第一節 知識產權概論

一、知識產權的概念與范圍

知識產權（Intellectual Property）是指自然人、法人、其他組織享有的基于智力活動創造的成果和經營管理活動中使用的標志等而依法產生的民事權利。

知識產權一詞，最早見于17世紀中葉法國學者卡普佐夫的有關論著中，后為比利時法學家皮卡第所發展。1967年7月14日在瑞典斯德哥爾摩為成立“世界知識產權組織”（簡稱WIPO）而簽訂的《成立世界知識產權組織公約》中正式使用了知識產權一詞，之后這一概念才逐漸為國際社會所接受。

我國法學界在20世紀七八十年代長期沿用蘇聯“智力成果權”這一稱謂，1986年4月12日《民法通則》通過后，“知識產權”才被正式使用。我國臺灣地區則把知識產權稱為“智慧財產權”。

盡管各國普遍承認、接受知識產權這一法律用語，但對知識產權的內容、知識產權客體范圍的界定卻不完全相同。保護知識產權的國際公約都采列舉的方式，逐一列舉出本公約所保護的知識產權的若干客體，它們所列舉的客體并不完全相同。這些不同反映了人們對知識產權的保護范圍存在著不同的認識，更重要的是，知識產權的保護對象會隨科學技術的進步而不斷變化，知識產權的客體范圍必然是一個開放的體系，任何一個公約都無法窮盡所有的知識產權客體。1993年通過的《知識產權協議》所列的保護對象，顯然比1967年的《成立世界知識產權組織公約》所規定的保護對象要多。

知識產權的范圍有廣義與狹義之分。狹義的知識產權僅指著作權、專利權、商標權。廣義的知識產權包括著作權、鄰接權、專利權、商標權、商號權、商業秘密權、貨源標記權（也稱為地理標記權、原產地名稱權）、集成電路布圖設計權及制止不正當競爭的權利等。廣義的知識產權范圍，已為目前主要的兩個知識產權國際公約，即《成立世界知識產權組織公約》和《與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協議》所認可。

《成立世界知識產權組織公約》第2條列舉的知識產權有：

關于文學、藝術和科學作品的權利；

關于表演者的表演、錄音和廣播節目的權利；

關于人類一切活動領域內的發明的權利；

關于科學發現的權利；

關于工業品外觀設計的權利；

關于商標、服務標記以及商業名稱和標記的權利；

關于制止不正當競爭的權利；

在工業、科學、文學或藝術領域由于智力活動而產生的一切其他權利。

關貿總協定（GATT）（現為世界貿易組織，即WTO）于1993年簽訂的《與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協議》（即TRIPs協議）列舉的知識產權有：

著作權以及有關權利；

商標權；

地理標記權；

工業品外觀設計權；

專利權；

集成電路布圖設計權（拓撲圖）；

未公開信息權；

反不正當競爭權。

我國1986年頒布的《民法通則》第五章規定的“民事權利”有“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”、“債權”、“知識產權”、“人身權”等，其中知識產權一節明文規定的知識產權包括著作權、專利權、商標權、發現權、發明權以及其他科技成果權。這是我國知識產權保護的基本法上的依據。之后，我國的知識產權保護范圍逐漸擴大，包括如植物新品種權、商業秘密權、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢權、半導體芯片設計權、地理名稱權等。2002年《中華人民共和國民法（草案）》“總則”部分之“民事權利”中規定的知識產權的客體有：文學、藝術、科學等作品及其傳播；專利；商標及其他有關商業標識；企業名稱；原產地標記；商業秘密；集成電路布圖設計；發現、發明以及其他科技成果權；傳統知識；生物多樣化；法律規定的其他智力成果。可見，我國知識產權保護范圍與《成立世界知識產權組織公約》、TRIPs協議的規定也不完全相同。

對于發明權、發現權及其他科技成果權是否屬于知識產權，學界歷來都有不同的看法。《成立世界知識產權組織公約》所規定的知識產權的范圍最為寬泛，包括了發明權、發現權，而TRIPs協議中沒有規定發明權與發現權。同意將其歸屬于知識產權的意見認為，從立法層面看，發明權、發現權及其他科技成果權已為國際公約所承認，我國立法也加以了規定。反對意見則認為，發明權、發現權及其他科技成果權不宜列為知識產權法的保護對象。理由如下：（1）從內容上看，發明權、發現權及其他科技成果權主要是取得榮譽及獲得獎勵的權利，而不是發明、發現人享有獨占使用的壟斷權。（2）從對發明、發現對象的使用上看，國家鼓勵任何人對發明、發現等科技成果進行廣泛使用，以期取得更大的社會效果與經濟效益，而不是由發明人、發現人進行專有使用。比如，美國政府并未授予也不可能授予愛因斯坦“相對論”專有使用權。而專有使用權是知識產權的最主要的特征之一，若缺乏此特征，就不應屬于知識產權。（3）從立法上看，并不是所有國家和地區的法律及國際公約都將發明權、發現權及其他科技成果權規定為知識產權。就國際公約而言，僅有《成立世界知識產權組織公約》對此予以規定，其他無論是最早的國際公約之一——《巴黎公約》，還是最晚的TRIPs協議，都未將此規定為知識產權；就各國和地區的立法而言，《成立世界知識產權組織公約》的很多成員國均未規定此類權利。我們認為反對意見更適合知識產權法的特征。

二、知識產權分類

傳統的分類方法，是根據知識產權客體的性質，將其劃分為文學藝術產權（Literature Property）與工業產權（Industrial Property）。文學藝術產權包括著作權及鄰接權（我國著作權法稱之為“與著作權有關的權益”），它們保護的對象分別是具有獨創性的作品及傳播者在傳播作品過程中的創造性傳播行為。工業產權主要指能在產業領域實施的專利權、商標權、商號權、原產地標記權、商業秘密權、反不正當競爭權等知識產權。當然，對“工業”的理解不能僅局限在傳統的工業上，《巴黎公約》第1條第3項規定：對工業產權應作最廣義的理解，不僅適用于工業和商業本身，而且應適用于農業和采掘業，適用于一切制成品或天然產品，如酒類、谷物、煙葉、水果、牲畜、礦產品、礦泉水、啤酒、花卉和谷類的粉。確切地說，工業產權實為產業產權。

著作權與工業產權的區分也不是絕對的。有一些智力活動的成果，如工業品的外觀設計、半導體的芯片設計，從表面上看，與著作權的保護對象——作品沒什么不同，但這種設計不具有作品的滿足人們學習、研究、欣賞的功能，而更多的是在產業領域實施，體現的是設計的技術效果。傳統的分類方法體現不出這種區別，于是產生了利用文學藝術產權與工業產權交叉進行保護的工業版權概念。工業版權分別吸收了著作權與工業產權的部分內容，避免了某些權利受工業產權法和著作權法重疊保護的弊端。例如，對于工業品外觀設計，部分國家（如英國）即實行工業版權保護的模式：從權利內容上看，既有專利權的部分內容，又有版權的部分內容；從保護期上看，既未實行保護期較短的專利權法的規定，也未實行保護期較長的著作權法的規定，而是折衷規定了一個保護期限，如25年。目前各國對集成電路布圖設計基本采用工業版權的思路進行保護。例如，我國的《集成電路布圖設計保護條例》規定的集成電路布圖設計權既有著作權內容——復制權，也有專利權的內容——商業利用權；保護期限既不是專利權保護期限，也不是版權保護期限，而是自設計完成之日起15年、自登記（或首次使用）之日起10年。

除了上述分類外，還可將知識產權劃分為創造性成果權與識別性標記權。這一分類方法被1992年4月“國際保護工業產權協會”（AIPPI）東京大會認可。按照這一分類，創造性成果權包括著作權、鄰接權、發明權、專利權、工業品外觀設計權、集成電路布圖設計權以及商業秘密權等；認別性標記權包括商標權、商號權、地理標記權以及反不正當競爭法中涉及的認別性標記的權利。

三、知識產權的特征

知識產權作為一種民事權利，具有民事權利的一般特征，其發生、行使與保護，適用民法的基本原則和規范。同時，知識產權又具有自身的特點，其獨有特征主要是由知識產權的客體決定的。

有人認為，知識產權是無形的。羅馬法將物分為有體物與無體物，無體物即為權利。權利是法律賦予民事主體為一定行為的限度。它不是物理上的客觀存在，不具備人能感知的客觀形式，而是一種觀念擬制。因此，包括知識產權在內的任何權利都是無形的。

知識產權的客體具有無形性，但客體具有無形性也不是知識產權客體所獨有的，因此，用無形性來表述知識產權的客體并不十分準確。根據物的形體，物可劃分為有形有體物、有形無體物、無形有體物和無形無體物。無形并不代表無體，如聲、光、電、磁等即具有無形性的特點，但其有體，是一種物質。由此誕生了非物質理論。非物質理論是卡列爾所主張的，它對德國專利權體系的建立與發展起了很大的影響，并在18世紀后很長時間內得到了廣泛的傳播。非物質理論認為，知識產權的客體既無形，也無體。這一理論在形體方面的解釋較無形性進了一步，但仍不能從根本上解釋知識產權客體的本質。非物質的對象除了知識產權客體之外，還應包括勞動力、票據等。如果不能排除這些對象，非物質性仍不能成為知識產權客體的本質。

世界是由物質、信息和能量所組成的。知識產權的客體即為信息，但并不是所有的信息都能成為知識產權的客體，只有那些符合法律要求、具有獨創性（或首創性）或專有使用性的信息才可能成為知識產權的客體，或者可以說，只有那些認識世界、改造世界的專有信息才能成為知識產權客體，而這種認識世界、改造世界的專有信息即為專有知識。因此，只有專有知識才是知識產權的客體。

專有知識是一種沒有形體的精神財富，不占有一定的空間。對它的占有、使用與處分，都與有形財產如動產、不動產存在著很大的不同：

1．在占有上：對于動產、不動產，人們可以通過實際的控制與掌握對其進行支配。這種占有是通過一定的外觀表現出來的。而對專有知識的“占有”不可能是實在而具體的占有，只能對它進行認識和理解。例如，我們可以占有作為作品載體的一本書（動產），但占有這本書并不代表我們已占有了該作品。

2．在使用上：對于動產或不動產只能按物的功能與性能進行使用，在同一時間或同一空間上只能由一個主體使用（不包括共有）。而專有知識則完全不同。除了在同一時間或同一空間可完全由多人使用（如課堂上多人同時使用教材、專利或商標的許可證貿易等）外，專有知識在使用方式上也存在著多樣性，如復制、演繹、傳播、實施等，而且不同的使用方式可以在同一時間由多個主體分別進行。另外，對物的使用能使物本身的價值減少或導致物的消滅。而對知識的使用則不會產生這種有體物的消耗。知識的價值會一直存在，也沒有時間上的限制。

3．在處分上：物的處分有法律上的處分與事實上的處分之分。按照物權行為理論，轉讓所有權的，除了當事人意思表示一致外，尚須有以變更所有權為意思內容的交付行為，表現為動產的交付與不動產的變更登記。對專有知識的處分不會發生事實上的處分（事實不能）。法律上的處分也只能按法律規定的形式進行，否則處分行為無效。例如，轉讓商標權必須進行轉讓登記和公告。從公告之日起，受讓人才取得商標權。若當事人只有轉讓的意思表示而未登記，則不會產生商標權轉讓的后果，甚至該注冊商標會因擅自轉讓而被撤銷。

4．侵權表現及法律救濟：知識產權的客體，一旦被創造出來并公開后，便極容易被他人侵犯，但因其非物質性的特點，不會發生有形財產的不法占有，侵權方式常表現為未經許可的利用、復制等。法律對知識產權的救濟常用的方式是停止侵權、賠償損失等，而不會使用救濟有形財產的返還原物、排除妨礙等方式。

知識產權客體雖然具有非物質性的特點，但總是要通過一定的物質形態表現出來，才能為他人了解和認識。著作權的客體——作品，表現為文字著述、繪畫、照片、圖紙等，專利權的客體——發明創造，表現為設計圖紙、形狀構造的設計、文字表述等，商標權的客體——商標，表現為文字、圖形、色彩等標識。這些物質形式即為知識產權客體的物質載體。它們是知識產權客體的物化表現，但不是知識產權客體本身。合法擁有這些載體的人，不等于就擁有了與這些載體有關的知識產權。

具體而言，知識產權具有以下特征：

（一）國家授予性

國家授予性也稱為法律的確認性，是指知識產權的取得必須通過法律的確認才能產生，否則任何人不能取得相關的知識產權。

從表面上看，絕對性的民事權利的取得僅須具備一定的法律事實即可，并不需要國家機關的認可或核準。而知識產權，特別是工業產權，無法僅憑專有知識創造者的創造性活動就能當然取得并受法律保護，而應由專有知識創造者對其創造的專有知識依照法律規定的條件與程序提出申請，經國家有關授權機關按照法定程序加以授權后才能產生。

實質上，所有的權利都是法律賦予的，只不過在授權的方式上，知識產權與其他絕對權不同。對于一般的絕對民事權利，法律采一般授權（或普遍授權）原則，即民事主體只要符合法律規定的條件，即能取得相應的民事權利，不須履行特別手續，如人身權、所有權。而對于知識產權，法律主要采特別授權原則，民事主體除創造出專有知識這一事實外，一般還要經過國家有關部門審查后作出特別授權才能產生相應的權利。例如，對于具有專利授權條件的發明創造，發明創造人并不當然享有專利權，只有經過專利申請并經專利行政主管部門審查授權后才能享有專利權；同樣，商標權也要經注冊后才能產生。

（二）獨占性

獨占性即排他性、壟斷性。權利人對其創造的智力成果或識別性標志享有專有使用的權利，除權利人同意或法律另有規定外，任何人不得享有或使用該項權利。知識產權的獨占性主要表現為兩個方面：一是對同一專有知識的知識產權，法律只能授予一個主體，即使兩個人完全獨立地完成了各自符合法律規定的可授予知識產權的條件的專有知識；二是知識產權為權利人所獨占，任何人未經權利人許可或法律的特別規定不得使用，也不得妨礙、干涉權利人的獨占權，否則構成對權利的侵害。一旦知識產權受到侵犯，權利人有權請求人民法院給以強制保護，制裁侵權者。

知識產權獨占性的特點與專有知識的創造極難、利用極易且獲利極高的屬性有關。專有知識的創造者都是具有一定專業知識的人，創造專有知識所需要的生產資料如儀器、裝備、圖書、資料、情報等都需要大量的投入，從事專有知識創造的勞動需要創造者的全身心投入，而創造出的專有知識既有極大的市場價值，又可以同時被多個主體非常方便地加以利用，因此，對這類成果的保護只能通過賦予權利人排他性的獨占權利的方式來實現。知識產權的核心內容就是獨占實施權，法律不允許不付出任何代價去使用他人的智力勞動成果而獲取利益。

（三）地域性

知識產權的獨占效力在空間上也不是無限制的，它要受到地域的限制。根據一國的法律取得的知識產權，僅在該國領域內有效，不具有域外效力。

一般認為，有形財產不受地域的限制，權利主體將其財產從一國移入另一國，如投資、貿易、移居他國，該財產仍歸權利人所有，不會發生財產所有權喪失的問題。

我們認為，從國際私法的角度，任何一部法律都有法域，即法律生效的范圍。法律所賦予的任何權利都要受法域的限制，一旦超出某國法域，則不受該國法律的保護或調整，這是國家主權獨立原則在法律上的體現。

那么，有形財產權表面上不受法域限制的原因何在？某一物的所有權人在不同國家對該物都享有所有權，但依據的卻分別是不同國家的法律。也就是說，各國法律對所有權的歸屬采取了同一規則，如法律推定動產占有人即為所有人。我國法律如是，外國法律同樣如是。

各國的知識產權立法基于主權原則，必然是獨立的。在具體的制度設計上，各國的政治、經濟、文化及法律傳統等國情不同，在知識產權的權利取得條件、程序、權利內容、保護期限、權利限制等的規定上都存在著較大的差異。在立法體例上，如工業品外觀設計，日本采獨立的《外觀設計法》進行保護，而我國則用《專利法》進行保護；再如植物新品種，在美國可作為專利權的客體，而在我國只能作為獨立的權利而不是專利權。在具體規則的層面上，如對可授予專利權的范圍，我國1993年修訂《專利法》之前，對食品、飲料、調味品、藥品和用化學方法獲得的物質等都還不授予專利權；再如專利申請，我國實行的是先申請原則，但美國專利法則實行先發明原則；而對商標權的取得，絕大部分國家規定采注冊取得原則，美國等國家卻實行使用取得原則。

《伯爾尼公約》、《巴黎公約》等保護知識產權的國際公約，也都把獨立保護原則作為其基本原則，即某一成員國的國民就某一智力成果在其他締約國（或者地區）所獲得的保護是互相獨立的。也正因為各國法律的不同，加上知識產權的國家授予性，根據申請國的法律授予的知識產權僅在該國受到保護，其他國家對此沒有保護義務。

為了緩解知識產品的國際需求與知識產權地域限制的矛盾，一些國家簽署了部分保護知識產權的國際公約，成立了一些全球性或地區性的國際組織，形成了一系列知識產權的國際保護制度。但是，這些國際公約，或者僅規定了締約國知識產權保護的最低標準，或者僅是為了保證商標在他國的注冊、專利在他國的申請更方便、更迅速、更簡便，而不是跨國的知識產權法。知識產權的地域屬性并未動搖。

（四）時間性

知識產權的獨占效力在時間上也不是無限和永恒的。知識產權只在法律規定的期限內受到保護，一旦超過法律規定的保護期限，這一權利就自行消滅，相應的專有知識進入人類公有領域，成為人類社會的共同財富，任何人都可自由使用。這也是知識產權與有形財產權的主要區別之一。財產所有權原則上是永恒的，只要其客體存在，該客體上的所有權就永遠受到法律的保護，不受時間的限制。即使所有權依取得時效、善意取得或繼受取得等發生轉移，也僅僅是所有權主體的變化。

知識產權的時間性特征，是與知識產權法律的宗旨相聯系的。知識產權法律鼓勵發明創造。任何專有知識的創造，都需要相當的投資及創造人的努力。如果要求權利人向社會公開其成果而不賦予其一定期間的獨占權利，則將嚴重影響到人們的創造與投資的積極性，因此知識產權法律賦予創造者或投資者一定時間的獨占、壟斷權利，使其在這一期限內最大量、最有效地利用其發明創造，取得令其滿意的經濟效益，從而保證其有興趣、也有能力再進行新的發明創造。同時，知識產權法律也鼓勵發明創造的應用。如果權利人永遠壟斷這種獨占權，他將不再有積極性進行新的投資與創造，還可能出于個人的私利而拒絕生產新產品、使用新技術，形成知識產權的濫用，這是與知識產權的立法宗旨相違背的。事實是，任何專有知識都有一定的生命周期，新的產品、技術不斷涌現，必然要淘汰過時的產品與技術，保護期限過長，勢必加大新產品、新技術的應用成本，反而會阻礙科學技術進步和人類文明的發展。知識產權法律在保護創造者、使用者利益的同時，還要兼顧社會公眾的利益，保證公眾充分利用人類的文明成果。知識產權人壟斷、獨占的時間過長，對公眾的利益將有不利的影響，也不利于調動更多人進行發明創造的積極性。從兼顧保護專有知識創造者、利用者的利益和社會公眾的利益出發，在規定知識產權的獨占性的同時，限制知識產權的壟斷時間，根本目的在于鼓勵專有知識的創造、公開與普遍利用，以促進科學技術發展和人類文明的進步。

因為知識產權保護對象各具不同特點，各國法律根據本國國情，對每種知識產權都分別規定了不同的保護期限。例如，著作權的保護對象作品，是用來滿足人們的學習、研究、欣賞需要的，而且作品受法律保護的條件是具有獨創性，任何人都可以在借鑒已有作品的基礎上創作出新的作品。著作權的保護期限相對長些，不會妨礙他人的創作。在我國，與創作作品的作者人身相聯系的人身權利永遠受法律保護，發表權與財產權利的保護期為作者有生之年加死后50年。專利權的保護對象是發明創造，因為任何發明創造都是有其技術壽命的，而新的發明創造又無不依賴已有的技術。為了既能不斷地鼓勵人們進行發明創造的積極性，又能使這些已有的發明創造適時地轉化為人類的共同財富，專利權的保護期不宜過長。我國發明專利權的保護期為20年，實用新型專利權與外觀設計專利權的保護期各為10年。商標權的保護對象為商標，其作用是為了標識某種商品或服務的生產者或提供者。商標的價值并不在于這一標識本身，而在于這一標識所代表的商品或服務的市場價值。如果這種商品或服務的市場價值還在，則讓其標識進入公有領域顯然不合理，而且也不利于經營者培育自己的品牌。在我國，商標權的保護期為10年，權利人可以根據自己的需要無限次地申請續展，每次續展的期限仍為10年。

在知識產權的上述特征中，獨占性是核心，其他特征都是圍繞著這一特征展開的：國家授予性是知識產權獨占性產生的前提，而時間性、地域性則是對獨占性的限制。只有理解知識產權的上述特征，才能全面了解知識產權。

理解知識產權的上述特征，還應注意的是，這些特點是與其他民事權利特別是財產所有權從總體上比較進行的概括和描述，這并不意味著所有的知識產權都具備這些特征。例如，我國專利法規定的先用權同樣在一定程度上限制了專利權人的獨占實施權；原產地名稱權的獨占使用權主體不是指某一民事主體，而是該地域范圍內有權使用這一標志的所有的人；商業秘密權、商號權就不具有時間性的特征。這些都是知識產權中的例外情形。