第三節 知識產權的保護

一、知識產權法律保護的意義

人類的發展史，從某種角度上講是生產工具發展的歷史。而生產工具的發展，離不開人的創造性勞動。在產業革命之前，人類的生產主要靠人力，對科技的要求不是很高。但產業革命之后，人類的生產主要靠科技而不是人力。

在生產力的三要素中，人是決定性的因素。“科技是第一生產力”，但科學、技術也僅僅是工具，只有人憑借著科技這一工具作用于資源，才能產生巨大的經濟效益與社會效益，因此，必須發揮人的積極性與創造性。而要發揮人的積極性與創造性，法律必須以人為本，保護創造者腦力勞動的成果，即專有知識。只有每一個個體的腦力勞動成果獲得了保護，整個社會才會形成一種良性的運作機制。相反，如果對知識產權保護不重視、不到位，則人的創造性受到挫傷，無積極性也無力再為新的創造，就會導致新成果問世速度放慢甚至停止，必然影響到社會生產力的發展與人類文明的進步。

對發明創造，如采私力保護，除保護有難度外，更主要的是人類社會不能充分享受這一科技成果。因此，對知識產權的保護，主要還是通過國家法律來實現的?；仡欀R產權制度的發展歷程，我們必須正視這樣的事實：知識產權法律為創造智力成果的人提供法律保障，調動了發明創造人的積極性和創造性；知識產權法律為智力成果的推廣、應用及傳播提供了法律機制，促使科學技術轉化為生產力，促進了人類社會的文明發展與進步；知識產權法律為國家間的文化、科學、技術、經濟交流提供了法律準則，使最新、最好的文明成果能在世界范圍內規范、有序地交流、傳播。

但也要看到，任何制度都是雙刃劍，知識產權法律也不例外。近年來，隨著科學技術的迅速發展，以美國為首的發達國家，將它們的知識產品傾銷到全世界的每一角落。知識產品在創造財富的同時，也將包括知識產權在內的文化觀、價值觀及法律規則等推行到其他國家。發達國家一直強調對知識產權進行包括行政與司法保護等國家公權保護的強保護觀念。的確，有效地保護知識產權對于吸引外國投資和引進國外先進技術有特別重要的作用，是發展中國家走向強盛的必由之路。聯合國教科文組織總干事馬約爾說過：“科學永遠是財富之源。今天富國與窮國之間的差距就是在掌握知識方面的差距?！痹?0世紀末21世紀初，美國、日本等經濟強國提出了“知識產權強國”、“知識產權立國”的國家戰略。這標志著知識產權已不再僅僅是一種私權，而成為當今世界國家間政治、經濟、文化競爭的主要手段。這些國家在加強知識產權司法保護的同時，還不斷加強知識產權的行政保護。例如，對任何試圖破壞或規避技術保護措施的行為、P2P的網絡下載音樂等，美國法律都規定為侵權行為，包括作為個人的終端使用者的行為人都應當承擔行政責任，甚至是刑事責任。這些措施對美國版權產業近幾年的發展與壯大起到了非常大的作用。但我們也要清醒地認識到：對知識產權的保護應當適度，至少應與本國的經濟發展水平及國情相適應。在我國加入WTO進入全球市場競爭的大環境下，合理地吸收國外知識產權保護的理論、經驗，建立有自己特色的知識產權制度是十分必要的。

對于知識產權進行強有力的保護，世界上已經有不同的聲音了。英國知識產權委員會于2002年9月發布的題為《知識產權與發展政策的整合》的報告提出了以下觀點：（1）創造者的利益來源于消費者的消費。在消費者窮困的情況下，過分強調知識產權保護就會與基本人權相沖突。例如，部分非洲國家如要交納專利費，則無力制造或使用治療艾滋病的專利藥品，這將影響到這些國家人民的公共健康。（2）強化知識產權保護本身并不能提供必要且足夠的動力使外國公司在特定國家投資。世界銀行關于2002年全球資金流向的報告就沒有將知識產權保護作為一個重要因素加以考慮。（3）知識產權的規則是政治經濟的產物。發達國家與發展中國家之間經濟發展的嚴重不平衡，導致發展中國家在知識產權國際談判中居于相對弱勢的地位，知識產權保護規則一般都是發達國家制定的，難免有些對發展中國家不利。（4）最好的例子是采用弱保護形式保護知識產權以適應其特定發展階段的東亞。我國臺灣地區和韓國在1960年至1980年間，強調仿制和反向工程作為發展其本土技術和創新能力的重要性。在這一階段，臺灣地區與韓國對知識產權的保護相對較弱。經過幾十年的發展，在經濟、技術上有了長足進步后，它們才回過頭來強調保護知識產權。

綜上所述，一個國家對知識產權的保護水平應根據該國特定的經濟發展水平而定，不能盲目地將外國的標準簡單地套用到本國。作為發展中國家，我國如何適應全球經濟、知識產權保護一體化的趨勢，促進知識產權法律制度的發展，提升我國產品的技術含金量與國家的核心競爭力，是我國政府不得不面臨的一大難題。

從過去二十幾年知識產權法的發展軌跡看，我國知識產權保護制度的發展是與我國經濟實力的壯大、國際交往的增多等聯系在一起的，并取得了令世人矚目的成就?，F在，我國知識產權法律體系已經建立，知識產權司法、行政執法水平不斷提高，公正的程度越來越受到世界許多國家的贊賞。但由于歷史的原因，知識產權在我國還是一個并未得到社會尤其是企業充分重視的問題。一些企業熱衷單純的引進、模仿，用我們的巨大市場換回國外二流、三流的技術；一些企業興奮點在打價格戰、廣告戰，而不肯在技術研發、創新上花本錢、用力氣。結果就是，一方面，我國的產品在海外市場遭遇反傾銷的調查，甚至不得不退出一些市場；另一方面，國外一些企業紛紛通過知識產權競爭搶占我國市場，每年我國的企業都要為許多產品向國外知識產權權利人支付巨額技術費用，這使得我國的企業面臨巨大的競爭壓力。當前，國內擁有自主知識產權的企業還很少，99%的企業沒有申請過專利，60%的企業沒有自己的商標，申請的專利應用得也很有限。而且，我國對知識產權的管理水平還不高，侵犯知識產權的行為依然存在，在有的地區、領域還相當突出。我們必須在“履行承諾、適應國情、完善制度、積極保護”的工作方針下，正確認識和處理保護知識產權與優化投資環境、促進科技進步、推動經濟發展的關系。從長遠角度看，我國已別無選擇，必須不斷完善我國的知識產權立法，堅定不移地將加強知識產權保護作為我國的基本國策和強國戰略。

二、知識產權的行政保護

采取行政措施對知識產權予以保護，是知識產權保護的重要方面?！吨R產權協議》規定，締約方有權在不給任何補償的情況下，命令對侵權的商品進行處理，禁止其進入商業渠道，將侵權商品予以銷毀；有權命令將主要用于制作侵權商品的材料、工具進行處理，以盡可能減少其進一步侵權的危險；當受害人發現侵權的商品進口、出口的，有權向主管的行政機關提出申請，要求海關扣押侵權的商品。我國的知識產權法律法規的具體規定，充分體現了這些精神。國家的知識產權行政管理部門有權依法對侵犯他人知識產權、損害公共利益的行為人實施行政處罰，追究其行政責任。行政保護手段與民事保護、刑事保護一起，形成對知識產權人的有效保護，對侵犯知識產權的行為人以有效威懾。根據我國知識產權立法的規定，行政主管部門有權責令侵權人停止侵權行為，對侵權商品進行處理，禁止侵權商品進入商業渠道；有權沒收其違法所得、侵權復制品，有權沒收用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；還有權對侵權人處以罰款。

在知識產權保護實踐中，我國形成了行政保護和司法保護“兩條途徑、并行運作”的知識產權保護模式。我國有多個國家行政部門分別履行保護知識產權的職能，主要包括國家知識產權局、國家工商行政管理總局、新聞出版總署、國家版權局、文化部、農業部、國家林業局、公安部、海關總署等。多年來，這些部門在各自的職權范圍內開展了卓有成效的工作。為進一步加大知識產權保護力度，2004年，我國成立了以國務院副總理為組長的國家保護知識產權工作組，負責統籌協調全國知識產權保護工作。國家保護知識產權工作組辦公室設在商務部，承擔工作組的日常工作。

但是，我國的知識產權行政保護還存在問題。其一，現行行政保護實行的不同部門的分頭管理，難以形成合力。其二，在市場經濟條件下，依法行政的目的是造就一種公正、公平、公開的有序競爭機制，達到保護社會公益之目的。過弱的行政保護會導致知識產權不能充分發揮其應有的作用，而過強的行政保護則會削弱司法保護，甚至影響到司法的獨立性。行政保護強弱的“度”應根據不同時期的經濟、社會發展的狀況以及人們的法制觀念程度等進行適當調整，以適應我國社會主義現代化建設中“以經濟建設為中心”這一目標。

三、知識產權的民事保護

知識產權是私權，對知識產權的民事保護，是知識產權保護的重要手段。知識產權的民事保護措施，具有維護權利狀態或者對權利人所受損害給以補償的作用，對知識產權的權利人的保護更直接、更有效。但因其保護對象的特殊性，傳統財產權的保護制度已不能完全適用知識產權的保護需要。為此，知識產權法律制度專門作了特別的規定。

1．保護范圍

知識產權的客體是無形的創造性成果或識別性標志，它保護的范圍即權利效力所及的范圍是由法律加以規定的，權利人只能在這一范圍內享有獨占權，排斥他人的使用。權利人以外的任何人未經權利人的許可，沒有法律的特別規定，不能實施保護范圍內的行為。例如，我國《專利法》規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求書的內容為準，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。《商標法》規定，注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。當然，法律出于實現立法宗旨、合理平衡各方面利益關系的考慮，會明文規定對知識產權人權利的限制，如著作權的合理使用制度，即允許他人在符合法律規定的情形下，不問權利人的許可、不向權利人支付費用使用著作權人的作品，其實質就是限制著作權人的許可權、獲酬權。又如專利權中的強制許可制度，即允許具備條件的人經過法律規定的程序有償使用權利人的發明創造，這其實是在限制權利人的許可權。因此，只有當行為人的使用行為在沒有法律的特別規定而進入了權利人的權利范圍，才是侵權行為。

2．侵權行為

侵犯知識產權的行為，是指未經權利人許可，也未有法律的特別規定，實施知識產權權利人的獨占實施權的行為。侵犯知識產權行為，與一般侵權行為具有相同的法律性質和后果，但因為知識產權的特殊性，這一侵權行為還具有自己的特點。知識產權的侵權行為的表現與對有形財產的侵犯不同。對有形物的侵犯常常表現為侵占、損毀、妨害，對知識產權的侵害則表現為未經許可的使用、實施等，如未經許可的出版、復制，未經許可的生產、制造、銷售、進口，未經許可的使用等，總之是對知識產權人的獨占權的違反。知識產權權能的多樣性也決定了知識產權侵權行為的多樣性，知識產權主體享有什么樣的權利，一般就可能存在相應的侵權行為。而且，一個侵權行為常常同時侵犯權利人的多項權利。除共同侵權外，尚有直接侵權與間接侵權的存在。例如，行為人的行為本身并未構成對他人知識產權的侵犯，但其行為幫助或導致了直接侵權行為的發生，依然要被追究法律責任，甚至可能以侵權的共犯對待。侵犯知識產權的行為人一般充分利用現有的高科技手段，導致這一侵權行為具有隱蔽性、欺騙性甚至國際化的特點，造成行為認定、法律適用上的諸多困難。

3．歸責原則

歸責原則是確認某一行為應否承擔法律責任的標準或規則。歸責原則決定著某一行為構成侵權的條件、免責的條件、舉證責任的負擔、承擔責任的范圍與方法等。對于知識產權侵權是實行過錯責任原則還是無過錯責任原則，一直有不同觀點。目前主流觀點認為，知識產權實行的是過錯責任原則。

實行過錯歸責原則，意味著過錯是行為人承擔侵權責任的條件，無過錯即無責任。過錯有客觀過錯說與主觀過錯說之分，但無論哪一種學說都將過錯與加害行為聯系在一起。檢驗行為人是否有過錯，“英美法系與大陸法系采用的方法是首先看行為人的注意義務，其次看行為人是否違反了注意義務，如果違反了注意義務，則有過錯”。知識產權是一種絕對性的民事權利，任何人在無法律特別規定的前提下都負有不得侵害他人權利的義務，否則就違反了其注意義務，就是有過錯。但是，知識產權客體是非物質性的專有知識，加之發行權、銷售權等權利窮竭原則的實行，第三人有時難以履行其注意義務。為此，《著作權法》第52條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任；《專利法》第63條第2款規定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任；《商標法》第56條第3款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。在這些特別規定的情形下，法律實行的是舉證責任倒置的制度。也就是說，行為人舉證證明其盡到了注意義務時，可推定其無過錯，依法免除其法律責任，否則就要承擔侵權責任。當然，在侵犯專利權、商標權的場合，即使行為人舉證證明了其無過錯，也僅僅不承擔賠償責任，并不能免除停止侵權、返還不當得利等責任。

4．訴訟時效

知識產權侵權的訴訟時效，是指權利人在法律規定的期限內不行使其權利，就喪失請求人民法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利的制度。在我國，侵犯知識產權的訴訟時效為兩年，自權利人知道或應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過兩年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在繼續，且該知識產權在保護期內，則人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算。

5．民事責任

《民法通則》第118條對侵犯知識產權的民事責任有明確的規定：“公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權……受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失?！?/p>

（1）停止侵害責任

民事責任從功能上進行劃分，可分為排除責任與恢復原狀責任。兩者無論是在構成要件還是后果上都存在著很大的不同。停止侵害是一種排除責任，用來防止侵害行為所造成的損失進一步擴大。停止侵害責任是對知識產權權利人或利害關系人的一項重要的救濟措施，具有十分重要的意義。

從后果上看，停止侵害是與侵害行為聯系在一起的，而侵權賠償是與過錯聯系在一起的?！熬哂蟹请y性的行為持續時，法律不能容忍非法狀況的繼續存在”。訴前停止侵害行為的保全措施、訴訟中停止侵害行為的裁定、判決中的停止銷售侵權復制品等都是這種責任的具體表現。就賠償責任而言，耶林認為，“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧”?？梢?，不論行為人是否有過錯，侵害一旦存在，行為人就應承擔停止侵害的民事責任。此時，如果行為人有過錯，則承擔侵權損害賠償責任；如無過錯，所獲得的利益屬于不當得利，應返還給權利人。

（2）消除影響、賠禮道歉等非財產責任

就法理而言，當人身權利受到侵害時，侵權人應承擔消除影響、賠禮道歉等非財產責任及精神損害撫慰金責任。當財產權利受到侵害時，侵權人僅承擔財產責任，而不承擔非財產責任。

當著作權受到侵犯時，侵權人承擔非財產責任一般無疑義，《著作權法》對此也有明確的規定。而當商標權與專利權受到侵犯時，侵權人是否應承擔非財產責任？商標是與商品信譽及企業信譽聯系在一起的。當商標權受到侵犯，商品信譽及企業商業信譽必然也受到損害，侵權人承擔非財產責任是理所當然的事。對此，最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規定：人民法院在審理侵犯注冊商標專用權糾紛案件中，依據案件具體情況，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任。專利權與商標權不同，它是一種單純的財產權利，不會必然與專利權人的專利產品的信譽或企業的商業信譽相聯系，自然不會對專利權人造成無形的損害。因此，當專利權受到侵犯時，侵權人僅承擔財產責任，不須承擔非財產責任。

（3）賠償責任

賠償責任是民事責任的一個非常重要的形式。賠償首先應確定賠償的原則。知識產權賠償是適用補償性原則還是懲罰性原則？在補償性賠償原則中是否適用全額賠償即填平原則？民事賠償一般不具懲罰性，權利人損失多少就應賠償多少，保證權利人在經濟上不受損失。如果侵權人除賠償外尚有獲利，應由行政主管機關予以沒收。但知識產權侵權賠償與一般民事侵權賠償有所不同，有的國家和地區的法律中出現了懲罰性賠償的規定。這是因為，知識產權是一種無形的權利，權利人的無形損失難以確定，因而難以適用填平原則。而且，被追究侵權責任的畢竟是少數，如不適用懲罰性賠償，將無法遏制社會上侵權行為的泛濫。但因懲罰性賠償適用的機制、懲罰力度的確定依據還有待進一步研究，實踐中一般還是以補償性賠償為主要適用的原則。

我國對于賠償額的計算標準，有三種不同的方法：一是權利人的實際損失；二是侵權人的侵權獲利；三是法定賠償。

其一，權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成的商品銷售量減少或者侵權商品銷售量與權利人商品的單位利潤之積計算。

其二，侵權人的侵權獲利，實際上指的是侵權人的違法獲利，即去除成本后的違法所得，這實質上是一種不當得利。侵權人因侵權所獲得的利益，可以根據該侵權商品在市場上的銷售量與該商品的單位利潤乘積計算得到。上述商品單位利潤無法查明的，按照權利人的商品單位利潤計算。

其三，法定賠償，即當權利人的實際損失或者侵權人的違法所得無法確定時，人民法院根據當事人的請求或者依職權在法律許可的范圍內酌定的賠償數額。關于法律許可的范圍，《著作權法》、《商標法》規定的上限為人民幣50萬元。《專利法》則規定首先參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據各種因素在人民幣5千元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。人民法院在確定賠償數額時，應當考慮權利的類別以及侵權行為的性質、范圍、持續的時間等因素綜合確定。

根據法律規定，權利人為制止侵權行為所支付的合理費用也應計算在賠償額之內。權利人的合理開支包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關規定的律師費用計算在賠償范圍內。

對于上述三種賠償額的計算方法，《著作權法》沒有賦予權利人以選擇權，權利人只能優先適用實際損失計算方法；當實際損失難以計算時，才能適用侵權獲利的計算方法；當這兩種計算方法都無法適用時才適用法定賠償的計算方法。而《專利法》、《商標法》則賦予權利人一定的選擇權，即權利人可在實際損失與侵權獲利兩種計算方法中擇一行使；只有當這兩種方法都無法適用時，才適用法定賠償。

6．民事訴訟

對知識產權的民事保護主要是通過民事訴訟進行的。知識產權的民事訴訟與一般民事訴訟相比，也有自己的特點，主要表現在以下方面：

（1）主管與管轄

知識產權的民事訴訟，包括權屬糾紛案件，侵權糾紛案件，合同糾紛案件，使用費用糾紛案件，職務發明創造發明人、設計人的獎勵、報酬糾紛案件，發明人、設計人資格糾紛案件，訴前申請停止侵權、財產保全案件等，都可以起訴到人民法院，由法院依民事訴訟法進行審理、裁判。

民事訴訟中的管轄包括級別管轄和地域管轄。級別管轄，是指法院受理第一審民事案件的分工和權限。在我國，知識產權民事糾紛案件，一般由中級以上人民法院管轄。其中，專利糾紛案件由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。各高級人民法院根據本轄區的實際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作權與商標權糾紛案件。

地域管轄，是指按照各法院的轄區和民事案件的隸屬關系劃分的訴訟管轄。因侵犯知識產權提起的民事訴訟，由侵權行為地或者被告人住所地的人民法院管轄。侵權行為地包括侵權行為的實施地、侵權結果的發生地、侵權商品的儲藏地、查封扣押地等。侵權商品的儲藏地，是指大量或者經常性儲存、隱匿侵權復制品的所在地；查封扣押地，是指海關、版權、工商等行政管理機關依法查封、扣押侵權復制品的所在地。對涉及不同侵權行為實施地的多個被告提起的共同訴訟，原告可以向其中的一個被告的侵權行為地的法院提起訴訟；如僅對其中某一被告提起訴訟，該被告侵權行為實施地的人民法院有管轄權。

（2）舉證責任

知識產權糾紛屬于民事糾紛，在舉證責任上實行民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，法律另有規定的除外。

權利人或利害關系人應首先舉證證明其享有權利或能夠行使權利，對此不能舉證證明的，則承擔敗訴的法律后果。因案件所涉知識產權的不同，原告提供的證據也不相同。例如，權利人享有著作權的證據包括且不限于涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等。權利人享有專利權、商標權的證據包括相應的權利證書及保持該權利有效的相關證據，如專利年費的繳納證明、商標續展的證明等。利害關系人還應證明其能夠行使相應的權利，具備原告的主體資格。根據目前法律及有關規定，獨占許可的被許可人可直接以自己的名義提起訴訟，但應當提供有關獨占許可合同及在有關行政部門備案的證明材料，未經備案的應當提交知識產權人的證明，或者能證明其享有權利的其他證據。如果是排他許可的被許可人，只有在權利人不提起訴訟的前提下才能單獨提起侵權訴訟，但應當提交排他許可合同、知識產權人放棄起訴的證明材料。一般許可的被許可人無權直接以自己的名義提起侵權訴訟。如果提起侵權訴訟的是專利權或商標權的繼承人的，應當提交證明已經繼承或者正在繼承的證據材料。

知識產權侵權訴訟的原告還應證明被告實施了侵權行為，以及權利人所受的損害。侵權行為的證據包括當事人自行或者委托他人以訂購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發票等。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照訂購、現場交易等方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證明的除外。

知識產權訴訟在法律有特別規定時，實行舉證責任倒置，即由被告承擔舉證責任。例如，我國《專利法》第57條第2款規定，專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。此外，《專利法》第63條第2款、《商標法》第56條第3款、《著作權法》第52條也有舉證責任倒置的規定。

（3）訴前救濟措施

為更有效地制止侵權，切實維護知識產權人的合法權益，我國《著作權法》、《專利法》、《商標法》在修訂時都明文規定了權利人可以在起訴之前采取臨時救濟措施。訴前救濟措施主要包括訴前停止侵害行為、訴前財產保全與訴前證據保全。

我國《民事訴訟法》對訴前證據保全與財產保全已作出明確規定，但缺少訴前停止侵害行為的規定。為此，《著作權法》、《專利法》、《商標法》規定，當權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。這也符合世界貿易組織TRIPs協議的要求。

訴前停止侵害行為的措施，TRIPs協議稱之為禁令。適用訴前停止侵害行為的措施時應注意：

第一，權利人應當提出書面申請狀。申請狀應當載明當事人及其基本情況；申請的具體內容、范圍；申請的理由，包括有關行為如不及時制止，將會使權利人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。

第二，申請人必須提供證據。

①證明申請人資格的證據。這方面的證據與作為原告起訴時的證據相同。

②申請理由的證據，以證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯知識產權的行為，包括被控侵權商品。如果是專利權受侵害，還需提供專利技術與被控侵權產品技術特征對比材料等。值得提出的是，無須證明被申請人是否存在過錯。

第三，申請人應當提供擔保。申請人提出訴前申請時應當提供保證、抵押等合理、有效的擔保。申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院在確定擔保范圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入，合理的倉儲、保管等費用，被申請人停止有關行為可能造成的損失，以及人員工資等合理費用支出。停止侵權行為裁定所采取的措施，除申請人同意的以外，不能因被申請人的反擔保而解除；被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加的，可以解除有關停止措施。

第四，申請人應當及時起訴。申請人應當在人民法院采取停止有關行為的措施后15日內向人民法院起訴。不起訴的，人民法院解除裁定采取的措施。

第五，人民法院接受申請人采取臨時措施的申請后，經審查符合規定的，應當在48小時內作出書面裁定，并立即執行。當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日內申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

第六，申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在權利人或者利害關系人提起的侵權訴訟中提出損害賠償的請求，人民法院可以一并審理。

四、知識產權的刑事保護

1．現狀

我國知識產權刑事保護在過去的幾年中取得了長足的進步。2000—2003年我國審結知識產權刑事案件1369件722人。主要集中在侵犯商標犯罪，占全部知識產權犯罪案件的85%；其次是侵犯商業秘密罪，占8.6%；其他知識產權犯罪較少。但這一數字不能說明我國知識產權刑事保護的實際情況，“實踐中有大量侵犯知識產權犯罪是按照刑法規定的生產、銷售偽劣商品罪和非法經營罪來定罪處罰的，例如涉及著作權的犯罪就多以非法經營罪來處理”。嚴重侵犯知識產權的行為，不僅給知識產權的權利人造成了巨大損失，而且極大地破壞了知識產權保護、市場競爭的秩序，也破壞了我國的國際形象。2003年擔任美國商務部助理部長的威廉姆·拉什認為：“中國的盜版仿冒產品在世界范圍內造成500億美元的損失，給美國造成的損失有240億美元?！?img alt="轉引自王沖：《美國可能因盜版仿冒制裁中國》，載《中國青年報》2003年8月13日。當然，這一數字是美國統計的數據，并不十分準確，但在一定程度上說明了我國知識產權侵權現象的嚴重。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/2E3509/13173342905456206/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1754863272-uSTJQBmgO44zFD93aol3eATqxPsWI40U-0-3f6dd68413ce373d2599d61c3a4fe414">

對于知識產權犯罪的刑事責任，1997年修訂《刑法》時在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第七節“侵犯知識產權罪”中作出了規定。

2．侵犯知識產權罪概述

侵犯知識產權罪是指以營利為目的，違反知識產權管理法規，侵犯他人知識產權，違法所得數額較大或有其他嚴重情節的行為。其構成要件及特征表現為：

（1）犯罪主體可以是自然人，也可以是單位，其中最主要的是單位犯罪。

（2）侵犯知識產權罪的客體是知識產權人所享有的知識產權，主要指商標權、著作權、專利權和商業秘密權。

（3）侵犯知識產權罪的主觀方面為故意，而且一般是直接故意，過失不構成此類犯罪。

（4）侵犯知識產權罪的客觀方面表現形式多樣，對此《刑法》分則中有明確規定。例如，假冒注冊商標的行為，銷售假冒注冊商標商品的行為，偽造、擅自制造注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，假冒他人專利的行為，侵犯著作權或鄰接權的行為，銷售侵犯著作權的復制品的行為，侵犯商業秘密的行為。

此外，情節嚴重或特別嚴重是判斷侵權行為是否構成侵犯知識產權罪的一個重要因素，也即知識產權犯罪實行的是結果犯。按最高人民法院對于“情節嚴重”或者“特別嚴重”的解釋，多是按違法所得的數額來判斷的。對于這一定罪量刑的起點，我國原來規定得相對較高：違法所得數額較大即為“情節嚴重”，數額巨大即為“情節特別嚴重”。與2001年4月最高人民檢察院、公安部頒布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中的起刑標準相比，2004年12月最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的起刑標準大大降低。

在量刑上，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。單位實施侵犯知識產權犯罪的，按照相應個人犯罪的定罪量刑標準的3倍計算。

知識產權犯罪要經由一系列的過程，在這一過程中少不了相應的幫助人、協助人。為此，《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

應當注意的是，我國《刑法》是1997年修訂的，而知識產權法的修訂大多數是在2000年左右完成的，因此，《刑法》所規定的侵犯知識產權罪的犯罪行為與知識產權的侵權行為并不完全吻合。更主要的是，從表面上看，《刑法》保護的知識產權范圍僅限于著作權、專利權、商標權與商業秘密權，從而容易造成其他知識產權不受《刑法》保護的印象。實際上，我國《刑法》對其他知識產權同樣給以保護，只不過在符合法律規定條件的情況下，對其以生產、經營偽劣商品罪或非法經營罪來定罪量刑。

3．知識產權刑事訴訟

根據我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，對于知識產權犯罪，既適用公訴，也可適用自訴。從總體上看，我國公訴案件較少，但是刑事自訴案件也不多。產生這一結果的原因在于，知識產權犯罪具有“人難查、證難取、窩難端”的特點，而且知識產權犯罪實行的是結果犯，權利人往往無法查明犯罪的結果，這些都增加了打擊的難度。

思考題

1．簡述知識產權的概念、特點。

2．簡述知識產權法的內容。

3．簡述知識產權的法律保護。

案例分析

案例一：

20世紀90年代以來，中國浙江溫州充分利用價格比較優勢，成為世界上最大的金屬外殼打火機生產基地。目前，溫州地區擁有打火機生產企業五百多家，年產金屬外殼打火機六億多只，銷售額占世界市場份額的80%以上。但同時，溫州打火機經歷了數不勝數的貿易摩擦，一些國家和地區利用技術性貿易壁壘、反傾銷等手段，對溫州打火機出口設置各種障礙。

1994年，美國以保護兒童安全為由，出臺了CR法案，規定2美元以下的打火機必須加裝保險鎖。結果使得溫州打火機對美國的出口量全線萎縮。而當溫州打火機占據了歐洲大部分市場時，歐盟仿照美國提出CR法案，2002年提出反傾銷立案調查，2003年又提出對打火機實施ISO9994.2002標準。雖然后來溫州打火機協會經過積極交涉，歐盟撤銷了反傾銷調查，推遲了CR標準的執行，但溫州打火機進入歐盟市場仍然受到很大限制。由于安全鎖的技術以及一些標準的檢測設備已被發達國家的公司申請了很多專利，因此，溫州打火機廠商面臨要么支付專利費，增加成本，喪失價格優勢，要么放棄歐盟市場的窘境。隱藏在技術壁壘背后的專利成了溫州打火機企業進入國際主流市場的攔路虎。

問：如何理解知識產權不再是權利之爭，而是國與國之間，特別是技術強國與出口生產大國之間的貿易之爭的重要手段？

案例二：

中國人發明了VCD，但未申請專利。后東芝、松下、日本勝利、三菱電氣、日立和時代華納6家企業（簡稱“6C”企業）成為VCD的升級產品——DVD產品的主要核心專利人。1999年6月，“6C”宣布“DVD專利聯合許可”聲明，要求世界上所有生產DVD的廠商必須向它們購買“專利許可”，致使中國DVD生產企業面臨嚴重的威脅。以前DVD行業的佼佼者，如新科、萬利達等企業的業務重心已經向移動DVD、液晶電視等轉移，并已停止了DVD的出口，開始逐漸淡出DVD行業。原因是海外市場DVD價格逐漸下跌，銷售利潤極低，單臺利潤僅0.5美元。

問：

（1）如果中國DVD生產企業在國內購買了DVD的核心產品生產后出口到歐盟，是否會面臨同樣的問題？

（2）“6C”企業征收專利許可使用費，是否有知識產權壟斷嫌疑？