第二節(jié) “明顯和現(xiàn)存的危險”

美國革命前，一些北美殖民地的英王令狀中就提及言論自由，但這里所指的“言論自由”實際上只適用于議會中的辯論權(quán)。這一議會特權(quán)是英國議會和王權(quán)長期斗爭的勝利成果。

14世紀(jì)，英國下議院的作用越來越大，但王權(quán)仍然處于至尊的地位。這樣，下議院議員惟恐發(fā)言中有觸怒英王的地方，就在任期開始時提交一份請愿書，要求英王寬恕其不當(dāng)?shù)难哉摗Ｕ堅笗话愣悸暦Q，議員在履行其職務(wù)時所說的任何言論，如果觸怒英王，都純粹出于無意。到了15世紀(jì)，這一形式逐漸演變成由英王直接立法對議員的言論予以恕免。

英王的立法提案都需要在下議院進(jìn)行辯論，議會辯論逐漸成為一種通行的做法。亨利八世時，下議院曾要求把議會的辯論作為一項在議會中行使言論自由的權(quán)利。但在伊麗莎白女王時期，女王只承認(rèn)議會中的自由辯論是一項慣例。議會聲稱，如果議員在議會辯論中言論不當(dāng)，只有議會有權(quán)對其懲罰，但女王沒有正式承認(rèn)議會這一權(quán)力。

17世紀(jì)，下議院和英王就議會中的言論自由是一項已經(jīng)成為慣例的固有權(quán)利，還是一項英王賦予的特權(quán)發(fā)生尖銳分歧。下議院堅持，議會中的言論自由是一項慣例性權(quán)利，因此英王無權(quán)置喙。英王則堅持，議會中的言論自由是一項特權(quán)，英王有權(quán)隨時撤銷。1629年，英王查理一世因三名議員在下議院的行為下令逮捕他們，下議院抗議英王這一行為，并強(qiáng)調(diào)英王無權(quán)懲罰議員。

1640年，英國爆發(fā)革命。1649年，革命把查理一世送上斷頭臺。英國王室雖然在1688年的光榮革命中保住了王位，但不得不接受1689年的《權(quán)利法案》，承認(rèn)議會權(quán)力高于王權(quán)。1689年的《權(quán)利法案》第九條規(guī)定，“議會中的演說自由，辯論或議事自由，不應(yīng)在議會以外的任何法庭或任何場合遭到彈劾或質(zhì)詢。”

北美成為英國殖民地時，也爭取到了議會中的言論自由這一權(quán)利。美國獨立后，議會的這一權(quán)利明確載入1781年《邦聯(lián)條例》和1787年的聯(lián)邦憲法。《邦聯(lián)條例》第五條第五款規(guī)定，“國會中的演說自由和辯論不得在國會以外的任何法庭或任何場合遭到彈劾或質(zhì)詢。”聯(lián)邦憲法第一條第六款規(guī)定，“兩院議員在國會發(fā)表的任何演說或辯論，不得在其他任何場合遭到質(zhì)詢。”

北美殖民地確認(rèn)議會言論自由的同時，更強(qiáng)調(diào)言論自由和保護(hù)言論是人民享有的一項根本權(quán)利。1776年《弗吉尼亞州權(quán)利宣言》第十二條聲稱，“出版自由是自由的偉大保障之一，絕不能予以限制，除非是專制政府所為。”《賓夕法尼亞州權(quán)利宣言》第七條明確規(guī)定應(yīng)保障言論自由和出版自由，把言論自由和出版自由作為一項根本權(quán)利，以州憲的形式予以保障。

具有諷刺意味的是，立法部門的言論、辯論或行為，不得在立法部門以外的任何場合遭到彈劾或質(zhì)詢的規(guī)定，在反對王權(quán)的同時，也封死了人民對立法部門的監(jiān)督。保護(hù)立法部門不受人民批評，在原則上說，和美國革命倡導(dǎo)的“人民主權(quán)”的理念根本不協(xié)調(diào)，因此美國聯(lián)邦憲法對國會這一權(quán)利的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于1689年的英國《權(quán)利法案》和1781年的《邦聯(lián)條例》。在眾議院辯論聯(lián)邦憲法權(quán)利法案時，眾議員圖克和蓋利就提出人民對其眾議員應(yīng)享有指示權(quán)，其根據(jù)正是人民主權(quán)。這一建議雖然沒有獲得認(rèn)同，但眾議員杰克遜強(qiáng)調(diào)，議員在國會的發(fā)言在報紙上遭到攻擊時，國會無權(quán)援引聯(lián)邦憲法第一條第六款，因為議員在國會的發(fā)言就是供公眾評論、批評和審查的。“人民主權(quán)”的原則應(yīng)該始終是第一位。

議會中的言論自由當(dāng)初是針對英國王權(quán)，新生的美利堅合眾國奉行主權(quán)在民，在這種情況下，議會中的言論自由當(dāng)然應(yīng)受到“人民主權(quán)”原則的限制。從議會中的言論自由發(fā)展到人人享有言論自由，的確是民主政治的一大進(jìn)步。議會中的言論自由對言論自由的重大貢獻(xiàn)在于，前者確認(rèn)了為保障民主政治的成功運作就必須保護(hù)言論自由。

1791年的第一修正案規(guī)定國會不準(zhǔn)就言論自由、出版自由等立法。但這一規(guī)定兩年后就遭到聯(lián)邦黨人的破壞。1793年，法國向英國宣戰(zhàn)，以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人支持英國，以杰斐遜為首的共和民主黨人支持法國。1798年，聯(lián)邦黨人控制的國會利用英法戰(zhàn)爭，為打擊反聯(lián)邦黨人及新聞界的勢力，立法通過《外國人法》和《反煽動法》，把反對聯(lián)邦政府政策的不同政治意見一律作為煽動性誹謗予以刑事懲罰。

《反煽動法》規(guī)定，“任何人發(fā)表、出版任何針對聯(lián)邦政府的虛假、誹謗性和惡意的言論，都應(yīng)處2000美元以下的罰款和2年以下監(jiān)禁；運用言論蔑視、丑化總統(tǒng)和國會，或煽動美國人民對總統(tǒng)和國會的仇恨，均為煽動騷亂。”

共和民主黨人和美國新聞界強(qiáng)烈譴責(zé)這一法律。共和民主黨眾議員利昂因被指控丑化聯(lián)邦黨人總統(tǒng)亞當(dāng)斯而遭到罰款和監(jiān)禁。杰斐遜和麥迪遜挺身痛斥這兩部法律。杰斐遜譴責(zé)該法實行了違憲的恐怖統(tǒng)治，麥迪遜雖然身為聯(lián)邦黨人，仍然指責(zé)聯(lián)邦黨人控制的國會侵犯美國人民自由評論公共事務(wù)的權(quán)利，違反第一修正案。美國廣大選民對聯(lián)邦黨人的這兩部法律極為不滿，在1800年的總統(tǒng)大選中，共和民主黨人杰斐遜擊敗時任總統(tǒng)聯(lián)邦黨人亞當(dāng)斯，當(dāng)選為第三任美國總統(tǒng)。第二年，這兩部法律即到期失效，杰斐遜對因違反這兩個法律而獲罪的所有人予以特赦，國會退回所有罰款。這樣最高法院就沒有機(jī)會就這兩部法律是否違反第一修正案作出裁定。

從1791年的第一修正案到1919年的Schenck訴合眾國案，其間一百二十多年，最高法院極少專門解釋和適用第一修正案。雖然其間最高法院至少有60個案件本可適用第一修正案，但最高法院都根據(jù)聯(lián)邦憲法的其他條款作出了裁定，究其原因很大程度上是因為所涉及的法律都是州法，在聯(lián)邦憲法第十四修正案通過前，聯(lián)邦憲法權(quán)利法案只能適用于聯(lián)邦，不能適用于州。另一方面，自從1798年的《反煽動法》后，國會一直沒有就懲罰言論再次立法。再者就是，最高法院的大法官本身對包括言論自由、出版自由的表達(dá)自由也研究不多，因此關(guān)于第一修正案的解釋和適用一直是一張白紙。

當(dāng)最高法院1919年裁定Schenck訴合眾國案時，上述情況發(fā)生了很大變化。第一次世界大戰(zhàn)期間和戰(zhàn)爭結(jié)束后，美國政府根據(jù)1917年制定的《反間諜法》指控報紙、雜志、書籍發(fā)表反戰(zhàn)言論的訴訟達(dá)1900件。無論是政府還是行使言論自由的人，都迫切希望最高法院能盡快明確言論自由的法律底線。這樣，最高法院在第一修正案通過一百二十多年后，利用Schenck案第一次解釋和適用了第一修正案，以裁定1917年的《反間諜法》是否違反第一修正案。

1917年《反間諜法》第三條規(guī)定，“任何人，在美國參戰(zhàn)期間，惡意制作或傳播虛假報告或虛假聲明，旨在干擾美國陸軍或海軍的作戰(zhàn)或勝利，或旨在助長敵人的勝利；任何人，在美國參戰(zhàn)期間，在美國陸軍或海軍中惡意煽動或試圖煽動不服從，不忠誠，叛變或拒絕執(zhí)勤，或惡意阻礙美國的征兵或服役，對軍隊或美國造成損害者，應(yīng)處以1萬美元以下罰款或20年以下監(jiān)禁，或兩刑并罰。”第四條規(guī)定，“兩個或兩個以上者共謀違反第三條者，共謀各方均應(yīng)受到懲罰。”

國會在1918年對《反間諜法》第三條修改后進(jìn)一步規(guī)定，“任何人，在美國參戰(zhàn)期間，惡意發(fā)表、印刷、撰寫或出版針對美國政府，或聯(lián)邦憲法，或美國陸軍或海軍，或美國國旗，或美國陸軍或海軍制服的任何不忠誠、褻瀆、庸俗下流和辱罵的語言，或運用任何旨在蔑視、嘲弄、謾罵和丑化美國政府，或聯(lián)邦憲法，或美國陸軍或海軍，或美國國旗，或美國陸軍或海軍制服的語言，或惡意發(fā)表、印刷、撰寫或出版任何旨在挑起、煽動、助長抵抗美國，或助長敵人事業(yè)的語言，或惡意展示任何敵國的旗幟，或惡意以發(fā)表、印刷、撰寫、出版或口頭語言的形式，敦促、挑起或鼓吹削減美國生產(chǎn)任何軍需品，從而故意影響、損害或阻礙美國作戰(zhàn)者，應(yīng)處以1萬美元以下罰款或20年以下監(jiān)禁，或兩刑并罰。美國政府的任何雇員或官員犯任何不忠誠行為，或發(fā)表任何不愛國或不忠誠言論，以謾罵和暴力的方式對待美國陸軍或海軍或美國國旗，都應(yīng)立即解雇。”

1918年的《反間諜法》是在美國參加第一次世界大戰(zhàn)的背景下制定的。盡管美國人民不是一致支持參戰(zhàn)，但當(dāng)時美國的國家主義已成歇斯底里之勢，內(nèi)布拉斯加州甚至立法禁止教授德語。美國國內(nèi)一方面流傳德國潛艇把大批間諜送進(jìn)美國，另一方面又流傳俄國布爾什維克正在美國走私大量黃金，破壞美國的社會和經(jīng)濟(jì)。沒有人仔細(xì)分析這些流言，美國政府對這些流言更是推波助瀾。35個州繼國會的《反間諜法》后制定了相應(yīng)的法律。到1919年，24個州甚至把展示紅旗也判為犯罪。四千多人因被指控為共產(chǎn)黨而下獄。Schenck案就是在這樣的背景下發(fā)生的。

美國社會黨總書記Schenck指示印發(fā)15000份反戰(zhàn)、反征兵傳單，寄給費城的應(yīng)征人員。傳單指出，應(yīng)征者都是戰(zhàn)爭狂人的受害者，年輕人應(yīng)該主張自己反對世界大戰(zhàn)的個人權(quán)利。傳單敦促人們到社會黨總部來簽署提交給國會的反戰(zhàn)請愿書。社會黨總部的一名工作人員具體落實了這些任務(wù)。

費城的一些應(yīng)征者向當(dāng)?shù)氐泥]政專員報告了這一情況。聯(lián)邦調(diào)查局搜查了社會黨的辦公室，搜走一些文件并逮捕了Schenck和具體落實任務(wù)的那名社會黨人。他們在聯(lián)邦地區(qū)法院堅持自己無罪，并以《反間諜法》違反第一修正案為由，要求最高法院推翻聯(lián)邦地區(qū)法院20年有期徒刑的判決。

Schenck辯稱，該法阻止公眾談?wù)搼?zhàn)爭問題。其律師也作了有力辯護(hù)，他們提出三個問題請最高法院裁定：第一，《反間諜法》是否違反第一修正案，剝奪了當(dāng)事人的言論自由和請愿權(quán)？第二，根據(jù)法庭出示的證據(jù)，本案的兩名被告是否能被指控犯有共謀？第三，按照聯(lián)邦憲法第四修正案禁止無理搜查和拘捕的規(guī)定、第五修正案被告不能自證其罪的規(guī)定，以一份未能證明可以成立理由的搜查令搜得的文件，是否能合法地用來作為針對被告的證據(jù)？

這三個問題從實體和程序上質(zhì)疑了聯(lián)邦地區(qū)法院的判決。

Schenck的律師強(qiáng)調(diào)，《反間諜法》違背了英美的法律傳統(tǒng)，這一法律傳統(tǒng)始終明確區(qū)別表達(dá)自己誠實意見的言論和煽動非法行動的言論。律師承認(rèn)，當(dāng)時第一修正案根據(jù)的法理公認(rèn)為是布萊克斯通的禁止事先限制，《反間諜法》據(jù)稱在這一意義上沒有違反第一修正案。但是，律師強(qiáng)調(diào)，如果一個演說者或作家犯了一個錯誤，話說得多了點，就有20年大獄等著他們，在這種情況下怎么能保障他們自由討論政府行為？反間諜、反騷亂的嚴(yán)刑峻法，在阻止政治討論方面和事先限制同出一轍。第一修正案不保護(hù)那些因拒絕服兵役而違反征兵法的人，但是第一修正案明確表明，一個人可以說征兵法是錯的，應(yīng)該予以廢除。如果沒有自由和充分的討論，美國公民怎么能確定戰(zhàn)爭是正義的還是非正義的？

政府檢察官強(qiáng)調(diào)，本案不涉及第一修正案，只涉及國會制定的征兵法。國會有權(quán)立法禁止一個人在戰(zhàn)爭期間唆使他人違反有關(guān)的征兵法。指控被告的罪名，正是因其試圖唆使應(yīng)征人員不服從征兵法，這不是一種言論，而是一種行動。第一修正案保護(hù)言論，《反間諜法》沒有禁止言論。被告不是因為要求廢除征兵法進(jìn)行合法的政治鼓動而遭指控。被告向已經(jīng)應(yīng)征者寄送傳單，以阻礙他們應(yīng)征入伍，《反間諜法》禁止的正是這樣的行動。

大法官（1902—1932）霍爾姆斯（Oliver Holmes）撰寫了一致通過的裁定，認(rèn)定Schenck等兩人犯有共謀罪，1917年的《反間諜法》沒有違反第一修正案，從而維持下級法院的判決。

霍爾姆斯認(rèn)為，傳單以一種充滿激情的語言宣布，征兵是一種最壞形式的專制，是反對人類的彌天大罪，只符合華爾街一小撮人的利益。霍爾姆斯承認(rèn)，傳單至少在形式上，只是限于要求撤銷某一法律的和平措施。

但霍爾姆斯強(qiáng)調(diào)傳單另一面的內(nèi)容。傳單另一面開頭就是“主張你的權(quán)利”一行大字。傳單聲稱，任何人拒絕承認(rèn)一個人反對征兵的權(quán)利，就是違反聯(lián)邦憲法。如果不主張和支持自己的權(quán)利，就在幫助拒絕給予或貶抑這些權(quán)利，所有美國公民和居民都有神圣的義務(wù)維護(hù)這些權(quán)利。傳單稱不同于其的意見都出自狡詐的政客，受雇用的資本主義新聞，甚至沉默支持征兵法的人。傳單否認(rèn)政府有權(quán)把本國公民派到海外，去槍殺其他國家的人民，并強(qiáng)調(diào)沒有語言能表達(dá)對這種冷酷無情的譴責(zé)。傳單最后一句話是，“你們必須盡自己一份力量，維護(hù)、支持和伸張這個國家人民的權(quán)利。”

霍爾姆斯指出，如果這一文件無意產(chǎn)生一些后果，就不會寄出去。最高法院看到這一文件除了有意影響應(yīng)征者抵制征兵外，沒有對應(yīng)征者產(chǎn)生任何其他后果。Schenck不否認(rèn)，陪審團(tuán)會在這一點上指控他們。

霍爾姆斯針對這一傳單應(yīng)受第一修正案保護(hù)的說法指出，盡管禁止法律對言論事先限制，或許曾是禁止法律限制言論自由的主要目的，但禁止法律限制言論自由并不僅僅限于禁止事先限制。最高法院承認(rèn)，在許多場合以及平時，被告在傳單中所說的所有話本應(yīng)屬于其憲法權(quán)利。但是，每一種行為的性質(zhì)取決于它發(fā)生的具體背景。對言論自由最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會保護(hù)一個人在劇場里謊叫失火，從而造成恐慌。問題是，在這種情況下，具有這樣性質(zhì)的話是否造成明顯和現(xiàn)存的危險，以致導(dǎo)致實體性罪惡，使國會有權(quán)予以防止。這里有一個類似和程度的問題。當(dāng)一個國家卷入戰(zhàn)爭時，許多在平時可以說的話就會妨礙戰(zhàn)爭，以致只要戰(zhàn)爭還在繼續(xù)，就不能容忍這些話。沒有一個法院會把這些話當(dāng)作是在行使應(yīng)受聯(lián)邦憲法保護(hù)的權(quán)利。人人公認(rèn)的是，如果能夠證明實際上阻礙了征兵，可能就要追究導(dǎo)致這一后果的言論責(zé)任。1917年的《反間諜法》懲罰阻礙征兵和實際阻礙征兵的共謀。霍爾姆斯最后特別強(qiáng)調(diào)，如果一個行為，例如言論或散發(fā)傳單，其傾向和意圖同樣，最高法院就看不出有理由說，只有成功才能使一項行為成為犯罪。

Schenck案是最高法院第一次試圖按照聯(lián)邦憲法制定者的目的厘清言論自由的概念。但Schenck案顯然以戰(zhàn)爭為例外，對言論作了不利于自由表達(dá)的限制。因此美國憲法學(xué)者米克爾約翰強(qiáng)調(diào)，最高法院就《反間諜法》所作的一系列裁定都使國會立法剝奪美國人民的言論自由成為合憲，這些裁定使第一修正案保護(hù)言論自由這一最重要的目的化為烏有。

但所幸的是，霍爾姆斯本人和最高法院在以后涉及第一修正案的案例中，都不再把Schenck案視為對第一修正案的實體性和合憲的解釋。

本案中，最高法院在被告是否違反《反間諜法》和第一修正案是否認(rèn)定該法違憲之間作了一個重要區(qū)別。霍爾姆斯事實上沒有直接討論和解釋第一修正案，他的“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)更注重的是本案涉及的特殊背景和對《反間諜法》的解釋。按照霍爾姆斯的分析，當(dāng)被告違反不得阻礙征兵的國會禁令時，問題就不是涉及第一修正案，而是涉及一個人在劇場里謊叫失火，從而造成恐慌，本案被告因此大有擾亂軍心之嫌。

美國憲法學(xué)者卡爾文認(rèn)為，Schenck案中最令人難忘的就是所謂在劇場里謊叫失火，從而造成恐慌這一類比。但是，這個類比完全不足掛齒并誤導(dǎo)世人，因為它是以所有言論都應(yīng)按照第一修正案獲得絕對豁免這一前提立論的。由于不存在這樣的大前提，霍爾姆斯的類比只能是顯得振振有詞而已。更重要的是，這個類比完全和政治無關(guān)，它缺乏必要的復(fù)雜性，任何可能和法律制度相沖突的嚴(yán)肅言論問題都有這樣的復(fù)雜性。霍爾姆斯的類比完全不同于那些批評政府的激烈政治言論。

霍爾姆斯在本案中提出的“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)，在美國法學(xué)界激起空前辯論。

美國憲法學(xué)者麥凱認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)只是解釋和適用第一修正案的一種方法，而且是最不成功的方法。由于這是最高法院試圖保護(hù)言論自由而提出的第一個方法，所以有其一定的歷史地位，但如果說這一方法提出的時候還有其效力和意義，那么現(xiàn)在則全然不能這樣認(rèn)為。

美國憲法學(xué)者夏皮羅指出了“明顯和現(xiàn)存的危險”這一標(biāo)準(zhǔn)的淵源。他認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)來自英國煽動性誹謗法的“不良傾向”原則。根據(jù)“不良傾向”原則，言論如有在未來的某一時期破壞政府穩(wěn)定的合理傾向，即應(yīng)受到懲罰。從理論上說，“不良傾向”原則只懲罰未來會導(dǎo)致刑事行為的言論，但問題是，如何確定言論中有何種東西具有某種傾向，會在未來的某一時候煽動起不良行動？這樣，在實踐上，政府、法官和陪審團(tuán)就會注重言論的內(nèi)容，結(jié)果極容易把他們不喜歡的言論視為具有“不良傾向”。

但另外一些美國憲法學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)具有一定的可操作性，它通過權(quán)衡各種社會利益，確認(rèn)了表達(dá)自由在美國人民享有的權(quán)利序列中應(yīng)有的優(yōu)先地位和價值。

最高法院第十二任首席大法官（1941—1946）斯通（Harlan Stone）在合眾國訴Calorene產(chǎn)品公司案著名的第四條注釋中首先提出了言論自由系優(yōu)先自由這一論斷。他指出，立法或行政部門不能侵犯言論自由和除了單純的財產(chǎn)權(quán)以外的其他個人自由。這些自由屬于“優(yōu)先自由”。最高法院有義務(wù)不惜采取任何有爭議的司法行動，以維護(hù)和捍衛(wèi)這些優(yōu)先自由。

斯通又指出，第一修正案不局限于保障言論自由和信仰自由免遭滅絕它們的歧視企圖。相反，聯(lián)邦憲法以其第一和第十四修正案，把言論自由和信仰自由置于優(yōu)先的地位。

美國憲法學(xué)者查菲認(rèn)為，雖然Schenck案維持了對惡意表達(dá)的言論應(yīng)予定罪的判決，但“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)又給多數(shù)下級法院附加了它們曾經(jīng)忽視的種種要求，即言論和犯罪的關(guān)系必須緊密得以致言論構(gòu)成明顯和現(xiàn)存的危險。言論和意圖本身并不應(yīng)受到懲罰，不僅僅因言論有阻止公民參戰(zhàn)的傾向而受懲罰。這樣，“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)就不是一條否定性限制規(guī)則，而是一條肯定性允許規(guī)則。

美國憲法學(xué)者安提歐認(rèn)為，“明顯的危險”意味公共利益正遭到不容置疑的威脅。但如果仍有時間讓思考和討論的民主程序合理運作，就不存在“現(xiàn)存的危險”。如果只是擔(dān)心未來的惡行會困擾政府，就不能剝奪言論自由。這樣理解和適用“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)，實際上為界定憲法保障的言論自由做出了很大貢獻(xiàn)。只有在事實上確認(rèn)不同的社會利益正遭到立即和嚴(yán)重的危險，才能合理解釋剝奪言論自由。這一對各種社會利益的仔細(xì)權(quán)衡，正是“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)的精髓。

美國人民關(guān)于第一修正案的概念，關(guān)于第一修正案對政府的限制和第一修正案在美國民主政治中的作用，都來自Schenck案。盡管該案在法理上欠缺，但還是被公認(rèn)為是涉及第一修正案的司法先例。Schenck案的歷史意義在于它強(qiáng)調(diào)第一修正案運作的具體歷史背景及其重要性。但民主政治的基礎(chǔ)應(yīng)該是不受限制地表達(dá)和傳播思想。美國立國先賢當(dāng)年就認(rèn)識到，一個建立在思想開放基礎(chǔ)上的政府，必然會面臨種種固有的危險，美國樂于接受這些危險的挑戰(zhàn)。以“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)保障美國的民主，顯然很大程度上有悖立國先賢的思想。有鑒于此，最高法院在以后涉及解釋和適用第一修正案的案例中逐步修正了“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)。

最高法院裁定Schenck案一周后，又裁定了Debs訴合眾國案。本案被告Debs是美國著名的社會主義者，曾多次作為社會主義者的代表競選美國總統(tǒng)。他因本案入獄后，還在監(jiān)獄中競選總統(tǒng)，并獲得90萬張選票。

1918年7月16日星期天下午，他在俄亥俄州Canton市一個公園里向1200名聽眾發(fā)表反戰(zhàn)演說。他被指控違反《反間諜法》，并被判處10年徒刑。Debs向最高法院上訴。大法官霍爾姆斯再次撰寫了一致通過的裁定，維持原判。

霍爾姆斯指出，本案涉及的言論的主題是社會主義、社會主義的發(fā)展及其必然勝利的預(yù)言，對此最高法院無從置喙。但是，如果這一比較廣泛的言論其中一部分或其明顯意圖是鼓勵聽眾抵制征兵，并且在演說中直接傳達(dá)了這樣的鼓勵，那么上述一般主題所獲得的豁免，就不足以保護(hù)這樣的言論。

霍爾姆斯詳細(xì)引述了Debs遭到指控的言行。

Debs在公園發(fā)表演說前探望了關(guān)在公園附近一所監(jiān)獄里的三個同志。這三個人都被控阻礙征兵。Debs在演說中稱，他必須言辭謹(jǐn)慎，以免聽眾從中引申出更多東西。但他強(qiáng)調(diào)，這些被關(guān)在監(jiān)獄里的同志都是為人類爭取更好的條件而身陷囹圄，他為有這樣的人作為自己的同志感到驕傲。他明確表示反對德國軍國主義，并認(rèn)識到這種反對很自然會被人理解為包括了反對美國的行為方式。Debs稱，統(tǒng)治階級在宣戰(zhàn)，被統(tǒng)治階級則在當(dāng)炮灰，他們在戰(zhàn)爭中一無所獲，相反還要失去一切，甚至生命。

在一審時，Debs親自向陪審團(tuán)發(fā)表了講話。他辯稱，他在公園的演說根本不能證明他阻礙了征兵。Debs稱，他痛恨戰(zhàn)爭，即使只有他一個人反對，他仍然會反對戰(zhàn)爭。

霍爾姆斯承認(rèn)，Debs的上述言論不一定保證陪審團(tuán)能查明，這些言論其中一個目的不僅是反對所有戰(zhàn)爭，而且反對目前的這場戰(zhàn)爭；查明被告反對戰(zhàn)爭是如此明確，以致這一言論的自然和故意的后果就是阻礙征兵。但是，如果被告阻礙征兵的確出于故意，而且在任何情況下，上述言論都會得出這樣可能的后果，那么上述言論就不能以是社會主義普遍綱領(lǐng)的一部分、表達(dá)的是一種普遍的信念為由，得到保護(hù)。

霍爾姆斯強(qiáng)調(diào)，Debs根據(jù)第一修正案提出《反間諜法》違憲的問題，在Schenck案中已經(jīng)解決。Debs去年親自批準(zhǔn)了《反戰(zhàn)爭宣言和綱領(lǐng)》，現(xiàn)在又發(fā)表上述演說。這些證據(jù)能證明，被告是通過示威、群眾請愿和能用得上的一切手段進(jìn)行了持續(xù)的、積極的和公開的反戰(zhàn)活動。如果在這一演說中他使用的措辭有阻礙征兵的傾向，他是故意讓它們產(chǎn)生這樣的后果。但是，霍爾姆斯最后強(qiáng)調(diào)，法院應(yīng)十分仔細(xì)地指示陪審團(tuán)：除非被告使用的措辭的自然傾向和合理的可能后果是阻礙征兵，除非被告心目中對此有明確意圖，否則陪審團(tuán)就不能因其鼓吹了任何見解，就認(rèn)定其有罪。

Debs案是霍爾姆斯適用Schenck案創(chuàng)設(shè)的“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)裁定的第一個案例。Debs的言論屬于對政府政策的尖銳批評，在英國普通法中，這類言論被稱為煽動性誹謗。在英國普通法的歷史上，批評政府或政府官員即犯下煽動性誹謗罪，對此正式的處罰是刑事懲罰，非正式處罰是由警察和密探不斷騷擾。政府這一權(quán)力的最大特點是，它可以任意選擇和決定哪些言論應(yīng)予懲罰。政府懲罰煽動性誹謗言論的根據(jù)，在歷史上是所謂維護(hù)政府權(quán)威，在現(xiàn)代則聲稱是防止這些言論引發(fā)非法行動，造成社會動亂。

美國立國先賢特別重視維護(hù)個人自由和權(quán)利，他們從保障個人自由和權(quán)利立論出發(fā)，把言論自由視為從外部對政府權(quán)力的限制。盡管在1787年制定聯(lián)邦憲法時，他們更多的是關(guān)注新生的聯(lián)邦制度，但從我們在本章第一節(jié)討論的漢爾密頓最初反對制定聯(lián)邦憲法權(quán)利法案的言論中可以看出，美國立國先賢最初試圖通過聯(lián)邦憲法設(shè)計的三權(quán)分立制度，從內(nèi)部制衡政府，從而保障人民的言論自由。第一修正案則以聯(lián)邦憲法權(quán)利法案的形式加強(qiáng)了這一保障。

但在美國，以第一修正案限制乃至禁止對煽動性誹謗的懲罰，并非發(fā)展得一帆風(fēng)順。1798年，聯(lián)邦黨人惟恐以杰斐遜為首的共和民主黨人會危害新生的聯(lián)邦體制，并在1800年的總統(tǒng)大選中擊敗聯(lián)邦黨人，便利用英法戰(zhàn)爭通過《反煽動法》，把任何批評政府的言論一律認(rèn)定為煽動性誹謗的刑事犯罪。但這一倒行逆施的法律非但沒有鞏固聯(lián)邦黨人控制的政府，反而導(dǎo)致杰斐遜在1800年大選中獲勝，美國人民以自己的民主選擇譴責(zé)和拋棄了對煽動性誹謗的懲罰。

但不論是最高法院還是美國學(xué)者，在處理和論述煽動性誹謗問題上，并非一開始就有明確的共識。隨著美國民權(quán)運動的發(fā)展，這類被重新界定為政治言論的煽動性誹謗越來越成為第一修正案保護(hù)的重點。我們將在以后的案例中詳加探討。

Debs案顯然試圖進(jìn)一步明確“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)，但霍爾姆斯并沒有深入討論第一修正案。他強(qiáng)調(diào)這一問題在Schenck案中已經(jīng)解決，因此本案更著重的是事實和證據(jù)，而不是憲法法理。但事實上，霍爾姆斯沒有十分注意Schenck案和本案在事實上的區(qū)別。Schenck等人是把傳單直接送給應(yīng)征者，Debs則是在公共集會上對一般聽眾發(fā)表演說。但在霍爾姆斯看來，Debs所使用的措辭的自然傾向和合理的可能后果是阻礙征兵，其心目中對此有明確意圖，這樣，Debs鼓吹的任何見解都可被認(rèn)定是一種犯罪。

美國憲法學(xué)者弗羅伊德認(rèn)為，本案最明顯地表明，對煽動性誹謗這一默示挑釁所作的懲罰是多么武斷。任何人都可以作煽動性演說。陪審團(tuán)查明了阻礙征兵的意圖，但這一查明所確立的言論和行動之間的心理學(xué)聯(lián)系，事實上無法審查，法院也不考慮這一意圖實現(xiàn)的可能性。像Debs這樣有經(jīng)驗的演說者當(dāng)然知道言論的后果。但在他激活甚至煽起不忠誠的同時，根本無法實際上阻止征兵。他幾乎不會故意去做自己知道沒有希望實現(xiàn)的事情。事實上，很難設(shè)想有什么方法能對付強(qiáng)制征兵。但是，霍爾姆斯卻要人們相信，這里的言論和阻礙征兵的關(guān)系和在劇場里謊叫失火從而造成恐慌的關(guān)系一樣。弗羅伊德認(rèn)為，事實上，政府不可能從本案得到任何好處。相反，反對的力量因此會得到加強(qiáng)。容忍反對意見可以不說明政府的大度，但至少是一種政治上的審慎。

卡爾文認(rèn)為，按照Debs案的法理，民主黨參議員麥戈文早該因其激烈批評越南戰(zhàn)爭而進(jìn)大牢，根本就沒資格在1972年和尼克松競選總統(tǒng)。

正當(dāng)美國的憲法學(xué)者們對“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)究竟是一條否定性限制規(guī)則，還是肯定性允許規(guī)則爭執(zhí)不休的時候，霍爾姆斯本人對第一修正案及其保障的言論自由正在形成新的理解。同年10月，即Schenck案和Debs案裁定后半年，霍爾姆斯在查菲、英國政治學(xué)家拉斯基（Harold Laski）、兩次有機(jī)會成為最高法院大法官的聯(lián)邦法院法官漢德（Learned Hand）和弗羅伊德等影響下，重新深入探討了言論自由在尋求真理過程中的重要作用。

漢德強(qiáng)調(diào)對不同意見的寬容。他在司法實踐中提出一個“直接煽動”標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)除了直接煽動非法行動的言論外，其他所有言論，不管其對政府的批評多么尖銳，都應(yīng)根據(jù)第一修正案予以保護(hù)。他在群眾出版公司案中實際上就是運用了這一標(biāo)準(zhǔn)。但一開始，霍爾姆斯在和漢德的通信中表示，他看不出“明顯和現(xiàn)存的危險”和“直接煽動”之間有任何差別。

針對弗羅伊德對Debs案的激烈批評，霍爾姆斯一面對《反間諜法》是否明智表示保留，另一面繼續(xù)為自己所寫的裁定辯解，強(qiáng)調(diào)戰(zhàn)爭期間對言論有所限制是適當(dāng)?shù)摹；魻柲匪箯?qiáng)調(diào)，前方將士正在浴血奮戰(zhàn)，我們不應(yīng)該以言論，更不用說以暴力故意阻礙征兵。但霍爾姆斯對撰寫Schenck案和Debs案也表示極為遺憾。他強(qiáng)調(diào)，是政府催促最高法院盡快了結(jié)這些案件。他承認(rèn)，在戰(zhàn)爭結(jié)束時，如果讓他本人當(dāng)陪審員，他會判處Debs無罪。霍爾姆斯強(qiáng)烈表示，希望總統(tǒng)在戰(zhàn)后能赦免那些因違反《反間諜法》而入獄的人。

查菲在《哈佛法學(xué)評論》上撰文指出，第一修正案的確并不保護(hù)所有言論，問題的關(guān)鍵是如何區(qū)別應(yīng)予保護(hù)的言論和不應(yīng)保護(hù)的言論。他認(rèn)為，霍爾姆斯在Schenck案和Debs案中都未能在這方面作出論述。“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)只說明了某些顯然非法的言論屬于非法。

對于霍爾姆斯的在劇場里謊叫失火，從而造成恐慌的例子，查菲提出另一個例子：一個人在劇場站起來，真誠但又可能錯誤地告訴觀眾，安全出口太少或者全部關(guān)閉了。這種情況頗為類似Schenck和Debs的案例。例外的情況會層出不窮，問題是要明確一種合理的原則。查菲表示更傾向漢德的“直接煽動”標(biāo)準(zhǔn)。查菲特別強(qiáng)調(diào)，社會和政府最重要的目的之一就是，在普遍關(guān)注的問題上發(fā)現(xiàn)和傳播真理，要做到這一點就必須允許絕對不加限制地進(jìn)行討論。一旦以強(qiáng)力介入討論，正確與否就會淪為一個機(jī)會，真理就黯然失色。

查菲強(qiáng)調(diào)，盡管政府有維持治安的責(zé)任，不加限制地討論有時的確會干擾政府履行這一責(zé)任，但尋求真理是符合社會的最大利益，真理只有通過對政府經(jīng)常的和激烈的詰問，才能得以從謬誤中彰顯出來。查菲稱霍爾姆斯是一位對各種社會利益進(jìn)行法理思考的法官，但在解釋和適用第一修正案時卻沒有充分認(rèn)識到其權(quán)衡各種社會利弊的職責(zé)。

霍爾姆斯不僅仔細(xì)閱讀了查菲的文章，而且還在拉斯基的介紹下結(jié)識了查菲。

拉斯基當(dāng)時正在哈佛執(zhí)教，他把自己《現(xiàn)代國家的權(quán)威》一書題獻(xiàn)給霍爾姆斯。拉斯基在書中強(qiáng)調(diào)，思想自由是絕對的，尋求真理是一個不斷的過程，在所有根本問題上發(fā)現(xiàn)真理，就是一個國家每一個公民各自進(jìn)行的探索。

霍爾姆斯當(dāng)時已經(jīng)78歲高齡，德高望重，查菲才36歲，拉斯基只有26歲。但查菲和拉斯基都已是哈佛的法學(xué)教授和政治學(xué)教授。霍爾姆斯在和這些青年學(xué)者的交流中，開始重新思考自己在Schenck案和Debs案的觀點。

在這期間，霍爾姆斯接到一位作家撰寫的《美國南北戰(zhàn)爭史》一書。作者在盛贊林肯的功績之余，對林肯停止人身保護(hù)令，剝奪言論自由的做法提出強(qiáng)烈批評。美國人民對言論自由的珍視深深地打動著霍爾姆斯。查菲相信，霍爾姆斯在等待機(jī)會，抓住一個明顯錯誤的判決，來表達(dá)其對第一修正案的深刻見解。

1919年10月，霍爾姆斯在Abrams訴合眾國案中發(fā)表了他對第一修正案所作的最著名論述，反對多數(shù)意見適用“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)維持1918年《反間諜法》。

本案被告Abrams是一個俄國移民，信奉無政府主義。1918年夏天，美國派遣了一支海軍陸戰(zhàn)隊到俄國的西伯利亞。Abrams和他的四個同志非常憤怒，于是撰寫、印刷和散發(fā)了兩份傳單，其中一份英語傳單譴責(zé)美國總統(tǒng)出兵攻打俄國，指責(zé)美國總統(tǒng)是偽君子和懦夫，聲稱全世界工人階級只有一個敵人，這就是資本主義，并號召美國工人階級起來以暴力推翻這個偽善、懦弱和資本主義的政府。另一份猶太依地語的傳單號召進(jìn)行總罷工，抗議美國政府對俄國的干涉政策。

事實上，沒有美國工人響應(yīng)他們的號召。他們在紐約被捕并被控違反1918年《反間諜法》笫三條。聯(lián)邦地區(qū)法院分別判處他們15到20年徒刑。Abrams向最高法院上訴，指控《反間諜法》違反第一修正案。最高法院以七比二通過大法官（1916—1922）克拉克（John Clarke）撰寫的裁定，運用“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)維持下級法院的判決。霍爾姆斯撰寫了反對意見，大法官（1916—1939）布蘭戴斯（Louis Brandeis）附議霍爾姆斯的反對意見。

本案對Abrams等人一共有四條指控。第一條是，在戰(zhàn)爭期間和德國共謀，以第一份傳單為公開行動，謾罵美國政府；第二條是，在戰(zhàn)爭期間共謀以兩份傳單為公開行動，蔑視美國政府；第三條是，在戰(zhàn)爭期間共謀鼓勵抵抗美國政府，并通過兩份傳單試圖實現(xiàn)這一目的；第四條是，共謀煽動削減軍火生產(chǎn)，并試圖以第二份傳單實現(xiàn)這一目的。

克拉克指出，Schenck案已經(jīng)否定了被告對《反間諜法》的指控。即使被告的主要目的和意圖是幫助俄國革命，他們采取的行動計劃在實現(xiàn)以前，必然會挫敗美國政府的戰(zhàn)爭計劃。他們想以總罷工使整個美國陷于癱瘓，從而阻止工人，尤其是兵工廠的工人繼續(xù)生產(chǎn)軍火。被告的傳單足以證明，他們的明確目的是，在戰(zhàn)爭的關(guān)鍵時刻在美國煽動不忠誠、騷亂、騷動和他們希望的革命。

霍爾姆斯在反對意見中承認(rèn)，這些檄文攻擊了美國政府；要求兵工廠的工人罷工，也確實是鼓勵削減1918年《反間諜法》保障的軍火生產(chǎn)。但他強(qiáng)調(diào)，要把一個行為認(rèn)定為是《反間諜法》禁止的犯罪，這一行為就必須有破壞或阻礙美國進(jìn)行戰(zhàn)爭的意圖。本案未能證明存在這樣的意圖。

霍爾姆斯承認(rèn)，“意圖”一詞在一般法律討論中運用得含糊，其涵義不外是一種明知，即在做某一行為時明知地讓據(jù)稱是故意的后果發(fā)生。按照普通法，如果某人做某一行為時，明知某些事實從普通經(jīng)驗中就能證明會發(fā)生某些后果，這時不管他個人是否預(yù)料到這一后果，都可能被判處絞刑。但準(zhǔn)確地說，除非某一后果是某一行為的目的，否則有意造成這一后果的行為就不能算完成。在行為者顯然知道某一后果會發(fā)生，即使他對此感到遺憾，也必須對此負(fù)責(zé)。但是，除非產(chǎn)生某一后果的目的是某一具體行為的近因，否則就不能說完成了有意造成這一后果的行為，盡管其背后可能還有更深的動機(jī)。

霍爾姆斯指出，必須從嚴(yán)格和準(zhǔn)確的意義上理解《反間諜法》的用詞，否則會導(dǎo)致荒誕。一個愛國者或許認(rèn)為，美國是在把錢浪費在造飛機(jī)大炮上，他們或許會主張減少生產(chǎn)軍火，他們的主張有時甚至?xí)@得成功，即使到頭來的結(jié)果是，減少生產(chǎn)軍火阻礙了或者在其他人看來，顯然可能會阻礙美國進(jìn)行戰(zhàn)爭。但沒有人會認(rèn)為上述行為是一種犯罪。霍爾姆斯承認(rèn)，這個例子不能回答所有可能的問題，但這足以表明其思路。

霍爾姆斯接著深入討論了本案涉及的第一修正案問題。他認(rèn)為，沒有理由懷疑最高法院關(guān)于Schenck案和Debs案裁定的正確性。美國根據(jù)聯(lián)邦憲法可以懲罰造成或故意造成明顯和迫在眉睫的危險的言論，這一危險會立即導(dǎo)致某些實體性罪惡，對此美國根據(jù)聯(lián)邦憲法可以尋求防止。政府的這一權(quán)力在戰(zhàn)時比在平時大，因為戰(zhàn)爭帶來了其他時候不存在的危險。

但霍爾姆斯強(qiáng)調(diào)，不管是戰(zhàn)時特有的危險，還是平時的危險，言論自由的原則始終如一。只有罪惡的現(xiàn)存危險或存在導(dǎo)致這一危險的意圖，才能證明國會對不涉及個人權(quán)利的言論表達(dá)設(shè)限是正當(dāng)?shù)摹鴷?dāng)然不能禁止所有改變國家思想的努力。不會有人說，一個匿名的人鬼鬼祟祟地發(fā)表一份愚蠢的傳單，僅此而已，就會造成任何迫在眉睫的危險，其言論會阻止政府的軍火生產(chǎn)，或者有任何明顯的傾向。以阻礙軍火生產(chǎn)為目的發(fā)表上述言論，或許會造成更大危險，但無論如何這里只有未遂的性質(zhì)。鼓吹罷工的第二份傳單如果是出于第四條指控的共謀煽動削減軍火生產(chǎn)，或許應(yīng)予懲罰。但是，顯然單憑這一點遠(yuǎn)不足以對兩份傳單適用《反間諜法》。此外，要構(gòu)成未遂，還必須有上面已經(jīng)闡述過的實際意圖。

霍爾姆斯認(rèn)為，從被告的任何言論中，任何人都找不到《反間諜法》要求的意圖。本案被告因為兩份傳單就被處20年徒刑，而他們享有的出版權(quán)應(yīng)該完全和政府出版聯(lián)邦憲法的權(quán)力一樣大，現(xiàn)在他們只是徒然地訴諸聯(lián)邦憲法。

霍爾姆斯最后就言論自由發(fā)表了至今膾炙人口的著名論述。他指出，當(dāng)人們認(rèn)識到，時間已經(jīng)推翻了許多戰(zhàn)斗性的信念，他們可能逐漸甚至比現(xiàn)在更加確信他們自己行為的真正基礎(chǔ)，這個基礎(chǔ)就是，所希望的最終的善最好通過思想的自由交流來實現(xiàn)；對真理的最好檢驗是在市場的競爭中讓思想的力量本身被人們接受；真理是人們能安然實現(xiàn)其愿望的惟一基礎(chǔ)。無論怎么說，這就是美國聯(lián)邦憲法的理論。這是一種實驗，因為所有生活都是一場實驗。如果不是說每一天的話，那么每一年我們都不得不根據(jù)一些建立在不完善認(rèn)識基礎(chǔ)上的預(yù)言，來打賭是否能得到拯救。當(dāng)這一實驗成為美國制度的一部分的時候，我們就應(yīng)該永遠(yuǎn)警惕，防止試圖鉗制我們痛恨的并確信是該死的言論，除非這些言論如此迫在眉睫地威脅要立即干涉法律的合法和迫切目的，以至需要立即鉗制這些言論才能挽救國家。政府聲稱，第一修正案一點沒有觸動關(guān)于煽動性誹謗的普通法。政府這一說法完全不能接受。歷史也不贊成這一說法。美國經(jīng)過這些年已經(jīng)對1798年的《反煽動法》表示悔悟，退還了所有罰款。只有緊急情況使放縱罪惡意圖成為立即威脅，才能對“不準(zhǔn)立法”這一全面禁令正當(dāng)?shù)刈鞒鋈魏卫狻?/p>

霍爾姆斯反對意見有兩個重要特點。一個是為第一修正案的解釋和適用提供了一個哲學(xué)基礎(chǔ)，這就是，美國制度本身就是一場實驗，為了尋求真理，最好通過思想的自由交流，對真理的最好檢驗是在市場的競爭中讓思想的力量本身被人們接受。霍爾姆斯這一論述構(gòu)成美國法學(xué)界解釋和適用第一修正案兩大理論之一的思想市場論的基礎(chǔ)，為美國人民享有表達(dá)自由提供了有力的憲法保障。

另一個重要特點是，盡管霍爾姆斯沒有明確放棄他以前的立場，即只要有明顯和現(xiàn)存的危險，或者演說者有必需的意圖，懲罰鼓吹違反《反間諜法》的言論就沒有違反第一修正案。但是，霍爾姆斯在這里事實上作了一個極為重要的修正，這就是，除非這些言論迫在眉睫地威脅要立即干涉法律的合法和迫切目的，以至需要立即鉗制這些言論才能挽救國家。這樣，他的反對意見實際上和Schenck案中提出的“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)就有一個重要區(qū)別，后者通過對遙遙無期的后果作泛泛的預(yù)言，就足以對諸如Schenck和Debs的言論進(jìn)行刑事懲罰，而霍爾姆斯通過強(qiáng)調(diào)危險的緊迫性，大大削弱了危險本身的一般威脅。霍爾姆斯在適用這一新標(biāo)準(zhǔn)時又強(qiáng)調(diào)兩點，第一，國會不能禁止所有改變國家思想的努力。政府沒有證據(jù)證明發(fā)表言論的人有造成危害的明確意圖，就無權(quán)把有關(guān)言論認(rèn)定為刑事犯罪。霍爾姆斯強(qiáng)調(diào)《反間諜法》體現(xiàn)了這一精神，本案被告的言論之所以不應(yīng)受到懲罰，是他的意圖是幫助俄國，阻止美國干涉俄國革命，而不是阻止美國和德國作戰(zhàn)，因此不能適用《反間諜法》。第二，由于沒有人響應(yīng)傳單的罷工號召，被告的言論充其量只具未遂性質(zhì)。更由于危險既不明顯和現(xiàn)存，更談不上迫在眉睫，因此對被告的懲罰違反其第一修正案保障的言論自由。

事實上，霍爾姆斯深知查菲把“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)解釋成是一條肯定性允許規(guī)則，而不是否定性限制規(guī)則，是對這一標(biāo)準(zhǔn)的誤讀。但霍爾姆斯正好利用這樣的誤讀修正了自己的觀點，并聲稱Abrams案的多數(shù)意見適用這一標(biāo)準(zhǔn)時沒有遵循原意，背離了最高法院的司法先例。對于“明顯和現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)從Schenck案到Abrams案反對意見的發(fā)展，美國憲法學(xué)者的基本共識是，霍爾姆斯把“明顯和現(xiàn)存的危險”這一標(biāo)準(zhǔn)從對成文法和普通法中“未遂”一詞的釋義，嬗變成對政府管制言論權(quán)的憲法限制。

霍爾姆斯在本案中大談第一修正案的哲學(xué)涵義，但是多數(shù)意見是以昨天的霍爾姆斯反對今天的霍爾姆斯。霍爾姆斯讓思想在競爭中自由交流的論述，只能在日后成為最高法院和美國社會關(guān)于第一修正案的主流意見。

霍爾姆斯在本案中讓思想在競爭中自由交流的論述得到普遍贊賞，但美國憲法學(xué)者因格貝爾指出，霍爾姆斯這一論述強(qiáng)調(diào)言論自由的合理性時，注重的是社會的整體效益，而不是言論者本人得到什么特別的利益。這種關(guān)注聽者而不關(guān)注言者的做法，把言論自由蛻變成只具有工具價值、一種實現(xiàn)某種目的的手段，而不是價值本身。一旦言論自由被視為只具有工具價值，如果社會作為一個整體能從控制言論的制度中得到利益，就很容易允許政府對言論進(jìn)行控制。從這個意義上說，霍爾姆斯的論述潛在地威脅著第一修正案的言論自由。

美國憲法學(xué)者薛佛臨則從保護(hù)反對意見立論，探討了通過思想市場尋求真理的論述對保障表達(dá)自由的實際意義。他認(rèn)為，承諾保護(hù)反對意見不需要相信，在思想市場上就能發(fā)現(xiàn)正確的，市場就是對真理的最佳檢驗。承諾保護(hù)反對意見是出于這樣一種假定，即社會要求劃一的壓力很大，保持沉默的誘因也很大。

薛佛臨對思想市場論和保護(hù)反對意見論兩者做了一番比較。他指出，思想市場論鼓勵以思想市場這一看不見的手耐心和緩慢地引導(dǎo)美國臻于協(xié)調(diào)，而承諾保護(hù)反對意見則鼓勵人們相信，現(xiàn)狀所以被安排得舒舒服服，靠的恰恰是某種談不上正確或正義的東西，因此需要反對意見來質(zhì)疑現(xiàn)狀；思想市場論聲稱，美國視為真理最佳表現(xiàn)的慣例、習(xí)俗和傳統(tǒng)都是從思想市場的激烈競爭中產(chǎn)生的，而承諾保護(hù)反對意見則鼓勵對這些慣例、習(xí)俗和傳統(tǒng)進(jìn)行挑戰(zhàn)；思想市場論使人相信，真理的市場版本比政府欽定的更加可靠，而承諾保護(hù)反對意見則要人們對兩者都提出質(zhì)疑；思想市場論會鼓勵一種草率的相對主義，而承諾保護(hù)反對意見則強(qiáng)調(diào)，真理往往不是由輿論決定的。

霍爾姆斯的思想市場論，有兩個側(cè)重，一個是自由交流，另一個是尋求真理。上述兩位學(xué)者質(zhì)疑的是思想市場能尋求真理的工具理性價值，并擔(dān)心真理被當(dāng)作虎皮，反過來窒息思想的自由表達(dá)和交流。應(yīng)該說，霍爾姆斯也認(rèn)識到這一潛在危險，因此他強(qiáng)調(diào)，所有生活都是一場實驗，社會生活的實驗性質(zhì)構(gòu)成了美國制度的一部分。換言之，這里重要的不是表達(dá)出何等深邃的思想，尋求到何等恒久的真理，而是自由表達(dá)和交流及其本身的價值。最高法院在以后涉及淫穢出版物的一系列案例中，把第一修正案保障表達(dá)自由的宗旨闡發(fā)得更加淋漓盡致。我們將在本書第四章深入討論。

霍爾姆斯被美國著名法學(xué)家龐德（Roscoe Pound）譽(yù)為美國最偉大的十名法官之一。霍爾姆斯出生在波士頓一個中產(chǎn)階級家庭。外祖父是波士頓的著名律師和法官，父親是個醫(yī)生和作家，和當(dāng)時美國文壇巨子朗費羅（Henry Longfellow）、愛默生（Ralph Emerson）等交游甚篤。霍爾姆斯選擇法律作為自己的事業(yè)，他撰寫判詞言簡意賅，富有哲理，甚至如許多人所批評的，有時涵義難以捉摸，和其外祖父和父親的影響有很大關(guān)系。霍爾姆斯的母親則對兒子的人格塑造和強(qiáng)烈責(zé)任感，產(chǎn)生巨大影響。

霍爾姆斯曾參加美國的南北戰(zhàn)爭。在保衛(wèi)首都華盛頓的戰(zhàn)斗中，當(dāng)時才23歲的霍爾姆斯上尉，看見一個瘦高個的平民，戴著高筒禮帽，身子探在掩體的胸墻外，就大叫：“快蹲下，你這該死的笨蛋！”這個人笑著服從了他的命令，這個“該死的笨蛋”就是美國總統(tǒng)林肯。霍爾姆斯在戰(zhàn)爭中三次負(fù)傷，兩次還是致命傷，因此不得不提前退役。

退役后，霍爾姆斯就讀哈佛法學(xué)院，曾當(dāng)過一段時期律師，但其主要興趣在學(xué)術(shù)研究上。他的《普通法》一書是美國現(xiàn)實主義法學(xué)的經(jīng)典著作。霍爾姆斯曾當(dāng)了一年的哈佛法學(xué)院教授，后來擔(dān)任了20年的馬薩諸塞州最高法院法官，并在1899年擔(dān)任州最高法院的首席法官。1902年美國第二十六任總統(tǒng)（1901—1909）、共和黨人羅斯福提名霍爾姆斯為聯(lián)邦最高法院大法官。霍爾姆斯對聯(lián)邦憲法最重要、也是最有爭議的貢獻(xiàn)就是他一系列涉及第一修正案的裁定。霍爾姆斯1935年去世，終年91歲。

霍爾姆斯強(qiáng)調(diào)，法律的生命力不在于其邏輯，而在于其經(jīng)驗。時間，流行的道德標(biāo)準(zhǔn)和政治理論，公認(rèn)的或者無意識的公共政策，甚至法官和其同胞共有的偏見，所有這些明確感覺得到的無法回避的東西，在決定管轄人們的規(guī)則時，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比三段論舉足輕重。法律體現(xiàn)的是一個國家?guī)装倌陙戆l(fā)展的軌跡。為了知道法律的現(xiàn)狀，就必須知道其歷史和發(fā)展趨向。

霍爾姆斯在其著名的演說《法律之路》中指出，法律是以立法形式表現(xiàn)出來的多數(shù)意志。法律不是一個道德或倫理問題，而是一個法典化的行為系統(tǒng)。法律的作用就是制定規(guī)則。規(guī)則的意義不在于告訴社會成員如何生活，而是告訴他們，在規(guī)則遭到破壞時，他們能夠期待得到什么。從這個意義上說，法律必須帶有可預(yù)見性。

霍爾姆斯根據(jù)英美法的傳統(tǒng)指出，法院的判決和議會的立法都是法律的來源。法院通過解釋和適用法律，使法院的判決和議會的立法保持一致，否則人們就無法預(yù)見在什么情況下違法和違法的嚴(yán)重程度。但是，法官和議員的作用又有重大不同。議員可以通過修改或廢除程序，決定法律應(yīng)該如此，法官只能實施已經(jīng)如此的法律。誠然，法官對法律的解釋會不盡相同，但一項法律規(guī)則的意圖是由議會，而不是法院確定的。

霍爾姆斯強(qiáng)調(diào)，把一個人在道德意義上享有的權(quán)利和在憲法和法律意義上享有的權(quán)利等同起來，是最大的思想混亂。把道德引進(jìn)法律領(lǐng)域，會導(dǎo)致整個法律淪為荒謬，即法律不再是可預(yù)見的，而是武斷的。法官只處理具有法律意義的事實，進(jìn)行分析并從中抽象出普遍的法理。

霍爾姆斯指出，認(rèn)為邏輯是法律發(fā)展的惟一力量是荒謬的，邏輯在法律中有一定的地位，但在邏輯形式背后，是對互相沖突的立法理由具有的相對價值和重要性質(zhì)所作的判斷，這種判斷常常是不可言傳和無意識的，但它確實存在，并且是整個司法活動的精髓。

從霍爾姆斯一系列涉及第一修正案的裁定中可以看出他對第一修正案認(rèn)識的發(fā)展軌跡。他在1907年的Patterson訴科羅拉多州案中指出，第一修正案的主要目的是防止事先限制。在Schenck案中，霍爾姆斯援引Patterson案時在語氣上有了明顯變化。他稱，盡管禁止法律對言論事先限制或許曾是禁止法律剝奪言論自由的主要目的，但禁止法律剝奪言論自由并不僅限于禁止事先限制。在Abrams案中，他明確指出，政府關(guān)于第一修正案一點沒有觸動煽動性誹謗的普通法這一說法，是完全不能接受的。歷史也不贊成這一說法。

無疑，霍爾姆斯對言論一步步采取了更加保護(hù)的態(tài)度。

事實上，霍爾姆斯對Schenck案的裁定，在理論上頗有來源。他在Schenck案的前三天曾寫信給拉斯基，告訴后者，他剛剛重讀了密爾（John Mill）的《論自由》，并對其中一段話印象很深。密爾指出，沒有人會說行動和言論一樣自由。相反，當(dāng)發(fā)表言論的具體情況使發(fā)表的這些言論積極助長了某些惡行，甚至言論也會失去豁免。玉米商造成窮人餓死，私有財產(chǎn)是一種掠奪，這些言論僅僅在報紙上散播，不應(yīng)加以干涉。但這些言論如果是當(dāng)著聚集在玉米商住宅前一批群情激憤的人說的，或者以傳單的形式在同樣這批人中間流傳，這時，對這些言論就可以公正地予以懲罰。

可見，霍爾姆斯的裁定和密爾的論述極其相似。

美國憲法學(xué)者貝格爾探討了關(guān)于言論自由性質(zhì)和根據(jù)的兩種不同的法哲學(xué)觀點。一種是以密爾為代表的功利論，亦稱后果論。貝格爾也援引密爾的上述一段論述強(qiáng)調(diào)，后果論在承認(rèn)言論自由的價值同時，也為剝奪這一自由預(yù)留了空間。另一種是以德沃金為代表的非后果論。德沃金認(rèn)為，言論自由的根據(jù)不是某種事實，而是政府必須承認(rèn)的道德要求，這一自由和是否促進(jìn)公共福祉無關(guān)。人類確實有一種享有基本自由的權(quán)利，這些基本自由包括表達(dá)自由。這一權(quán)利派生于所有人都必須作為平等者得到對待的權(quán)利。侵犯這一基本權(quán)利之所以錯誤，不是因為它會產(chǎn)生不好的后果，而是因為這一侵犯本身就貶低了人類作為人應(yīng)受到的平等關(guān)注和尊重。貝格爾認(rèn)為，非后果論帶有強(qiáng)烈的自然法色彩，在操作上難以提供明確標(biāo)準(zhǔn)。

霍爾姆斯強(qiáng)調(diào)的，把一個人在道德意義上享有的權(quán)利和在憲法和法律意義上享有的權(quán)利等同起來，是最大的思想混亂的論述，可以說是對德沃金主張的自然權(quán)利論的一種批評。但德沃金理論對表達(dá)自由作為一項基本人權(quán)的強(qiáng)烈關(guān)注和尊重，為美國司法界如何把一個人在道德意義上享有的權(quán)利和在憲法和法律意義上享有的權(quán)利結(jié)合起來，提供了強(qiáng)烈的理論驅(qū)動。

美國憲法學(xué)者格林沃爾特進(jìn)一步闡述了后果論和非后果論各自的立論基礎(chǔ)和側(cè)重。后果論從社會功利立論，指出言論能發(fā)現(xiàn)真理，協(xié)調(diào)利益，穩(wěn)定社會，揭露和鞭撻專制，促進(jìn)民主，但后果論強(qiáng)調(diào)的是言論和言論引起的后果之間的事實聯(lián)系。如果言論非但不能實現(xiàn)上述目標(biāo)，而且危害上述目標(biāo)時，按照后果論，言論就要應(yīng)予限制和剝奪。

非后果論正是看到了并非所有言論都能產(chǎn)生積極后果，在這種情況下，言論自由實際上受到社會功利的限制。于是崇尚政府和公民之間關(guān)系自由論的學(xué)者就強(qiáng)調(diào)，公民的表達(dá)自由應(yīng)該和可能導(dǎo)致禁止表達(dá)自由的后果無關(guān)。他們強(qiáng)調(diào)，公民在締結(jié)社會契約過程中行使同意權(quán)時有權(quán)獲得各種信息，以便對政府權(quán)力和作用作出正確評估。這樣，非后果論者就提出了一個非常重要的論斷，即個人為締結(jié)社會契約、行使同意權(quán)而獲得的信息，不應(yīng)該因不同的政治理念和事實后果遭到禁止，即使多數(shù)意見批準(zhǔn)這樣的禁止。

非后果論者又強(qiáng)調(diào)一個在西方根深蒂固的觀念，即有限政府論。在美國，種族偏見造成了種族歧視這一嚴(yán)重的社會危害，但如果政府因此采取任何強(qiáng)制性措施，以消除人們的種族偏見或者禁止人們的種族偏見，幾乎人人都會認(rèn)為，政府武斷干涉了個人事務(wù)，哪怕政府的目的并無不當(dāng)。自我表達(dá)被視為更接近個人領(lǐng)域，而不是接近以社會不接受的方式對這一表達(dá)采取行動的公共領(lǐng)域。

非后果論者再從人的本質(zhì)出發(fā)反對后果論。非后果論強(qiáng)調(diào)，人是有理性的，自治的，作為一個人，每一個人都應(yīng)受到平等的關(guān)注和尊重，政府應(yīng)通過保護(hù)各種表達(dá)，為人們作出明智選擇提供最大的可能性。

后果論主導(dǎo)美國的言論自由理論60年，但從20世紀(jì)70年代后起，非后果論乘社會契約論和有限政府論在美國卷土重來之機(jī)，高揚個人權(quán)利和尊嚴(yán)，大有和后果論重決雌雄之勢。正是在這兩種理論互濟(jì)互補(bǔ)中，美國對表達(dá)自由的保障有了長足發(fā)展。