒng)地規(guī)定于刑法典中，并輔之以單行刑法，這種以刑法典為主、單行刑法為輔的金融刑事法律體系能較好地發(fā)揮預(yù)防金融犯罪的作用，因而基本能夠適應(yīng)維護(hù)金融管理秩序、打擊金融犯罪的需要。

其三為刑法典、特別刑法和附屬刑法結(jié)合型。理論上有人認(rèn)為，我國(guó)規(guī)定金融犯罪的刑事法律體系包括刑法典（包括刑法修正案）、單行刑法和附屬金融刑法三個(gè)組成部分。我國(guó)1997年修訂的《刑法》規(guī)定了大多數(shù)金融犯罪及其處罰，因此刑法典是金融刑法的主要形式。我國(guó)規(guī)定金融犯罪的單行刑法，目前只有全國(guó)人大常委會(huì)于1998年12月29日制定的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。我國(guó)金融法律或其他法律中也有關(guān)于金融犯罪的規(guī)定，如2005年修訂的《證券法》第231條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”有人把這種金融犯罪的刑事立法模式稱為“分散的立法模式”，即除了刑法典外，還保留單行的刑事法規(guī)和附屬刑法關(guān)于金融犯罪的規(guī)定；同時(shí)認(rèn)為采用分散的立法模式，其合理性在于：目前，我國(guó)金融領(lǐng)域內(nèi)的改革正在深化，而且金融犯罪的發(fā)展態(tài)勢(shì)直接與變革中的金融制度有關(guān)，采用分散的立法模式可以根據(jù)變革的需要及時(shí)地制定法律，不受刑法典的體系內(nèi)容的限制，而且在金融法律中規(guī)定相應(yīng)的金融犯罪的規(guī)范，有利于強(qiáng)化金融法律的威懾力，對(duì)其實(shí)施是個(gè)有利的保障。

筆者對(duì)上述觀點(diǎn)不能茍同。明確我國(guó)有關(guān)金融犯罪刑事立法究竟采用何種模式的問(wèn)題，首先需要討論以下兩個(gè)問(wèn)題：

其一，全國(guó)人大常委會(huì)的決定和修正案是否屬于特別刑法？

1997年新《刑法》生效實(shí)施后，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《刑法修正案》、《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（五）》和《刑法修正案（六）》等，對(duì)金融犯罪作了規(guī)定。這些決定和修正案在1997年《刑法》規(guī)定的金融犯罪的基礎(chǔ)上，增加了一些新金融犯罪罪名，同時(shí)還對(duì)原《刑法》規(guī)定的一些金融犯罪（如洗錢(qián)罪等）的內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充。但是，對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)的決定和修正案是否可以被認(rèn)為是一種獨(dú)立的立法模式，理論上存在不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，決定和修正案均屬于特別刑法范疇，因而是一種新的立法模式。也有人認(rèn)為，決定是一種特別刑法（或稱“單行刑法”），而修正案則純粹是刑法典的組成部分。

筆者認(rèn)為，決定和修正案是對(duì)刑法條文的修改和補(bǔ)充，兩者在性質(zhì)上具有一致性，仍屬于刑法典的范疇，不能將其看做特別刑法，因而它們也不應(yīng)該成為一種獨(dú)立的立法模式。理由是：

首先，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》是1997年新《刑法》生效后至今唯一存在的決定。從產(chǎn)生的背景分析，該決定其實(shí)是立法者在沿用1997年修訂《刑法》之前對(duì)刑法條文進(jìn)行補(bǔ)充、修正的慣性思維下出現(xiàn)的產(chǎn)物。從刑事立法技術(shù)考察，這種采用決定或補(bǔ)充規(guī)定的模式對(duì)刑法進(jìn)行補(bǔ)充和修正，既不科學(xué)也不妥當(dāng)，其最大的問(wèn)題在于，有些決定和補(bǔ)充規(guī)定往往會(huì)與刑法的規(guī)定相沖突，造成司法實(shí)踐中適用條文的困難；同時(shí)，隨著決定和補(bǔ)充規(guī)定的不斷頒布，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的積累，又要考慮對(duì)刑法作全面的修訂，這樣顯然不利于保持和維護(hù)刑法典的穩(wěn)定性。正因?yàn)檫@些問(wèn)題的存在，在全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》頒布后，用決定或者補(bǔ)充規(guī)定對(duì)刑法條文進(jìn)行補(bǔ)充、修正的模式即遭致理論界和司法實(shí)踐部門(mén)的普遍反對(duì)。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的討論，立法者最后選擇了用修正案作為今后對(duì)刑法條文進(jìn)行補(bǔ)充和修正的模式。這樣，在事實(shí)上就形成已經(jīng)頒布的全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，是1997年《刑法》施行后第一個(gè)也可能是唯一一個(gè)用決定形式對(duì)刑法條文進(jìn)行補(bǔ)充和修正的情況。

其次，決定和修正案均是對(duì)刑法條文的補(bǔ)充和修正，在性質(zhì)和內(nèi)容上其實(shí)并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。從全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)頒布的一個(gè)決定和六個(gè)修正案規(guī)定的內(nèi)容看，均涉及對(duì)刑法條文的補(bǔ)充和修正的問(wèn)題，即決定和修正案都是在刑法條文規(guī)定的基礎(chǔ)上增設(shè)罪名或?qū)υ谭l文規(guī)定的某一犯罪的罪狀和法定刑進(jìn)行修正。既然決定的出現(xiàn)本身具有一定的偶然性，之后的修正案只是從立法技術(shù)的要求出發(fā)，對(duì)決定在形式或名稱上進(jìn)行改正，那么我們?cè)诰唧w分析金融犯罪刑法立法模式時(shí)，就沒(méi)有必要再將決定和修正案人為地分為兩種模式。筆者認(rèn)為，決定和修正案兩種不同名稱的出現(xiàn)純屬偶然，理論上之所以有區(qū)別兩者的觀點(diǎn)存在，可能還是因?yàn)闆Q定所規(guī)定的內(nèi)容相對(duì)較為集中，而修正案中所規(guī)定的內(nèi)容相對(duì)較分散，由此認(rèn)為決定和修正案是不同的。事實(shí)上，以此作為區(qū)分原因的觀點(diǎn)確實(shí)值得商榷，因?yàn)樽钚骂C布的很多修正案的內(nèi)容也是相對(duì)集中的。總之，從理論上分析，對(duì)于刑法條文的補(bǔ)充和修正已經(jīng)統(tǒng)一且意見(jiàn)達(dá)到一致的模式再作區(qū)分，既不符合立法原意，也脫離了當(dāng)時(shí)的立法背景，實(shí)在沒(méi)有太大的必要。

最后，正是由于決定和修正案均是對(duì)刑法條文的補(bǔ)充和修正，因此它們只能屬于刑法典的一個(gè)部分。即無(wú)論是決定還是修正案，也無(wú)論是增設(shè)條文還是修正條文，所有的補(bǔ)充和修正其實(shí)都是對(duì)刑法條文的補(bǔ)充和修正。這種補(bǔ)充和修正當(dāng)然就只能是以刑法原有條文為基礎(chǔ)，即在遵循刑法基本原則和根本精神的前提下，彌補(bǔ)刑法原有條文規(guī)定的空缺，修正刑法原有條文規(guī)定的不足。經(jīng)補(bǔ)充或者修正后的內(nèi)容并沒(méi)有脫離刑法，實(shí)際上最終又成為刑法中的內(nèi)容，即使是新增設(shè)的犯罪也不例外。這在最新頒布的修正案中體現(xiàn)得最為清楚，即對(duì)于增設(shè)的罪名，修正案均在不改變?cè)谭l文的基礎(chǔ)上，用“之一”的方式加以表述。可見(jiàn)，從立法形式和立法原意考察，決定和修正案并非脫離刑法典而獨(dú)立存在的特別刑法，其內(nèi)容僅僅是對(duì)刑法條文的補(bǔ)充和修正，沒(méi)有也不應(yīng)該成為一種刑事立法的獨(dú)立模式。

其二，附屬刑法中是否一定要有罪狀和法定刑的規(guī)定？

理論上有人認(rèn)為，只有規(guī)定了罪狀及法定刑的法律規(guī)范才稱得上是刑法規(guī)范。但是，我國(guó)大多數(shù)涉及金融犯罪的行政或者經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定法定刑，甚至沒(méi)有明確的罪狀，只是附帶籠統(tǒng)地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。因此，我國(guó)的附屬金融刑事條款不是嚴(yán)格意義上的金融刑法規(guī)范。從存在形式上看，我國(guó)附屬刑法附著于非刑事法律，這與國(guó)外相同；而從內(nèi)容上看，它沒(méi)有明確的罪狀和法定刑，這是與國(guó)外附屬金融刑法的不同所在。還有人進(jìn)一步認(rèn)為，我國(guó)附屬刑法中規(guī)定的金融犯罪所采取的立法模式被稱為“依附型立法”，即沒(méi)有規(guī)定法定刑，不能獨(dú)立適用，其罪狀與法定刑主要規(guī)定在刑法典和單行刑法中。其具體表現(xiàn)有二：一是采取照應(yīng)性規(guī)定方式，即在刑法典已作出明確規(guī)定的情況下，又在相應(yīng)的金融法律中再作照應(yīng)性、重申性規(guī)定。如我國(guó)《刑法》第181條第1款規(guī)定了“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”，原《證券法》第188條對(duì)之作出重申。二是采取原則性規(guī)定方式，即在非刑事法律中只原則性規(guī)定某行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，而在刑法或者單行刑法中卻沒(méi)有相應(yīng)的處罰規(guī)定。如《中國(guó)人民銀行法》第47、48條規(guī)定了強(qiáng)迫貸款罪、強(qiáng)迫擔(dān)保犯罪，而《刑法》卻沒(méi)有將上述行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。

筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)值得商榷。時(shí)下歐美許多國(guó)家和地區(qū)相繼提出了“行政刑法”的概念，即將原來(lái)由刑法統(tǒng)一規(guī)范的部分犯罪行為，特別是屬于行政犯范疇的犯罪，歸入行政或者經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)之中，由行政或經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)單獨(dú)規(guī)定這些犯罪的罪狀甚至法定刑。可見(jiàn)，上述觀點(diǎn)從根本上是依據(jù)行政刑法的概念所得出的結(jié)論，這在有些學(xué)者的觀點(diǎn)中已經(jīng)有所體現(xiàn)。但是，歐美出現(xiàn)的行政刑法與我們現(xiàn)在提及的附屬刑法其實(shí)不是同一個(gè)概念，兩者最大的區(qū)別在于行政刑法是基本脫離刑法典而獨(dú)立存在的法律規(guī)范，而附屬刑法則突出體現(xiàn)了其“附屬性”，即其規(guī)定的內(nèi)容必然與刑法典條文密切相連，無(wú)法脫離刑法典而獨(dú)立存在。正是由于行政刑法是獨(dú)立存在的法律規(guī)范，因此它理所當(dāng)然要有罪狀和法定刑，以便在司法實(shí)踐中可以脫離刑法典條文而獨(dú)立加以適用；也正是由于附屬刑法不能脫離刑法典而獨(dú)立存在，因此由于有時(shí)不規(guī)定罪狀和法定刑就應(yīng)該可以理解了。由此可見(jiàn)，認(rèn)為附屬刑法一定要有罪狀和法定刑規(guī)定的觀點(diǎn)，值得商榷。上述觀點(diǎn)顯然用不同性質(zhì)的概念討論同一個(gè)問(wèn)題，結(jié)論當(dāng)然不可能是正確的。

我國(guó)刑法典確實(shí)對(duì)所有的金融犯罪作了具體規(guī)定，有罪狀，也有法定刑。但是，刑法規(guī)定的大多數(shù)金融犯罪實(shí)際上均必須以違反金融法律法規(guī)為前提，這是由法定犯的原理所決定的。就此而言，作為法定犯的大多數(shù)金融犯罪，不可能僅有刑法規(guī)定而沒(méi)有金融法律法規(guī)的規(guī)定相對(duì)應(yīng)，否則也就不稱其為法定犯了。事實(shí)上，我國(guó)的《銀行法》、《公司法》、《保險(xiǎn)法》、《票據(jù)法》和《證券法》等法律法規(guī)中也同樣對(duì)有關(guān)金融犯罪作了規(guī)定，而且均具體規(guī)定了有關(guān)金融犯罪的概念和構(gòu)成要件，并提出“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，只是沒(méi)有對(duì)有關(guān)金融犯罪規(guī)定法定刑而已。我們不能因?yàn)榻鹑诜煞ㄒ?guī)中沒(méi)有規(guī)定法定刑就認(rèn)為它們沒(méi)有規(guī)定金融犯罪。事實(shí)上，如果金融法律法規(guī)中對(duì)金融犯罪的罪狀和法定刑作了規(guī)定，刑法也就沒(méi)有再作具體規(guī)定的必要了。

明確了上述兩個(gè)問(wèn)題后，我們?cè)儆懻撐覈?guó)有關(guān)金融犯罪的刑事立法模式就顯得比較清楚了。依筆者之見(jiàn)，我國(guó)有關(guān)金融犯罪的刑事立法模式有一個(gè)發(fā)展變化過(guò)程，目前實(shí)際上采用的是刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。

三、金融犯罪刑事立法模式的選擇

在1979年《刑法》制定前，我國(guó)有關(guān)金融犯罪的刑事立法模式采用單行刑法和附屬刑法結(jié)合的模式，如1951年4月19日政務(wù)院頒布的《妨害國(guó)家貨幣治罪暫行條例》屬于單行刑法模式，1950年1月西南軍政委員會(huì)制定的《西南區(qū)金銀業(yè)管理暫行辦法》、1956年12月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《1957年國(guó)家建設(shè)公債條例》、1958年6月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于處理走私等60項(xiàng)原則》以及1964年外貿(mào)部海關(guān)管理局制定的《海關(guān)查私工作試行規(guī)則》中對(duì)于金融犯罪的刑事處罰規(guī)定屬于附屬刑法條款。

1979年《刑法》的制定在很大一段時(shí)間里使得我國(guó)有關(guān)金融犯罪的刑事立法模式變成了刑法典、單行刑法與附屬刑法結(jié)合的模式。1979—1997年，我國(guó)有關(guān)金融犯罪的刑事立法模式除1979年《刑法》外，單行刑法有全國(guó)人大常委會(huì)于1982年3月8日通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》,1988年1月21日通過(guò)的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》,1995年2月28日通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，以及1995年6月30日通過(guò)的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》；附屬刑法則包括這期間頒布的《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《票據(jù)法》等經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)中規(guī)定的關(guān)于金融犯罪的罰則。

1997年《刑法》在修訂時(shí)，將所有單行刑法均收入了刑法典之中，而相關(guān)行政或者經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)中則仍然存在附屬刑事條款的規(guī)定。從那時(shí)起，我國(guó)有關(guān)金融犯罪的刑事立法模式實(shí)際上采用刑法典與附屬刑法結(jié)合的模式。1997年《刑法》頒布施行后全國(guó)人大常委會(huì)頒布的決定和修正案，盡管形式不同，但內(nèi)容均是對(duì)《刑法》所作的補(bǔ)充和修正，因此理應(yīng)屬于刑法典的組成部分。而諸如1998年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《證券法》（2005年10月27日最新修訂）,2001年4月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《信托法》，以及經(jīng)修改后的《保險(xiǎn)法》、《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等，均存在涉及金融犯罪的附屬刑事條款，理應(yīng)屬于附屬刑法范疇。

我國(guó)有關(guān)金融犯罪立法模式的最大優(yōu)點(diǎn)在于考慮到了刑法典的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，并且這種立法方式顯得簡(jiǎn)明扼要、重點(diǎn)突出。即由刑法具體規(guī)定金融犯罪的罪狀和法定刑，這是刑法規(guī)定刑事責(zé)任統(tǒng)一性的要求，而由有關(guān)金融法律法規(guī)對(duì)金融犯罪作出相應(yīng)的規(guī)定則是由法定犯的要求所致。兩者結(jié)合起來(lái)，就是刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。

我國(guó)有關(guān)金融犯罪的這種刑事立法模式在某種程度上主要是強(qiáng)調(diào)了有關(guān)金融犯罪的刑事立法的穩(wěn)定性，而對(duì)金融市場(chǎng)上犯罪行為的多變性特點(diǎn)以及相應(yīng)的刑事立法需具有一定的適應(yīng)性特點(diǎn)則考慮較少。正因?yàn)槿绱耍瑫r(shí)下理論界許多學(xué)者對(duì)我國(guó)的這一立法模式提出了很多批評(píng)意見(jiàn)，并主張參照美國(guó)等國(guó)家有關(guān)金融犯罪的刑事立法模式，即采用附屬刑法的立法模式具體規(guī)定金融犯罪。有人認(rèn)為，采取刑法典為主的立法模式的優(yōu)點(diǎn)是刑法集中，便于操作，“缺點(diǎn)是刑法（包括單行刑法）難以保持穩(wěn)定。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系的發(fā)展及單行刑事法律數(shù)量的增多和變動(dòng)，這種立法模式的優(yōu)點(diǎn)將日益減弱，而缺點(diǎn)會(huì)日趨明顯”。有人甚至認(rèn)為，“刑法以外的其他（法律）一概不許有罰則條款，這是典型的人治下的法制”。因此，宜將金融犯罪的罪刑條款直接規(guī)定在有關(guān)附屬刑法中。

對(duì)上述觀點(diǎn)，筆者不能贊同，理由是：首先，刑法典屬于我國(guó)刑法的基本體例，而且屬于國(guó)家的基本法，它本身的性質(zhì)要求具有一定的穩(wěn)定性。刑法典的穩(wěn)定性，是指刑法典所確立的罪刑關(guān)系的確定性與恒定性。在某種意義上，穩(wěn)定性是刑法公正性的一個(gè)基本要求。如果刑法朝令夕改，那么必然會(huì)使人民無(wú)所適從，也就根本沒(méi)有刑法公正可言。通常而言，刑法典一經(jīng)頒行，一般都要適用相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，只有在刑法的內(nèi)容明顯落后于社會(huì)生活并難以保證刑法的公正性實(shí)現(xiàn)等情況下，才能對(duì)刑法進(jìn)行修改、補(bǔ)充或者廢止。就金融犯罪而言，有關(guān)刑事立法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間的矛盾是始終存在的，而在兩者之間進(jìn)行取舍，當(dāng)然應(yīng)該首先考慮穩(wěn)定性。雖然金融市場(chǎng)變化較快，但是這絕對(duì)不應(yīng)該作為放棄選擇刑法典作為規(guī)定金融犯罪的基本立法模式的借口或者理由。即有關(guān)金融犯罪的刑事立法無(wú)論用何種模式均不應(yīng)該朝令夕改，否則這種不確定性必然會(huì)導(dǎo)致刑法規(guī)范本身的權(quán)威性受到影響的結(jié)果出現(xiàn)，而這當(dāng)然不利于規(guī)范金融市場(chǎng)管理秩序和懲治金融犯罪。就此而言，選擇刑法典作為規(guī)定金融犯罪的基本立法模式并無(wú)什么不當(dāng)。其次，事實(shí)上，即使采用全部由附屬刑法規(guī)定金融犯罪的立法模式，也不能從根本上解決適用性的問(wèn)題。這是因?yàn)椋綄傩谭ㄒ矐?yīng)該保持相對(duì)的穩(wěn)定性，我們同樣不可能隨著金融市場(chǎng)的不斷高速發(fā)展，對(duì)附屬刑法中有關(guān)金融犯罪的規(guī)定進(jìn)行經(jīng)常性的修改。最后，法律的穩(wěn)定性也是相對(duì)而言的，我國(guó)現(xiàn)行的立法模式對(duì)有關(guān)金融犯罪的規(guī)定并非不能作任何變化。當(dāng)有關(guān)規(guī)定不適應(yīng)金融市場(chǎng)的發(fā)展時(shí)，我們完全可以通過(guò)修正案的方式對(duì)刑法中有關(guān)金融犯罪作出修正。事實(shí)上，我國(guó)1997年《刑法》生效實(shí)施后，全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)先后頒布了《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《刑法修正案》、《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（五）》和《刑法修正案（六）》等，對(duì)有關(guān)金融犯罪的刑法規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充和修正。就此而言，在我國(guó)由刑法典統(tǒng)一規(guī)定包括金融犯罪在內(nèi)的各種犯罪的罪狀和法定刑應(yīng)該是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>