第一章 非常時期的言論自由

第一節(jié) 第一修正案的產(chǎn)生

1776年的《獨立宣言》宣告北美人民擺脫了英國長達(dá)一百多年的殖民統(tǒng)治。獨立后，美國人民立即召集原來的13個殖民地召開制憲會議，制定各州的憲法，建立州政府，以取代原來的殖民政府。美國立國先賢認(rèn)識到，建立新政權(quán)固然重要，同樣重要的是，要把在原來英國殖民統(tǒng)治下北美人民爭取到的各項權(quán)利，在新獨立的各州以州憲和州憲權(quán)利法案的形式予以確認(rèn)，以保障獲得獨立的美國人民繼續(xù)自由行使這些權(quán)利，不受自己政府的侵犯，并以此作為對政府權(quán)力的憲法和法律限制，推進(jìn)美國的憲政制度。

美國憲政制度的特點是，確認(rèn)和保障個人的自由和權(quán)利，限定和限制政府的權(quán)力和特權(quán)，禁止任何個人或任何機(jī)構(gòu)的專制和武斷權(quán)力。

弗吉尼亞第一個響應(yīng)并落實了1776年5月大陸會議的號召，在1776年7月4日《獨立宣言》公布前就制定了自己的州憲和權(quán)利宣言。1776年的《弗吉尼亞公約》——后來成為美國的第一個州憲——開宗明義地提出一個權(quán)利宣言。這份宣言后來載入弗吉尼亞州的憲法，并為美國憲政主張個人自由和權(quán)利開創(chuàng)了先例。后來其他州也仿效弗吉尼亞州，在州憲中列入了特別的權(quán)利法案或類似的規(guī)定。

聯(lián)邦最高法院大法官（1937—1971）布萊克（Hugo Black）解釋了何謂“權(quán)利法案”。他指出，權(quán)利法案從普通意義上說，就是確定人民各項自由的任何文件。美國聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案包括了聯(lián)邦憲法及其修正案中保障個人自由的全部條款，并在某種情況下不準(zhǔn)政府采取行動，或者政府只能按某些規(guī)定的程序采取行動。

《弗吉尼亞州權(quán)利宣言》的作者是梅森（George Mason）。梅森曾積極參加美國革命，并參與起草了聯(lián)邦憲法。由于他不滿意聯(lián)邦憲法推行的聯(lián)邦制和新憲法缺乏一部權(quán)利法案，梅森發(fā)起了抵制批準(zhǔn)聯(lián)邦憲法的運動。在梅森等人的推動下，第一屆國會在1791年通過了也來自弗吉尼亞州的麥迪遜（James Madison）起草的聯(lián)邦憲法權(quán)利法案。聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案在許多方面沿襲了梅森的《弗吉尼亞州權(quán)利宣言》。

弗吉尼亞州權(quán)利宣言一共有16條，其中第一至第四條重申了《獨立宣言》的基本原則，即“人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)，自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府，政府的正當(dāng)權(quán)力來自被治者的同意”。

梅森的第五條規(guī)定，“州的立法權(quán)和行政權(quán)應(yīng)和司法權(quán)分開”。美國憲法學(xué)者施瓦茨認(rèn)為，這是美國第一次以憲法的形式確認(rèn)了三權(quán)分立。

梅森的第八條是，“在所有死刑或刑事案件中，任何人有權(quán)知道被控的罪名和理由，有權(quán)和原告證人對質(zhì)，有權(quán)要求對被告有利的證人出庭作證，有權(quán)由被告當(dāng)?shù)氐氖€人組成的公正陪審團(tuán)予以迅速審判，未經(jīng)陪審團(tuán)一致同意不能定罪；任何人不得被強(qiáng)迫在任何刑事案件中自證其罪；亦不得不經(jīng)過正當(dāng)法律程序而被剝奪自由?！焙髞淼穆?lián)邦憲法第五修正案部分地、第六修正案主要地沿襲了該條。

梅森的第九條成為聯(lián)邦憲法第八修正案，即“不得要求過重的保釋金，不得課以過高的罰款，不得施以殘酷和逾常的刑罰?！?/p>

梅森的第十二條是，“出版自由是自由的偉大保障之一，絕不能予以限制，除非是專制政府所為?！?/p>

梅森的第十六條是，“宗教，或我們對造物主承擔(dān)的義務(wù)和履行這一義務(wù)的方式，只能通過理性和信念，不能通過武力和暴力；所有人按照其良心的指引，有權(quán)平等地享有宗教信仰的自由；相互奉行基督教的寬容，熱愛和仁慈，是所有人相互之間的義務(wù)?！?/p>

由于梅森本人沒有受過法律教育，他起草的《弗吉尼亞州權(quán)利宣言》都是用規(guī)勸式的語氣，而不是命令式的語氣。由亞當(dāng)斯（John Adams）——當(dāng)時的著名律師，后成為美國第二任總統(tǒng)——起草的《馬薩諸塞州權(quán)利宣言》，則全部用命令式的語氣，從而加強(qiáng)了規(guī)定的強(qiáng)制性。這一做法后來為麥迪遜起草聯(lián)邦憲法權(quán)利法案時所沿襲。

美國憲法學(xué)者舒麥特認(rèn)為，梅森的《弗吉尼亞州權(quán)利宣言》是美國歷史上第一次以憲法的形式保障信仰自由和出版自由，這一做法無疑成為聯(lián)邦憲法第一修正案的濫觴。后來梅森代表弗吉尼亞州向第一屆國會提出憲法修正案時，明確把言論自由和信仰自由、出版自由并列為人類自由的基本保障。

各州紛紛仿效弗吉尼亞州，制定各自的州憲和州權(quán)利法案，其中《賓夕法尼亞州權(quán)利宣言》關(guān)于人民享有持槍權(quán)的規(guī)定，成為了后來的聯(lián)邦憲法第二修正案的部分內(nèi)容。該宣言的第七條明確規(guī)定應(yīng)保障言論自由和出版自由，并把言論自由和出版自由作為一項根本權(quán)利，以州憲的形式予以保障。《馬里蘭州權(quán)利宣言》特別強(qiáng)調(diào)，制定權(quán)利法案對該州人民及其后代具有極其重要的意義。按照施瓦茨的統(tǒng)計，當(dāng)時明確規(guī)定言論自由和信仰自由的有新澤西、紐約、南卡羅萊納和佐治亞等州的州憲，賓夕法尼亞、特拉華、馬里蘭、北卡羅萊納、佛蒙特、馬薩諸塞和新罕布什爾等州的權(quán)利宣言。

1781年的《邦聯(lián)條例》規(guī)定聯(lián)邦政府無權(quán)征稅、征兵、調(diào)整州際貿(mào)易。這些限制使新生的聯(lián)邦政府無法應(yīng)付美國立國之初的種種問題。1787年在美國賓夕法尼亞州費城召開的聯(lián)邦制憲會議制定了美國聯(lián)邦憲法，取代了《邦聯(lián)條例》。1789年6月21日，這部憲法在13州中的9個州獲得通過，按照當(dāng)時美國國會決議的說法，聯(lián)邦憲法能夠適應(yīng)聯(lián)邦政府的迫切要求并維護(hù)聯(lián)邦的生存。這一人類歷史上的第一部成文憲法于當(dāng)年正式生效。

憲法與一般法律最大的不同之處在于，憲法不僅應(yīng)規(guī)定政府的基本結(jié)構(gòu)，而且還應(yīng)確認(rèn)和保障人民的基本權(quán)利。美國聯(lián)邦憲法在1789年通過時只是規(guī)定了政府的基本結(jié)構(gòu)，沒有一條條文明確保障美國人民的個人自由和權(quán)利，而各州卻早已有這方面的憲法和法律規(guī)定。于是在1788年，馬薩諸塞、南卡羅萊納、新罕布什爾、弗吉尼亞和紐約等州聯(lián)名提出聯(lián)邦憲法修正案，以作為新憲法的權(quán)利法案。

在1789年的制憲會議上，梅森曾力爭在新憲法中加入權(quán)利法案，但梅森的動議被否決，對此，漢密爾頓（Alexander Hamilton）在《聯(lián)邦黨人文集》中作了說明。

漢密爾頓認(rèn)為，權(quán)利法案起初是英國國王和其臣民之間訂立的規(guī)則，以為臣民保留一些不致讓渡給國王的權(quán)利。顯然，按照權(quán)利法案的原始意義，它不適合已經(jīng)公開聲稱建立在人民主權(quán)基礎(chǔ)上，并由人民的代表和公仆執(zhí)行的聯(lián)邦憲法。從嚴(yán)格意義上說，美國人民什么都沒有讓渡，他們把一切都掌握在自己手里，因此他們不需要有什么特別的保留。

漢密爾頓認(rèn)為，權(quán)利法案在新的聯(lián)邦憲法中不僅不需要，而且加進(jìn)去反而會帶來危險。權(quán)利法案會為沒有授予的權(quán)力保留各種例外，這樣勢必會為某些人提供貌似有理的借口，去攫取更多的權(quán)力。例如，如果沒有授權(quán)可以對出版自由加以限制，為什么還要聲稱不應(yīng)限制出版自由？這一條文或許賦予的是一種調(diào)整權(quán)，但顯然這一條文會給那些喜歡篡權(quán)的人提供一個貌似有理的借口，去攫取這一權(quán)力。他們或許會在理性的幌子下聲稱，反對限制出版自由的條文有一個明確的涵義，這就是聯(lián)邦政府享有對出版自由規(guī)定適當(dāng)調(diào)整的權(quán)力。一味考慮不周地?zé)嶂詸?quán)利法案，會給擬制權(quán)理論留下各種空間。

《獨立宣言》的作者杰斐遜（Thomas Jefferson）堅決支持在聯(lián)邦憲法中列入權(quán)利法案。他當(dāng)時擔(dān)任駐法公使，從巴黎致信麥迪遜，要求麥迪遜力促在聯(lián)邦憲法中列入權(quán)利法案。

杰斐遜在1787年12月20日的信中指出，他對聯(lián)邦憲法的不滿之處是，該憲法刪去了保障出版自由、宗教自由等條款的權(quán)利法案。權(quán)利法案能保障人民有權(quán)對抗一切政府，不管是作為一般政府的州，還是作為特殊政府的聯(lián)邦。

麥迪遜曾回信表示反對在聯(lián)邦憲法中列入權(quán)利法案。杰斐遜在1789年3月的信中針對麥迪遜的反對意見，強(qiáng)調(diào)了有必要制定一份聯(lián)邦憲法權(quán)利法案的四點理由。

第一，麥迪遜認(rèn)為，聯(lián)邦憲法賦予聯(lián)邦政府權(quán)力的方式本身就保留了權(quán)利法案中的有關(guān)權(quán)利。

杰斐遜談到他自己在起草弗吉尼亞州州憲時，也曾考慮在不列入權(quán)利宣言的情況下論及人民的所有權(quán)利，但這一做法收效甚微，后來由梅森起草的權(quán)利宣言加以了彌補(bǔ)。杰斐遜強(qiáng)調(diào)，一份憲法文件把許多寶貴的權(quán)利置之不顧，就意味必須由一份權(quán)利宣言加以補(bǔ)充，新的聯(lián)邦憲法現(xiàn)在就面臨這樣的情況。聯(lián)邦憲法使美國成為一個國家，并建立了一個全國性的立法和行政部門，權(quán)利法案能保障美國人民免遭聯(lián)邦立法和行政部門濫用職權(quán)。

第二，麥迪遜擔(dān)心，盡管明確宣布了一些基本權(quán)利，但實際上在某些必要范圍內(nèi)人民仍然不能行使這些權(quán)利。

杰斐遜認(rèn)為，半個面包總比沒有面包好。

第三，麥迪遜認(rèn)為，聯(lián)邦政府權(quán)力有限，只能垂涎下屬政府的權(quán)力，這一特點所提供的保障是其他情況下不存在的。

杰斐遜認(rèn)為，權(quán)力有限和只能垂涎下屬政府固然是一個重要的保障，但是所有政府都是代理人，當(dāng)這些政府要裁判反對意見時，必須向這些政府提供原則，權(quán)利宣言就是這樣一些原則。這樣的權(quán)利法案也可以成為司法部門實行司法制衡的根據(jù)。

第四，麥迪遜認(rèn)為，經(jīng)驗已經(jīng)證明權(quán)利法案在運作上沒有效率。

杰斐遜承認(rèn)這一點，但他強(qiáng)調(diào)，并非所有情況下絕對如此。權(quán)利法案的不便之處可能是，政府在恪盡職守時有礙其行動，這一缺陷是不會持久的，是微小的和可以糾正的。沒有權(quán)利法案帶來的問題則是持久的，令人痛苦的和無法糾正的，它會使情況越來越糟糕。

麥迪遜起初并不支持在聯(lián)邦憲法中加入權(quán)利法案，但各州的要求和杰斐遜的通信改變了他的態(tài)度。麥迪遜在同意權(quán)利法案可以保障人民各種自由和權(quán)利時，并不同意對聯(lián)邦憲法本身進(jìn)行修改，他擔(dān)心，反聯(lián)邦黨人會利用修改憲法的機(jī)會，改變聯(lián)邦憲法剛剛確立的聯(lián)邦制。

1789年6月8日，麥迪遜以第一屆國會眾議員的身份，根據(jù)各州要求制定聯(lián)邦憲法權(quán)利法案的一致意見，在研究了各州提出的124份修正案后提出一個修改聯(lián)邦憲法的建議，這一建議后經(jīng)整理成為12條修正案，并在1791年的第一屆國會上獲得通過，各州批準(zhǔn)了其中的10條，這10條就成為現(xiàn)在的聯(lián)邦憲法第一至第十修正案，亦稱《權(quán)利法案》。這樣，美國聯(lián)邦憲法最終不僅規(guī)定了政府的基本結(jié)構(gòu)，而且以憲法的形式確認(rèn)并保障了《獨立宣言》中宣示的人民的生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。麥迪遜因其為制定和完善聯(lián)邦憲法所做的貢獻(xiàn)，被譽(yù)為“美國憲法之父”。

麥迪遜修改憲法的建議的內(nèi)容十分廣泛，后來成為聯(lián)邦憲法第一修正案的內(nèi)容主要集中在他建議的第四和第五點中，即“不應(yīng)剝奪或拒絕給予人民的言論權(quán)，寫作權(quán)或表達(dá)其意見的權(quán)利；出版自由，作為自由的一個重要保障，應(yīng)是神圣不可侵犯。不應(yīng)限制人民為其公共福祉進(jìn)行和平集會和協(xié)商；也不應(yīng)限制人民向國會請愿或抗議”（第四點）;“各州不得侵犯信仰的平等權(quán)利或出版自由”（第五點）。

麥迪遜提出把他關(guān)于修改聯(lián)邦憲法的建議單列成聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案，并承認(rèn)，當(dāng)初不把這些修正案增附入聯(lián)邦憲法之中就批準(zhǔn)通過聯(lián)邦憲法，顯然不妥當(dāng)。

漢密爾頓曾擔(dān)心聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案會和維護(hù)當(dāng)年英國王權(quán)的權(quán)利法案如出一轍，麥迪遜為此對兩者進(jìn)行了比較。他指出，英國的權(quán)利法案只不過是設(shè)立一道反對王室的屏障，議會的權(quán)力完全沒有明確。諸如出版自由、信仰自由這些人民最珍貴的特權(quán)，在英國憲法中都沒有保障。

麥迪遜指出，美國許多州的人民認(rèn)為，有必要設(shè)立許多道反對各種形式的權(quán)力的屏障。不管各州宣布贊成人民某些權(quán)利時采取什么樣的形式，有一點是明確的，這就是，確立這些權(quán)利的偉大目的在于通過反對給予政府某些權(quán)力來限制政府的權(quán)力。這種反對可以針對行政權(quán)，也可以針對立法權(quán)，也可以針對社會本身，即反對多數(shù)，維護(hù)少數(shù)。

麥迪遜在第一屆國會上就其修改聯(lián)邦憲法的建議發(fā)表了演說。他指出，為了實現(xiàn)美國人民自由永存的信念，國會應(yīng)該以聯(lián)邦憲法的形式宣布這些偉大權(quán)利。盡管各州已經(jīng)批準(zhǔn)了規(guī)定聯(lián)邦制度的聯(lián)邦憲法，仍然有許多人不滿意。國會不應(yīng)該忽視這些人的愿望，而應(yīng)本著和睦、穩(wěn)健的原則，滿足他們的愿望，明確宣布人類的偉大權(quán)利。

麥迪遜特別強(qiáng)調(diào)他建議中的第五點。他認(rèn)為，信仰自由和出版自由都是政府無權(quán)侵犯的特別權(quán)利。整個聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案對防止政府濫用權(quán)力將會起到積極的作用。獨立的司法部門會以特殊的方式自視為這些權(quán)利的保障者，獨立的司法部門是立法和行政部門各種篡權(quán)行為的不可逾越的障礙。

應(yīng)該注意的是，杰斐遜在致麥迪遜的信中也強(qiáng)調(diào)，聯(lián)邦憲法使美國成為一個國家，并建立了一個全國的立法和行政部門，權(quán)利法案能保障美國人民免遭聯(lián)邦立法和行政部門濫用職權(quán)。權(quán)利法案可以成為司法部門實行司法制衡的根據(jù)。

在當(dāng)時以漢密爾頓、麥迪遜等為首的聯(lián)邦黨人（主張建立強(qiáng)大的聯(lián)邦政府）和以梅森等為首的反聯(lián)邦黨人（主張州權(quán)）的論戰(zhàn)中，杰斐遜是支持州權(quán)的。杰斐遜上述強(qiáng)調(diào)的實際上都針對聯(lián)邦政府，當(dāng)時大多數(shù)州在各自的州憲中都列入了權(quán)利法案。反聯(lián)邦黨人都強(qiáng)調(diào)，州的這些權(quán)利法案足以對州實行司法制衡。但麥迪遜深信，如果需要制定聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案，這一權(quán)利法案應(yīng)該對聯(lián)邦和州一律適用，因為聯(lián)邦憲法第六條第二節(jié)規(guī)定，“本憲法和依本憲法制定的合眾國的法律，以及合眾國已經(jīng)締結(jié)和將要締結(jié)的一切條約，皆為全國的最高法律”。

麥迪遜在向國會提出他的建議后6周，即7月21日要求國會舉行眾議院全體會議，盡快審議他的建議。眾議院經(jīng)表決只同意建立一個由已經(jīng)批準(zhǔn)聯(lián)邦憲法的11個州的代表組成的特別委員會，審議麥迪遜和其他州提出的憲法修正案，麥迪遜作為弗吉尼亞州的代表參加了特別委員會。一周后，特別委員會提出一份報告，在麥迪遜建議的基礎(chǔ)上，把建議改寫為條文形式的修正案。修正案共計17條，委員會在麥迪遜建議中的第五點中加入“言論自由”一詞。

8月3日，麥迪遜再次敦促召開眾議院全體會議，審議特別委員會的報告和憲法修正案。眾議院終于在8月12日至24日舉行了全體會議，但在8月13日的全體會議上，聯(lián)邦黨眾議員認(rèn)為，麥迪遜的修正案不是當(dāng)務(wù)之急，主張以后再審議。麥迪遜堅決主張立即審議，理由是，防止反聯(lián)邦黨人利用聯(lián)邦憲法權(quán)利法案問題，反對新生的聯(lián)邦政府。麥迪遜強(qiáng)調(diào)，在美國人民應(yīng)享有的基本權(quán)利問題上繼續(xù)各種分歧意見，是不可取的。

特別委員會的另一名成員謝爾曼認(rèn)為，把修正案直接加入聯(lián)邦憲法正文里面，會破壞聯(lián)邦憲法的結(jié)構(gòu)，因此他提出應(yīng)該把修正案改寫成條款形式，然后列入聯(lián)邦憲法正文里面。

麥迪遜則堅持，把權(quán)利法案以修正案的形式加入聯(lián)邦憲法正文并無不妥。

特別委員會主席維寧支持麥迪遜，但他擔(dān)心把修正案改寫成條款，可能會和聯(lián)邦憲法體現(xiàn)的聯(lián)邦制度發(fā)生一些沖突。

多數(shù)眾議員支持麥迪遜，他們并沒有維寧的上述擔(dān)心。他們認(rèn)為，麥迪遜和謝爾曼的分歧只涉及形式，眾議院時間寶貴，不能在形式問題上糾纏不休。

眾議院全體委員會在討論言論自由、出版自由、集會權(quán)和請愿權(quán)時，眾議員塞得威克提出刪除集會權(quán)，理由是這一權(quán)利已經(jīng)包含在其他三項權(quán)利中。多數(shù)議員認(rèn)為，集會權(quán)是一項重要權(quán)利，應(yīng)予單列。

眾議員圖克和蓋利提出，人民對其眾議員應(yīng)享有指示權(quán)，根據(jù)是這體現(xiàn)了人民主權(quán)。這一建議也遭到反對，理由是這樣會不適當(dāng)?shù)馗蓴_立法部門的自由裁量。

麥迪遜堅決反對圖克的建議。他認(rèn)為，這一建議會破壞整個聯(lián)邦制度。人民如果享有言論自由和出版自由，就能夠規(guī)勸和建議其議員，再加上指示權(quán)，會適得其反。至于這一建議能體現(xiàn)人民主權(quán)的說法，麥迪遜指出，人民如果愿意，他們可以修改憲法，但是當(dāng)憲法制定通過，人民就必須服從憲法。

麥迪遜在會上一再強(qiáng)調(diào)，聯(lián)邦憲法權(quán)利法案應(yīng)該同樣適用于聯(lián)邦和州政府，并為此在第十四條中專門規(guī)定“各州不得侵犯刑事案例由陪審團(tuán)審理的權(quán)利，亦不得侵犯信仰的權(quán)利，言論自由或出版自由”。

8月24日，眾議院通過了聯(lián)邦憲法的17條修正案，并將其提交參議院?，F(xiàn)在的聯(lián)邦憲法第一修正案當(dāng)時被列為第四條，具體條文是，“言論自由和出版自由，人民為其公共福祉進(jìn)行和平集會和協(xié)商的權(quán)利，以及向政府請愿的權(quán)利，均不應(yīng)被限制”。涉及宗教自由的條款當(dāng)時被列為第三條，具體條文是，“國會不準(zhǔn)就確立一種宗教或禁止信仰自由立法，信仰的權(quán)利亦不得被侵犯”。

8月25日，參議院開始審議17條修正案，參議院把信仰自由、言論自由、出版自由、集會權(quán)和請愿權(quán)的內(nèi)容全部集中在一個條款中。參議院的最后文本是，“國會不準(zhǔn)立法確立一種信仰，或信仰方式，或禁止宗教自由，不準(zhǔn)限制言論自由或出版自由，或人民為其公共福祉進(jìn)行和平集會和協(xié)商的權(quán)利，以及向政府請愿的權(quán)利。”這一修改使現(xiàn)在的第一修正案基本定型。

參議院對麥迪遜的提案作的最大修改是，刪除了麥迪遜提案中的第14條。第14條強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦憲法權(quán)利法案也應(yīng)適用于州。參議院強(qiáng)調(diào)，聯(lián)邦憲法權(quán)利法案只是針對聯(lián)邦政府侵犯個人權(quán)利的行為，不能對州權(quán)予以限制。換言之，如果個人遭到州對其人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵犯，只能訴諸州憲和州的權(quán)利法案，不能訴諸聯(lián)邦的憲法權(quán)利法案。從憲法理論上說，參議院的這一修改違反聯(lián)邦憲法第六條第二節(jié)。該節(jié)規(guī)定，“本憲法和依本憲法制定的合眾國的法律，以及合眾國已經(jīng)締結(jié)和將要締結(jié)的一切條約，皆為全國的最高法律?！钡@一修改反映的是擔(dān)心聯(lián)邦政府權(quán)力膨脹和被濫用這一當(dāng)時的政治現(xiàn)實。

9月9日，參議院把眾議院的17條修正案壓縮成12條，并退回給眾議院。眾議院任命麥迪遜、謝爾曼和維寧作為眾議院的代表和參議院代表就已經(jīng)修改的12條權(quán)利法案進(jìn)行協(xié)商。麥迪遜對當(dāng)時列在第三條、現(xiàn)在成為第一修正案的條文又進(jìn)行了修改，修改后的文本和現(xiàn)在的第一修正案完全相同。麥迪遜同時代表協(xié)商會議起草了正式的協(xié)商報告，分別送交國會兩院。

9月24日，眾議院通過協(xié)商報告。第二天，參議院也通過了協(xié)商報告。10月2日，華盛頓總統(tǒng)簽署了權(quán)利法案，并把這一法案提交各州批準(zhǔn)。弗吉尼亞州于1791年12月15日第一個批準(zhǔn)了聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案，其他州在兩年多時間內(nèi)先后批準(zhǔn)了權(quán)利法案。

麥迪遜的提案在國會整理成12條修正案，現(xiàn)在的第一修正案當(dāng)時列為第三修正案。原來的第一修正案涉及國會議員的選區(qū)規(guī)模，它規(guī)定每5萬選民選出一名眾議員，按照現(xiàn)在的美國人口，美國眾議院的議員就會達(dá)5000名；第二修正案禁止在下次選舉之前增加或削減國會議員的工資。這兩條修正案都沒有達(dá)到3/4州的批準(zhǔn)，因此原來的第三修正案就成了現(xiàn)在的第一修正案，這就是，“國會不準(zhǔn)制定有關(guān)下列事項的法律，即確立一種宗教或禁止信仰自由；限制言論自由或出版自由；或限制人民和平集會的權(quán)利以及向政府請愿的權(quán)利。”

美國憲法學(xué)者阿納斯塔波羅認(rèn)為，各州批準(zhǔn)權(quán)利法案沒有曠日持久，是因為權(quán)利法案規(guī)定的內(nèi)容沒有背離各州已有的保障人民個人自由和權(quán)利的制度。但是，既然權(quán)利法案比聯(lián)邦憲法本身更少爭議，為什么當(dāng)初制定聯(lián)邦憲法時，就沒有考慮把權(quán)利法案的內(nèi)容直接列入聯(lián)邦憲法正文呢？

阿納斯塔波羅認(rèn)為，1789年的制憲會議把注意力都集中在如何修改原來的《邦聯(lián)條例》，如何決定美國的國體。代表們認(rèn)為，權(quán)利法案的內(nèi)容只不過是重申各州已有的制度。事實上，1787年的聯(lián)邦憲法沒有剝奪美國人民的任何個人自由和權(quán)利，1791年的聯(lián)邦憲法權(quán)利法案也沒有創(chuàng)設(shè)任何新的權(quán)利。權(quán)利法案保障和規(guī)定的一切都早已是美國的傳統(tǒng)和各州的實踐。

梅森要求在聯(lián)邦憲法中增加權(quán)利法案，一方面是為了保障美國人民的基本權(quán)利，更重要的是，以此限制新生的聯(lián)邦政府的權(quán)力。當(dāng)時人們的注意力都集中在如何防止聯(lián)邦政府濫用權(quán)力。在反聯(lián)邦黨人的奔走下，參議院刪除麥迪遜議案中關(guān)于聯(lián)邦憲法權(quán)利法案應(yīng)一并適用于州的內(nèi)容。這樣，聯(lián)邦黨人通過新的聯(lián)邦憲法維護(hù)和鞏固了聯(lián)邦權(quán)力，但是反聯(lián)邦黨人又通過聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案，以保障美國人民的個人自由和權(quán)利的名義，限制了聯(lián)邦權(quán)力，并為州權(quán)爭得一席擺脫聯(lián)邦控制的空間。美國憲法學(xué)者斯托利因此把反聯(lián)邦黨人也置于美國立國先賢之列，并把聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案稱為反聯(lián)邦黨人的政治遺產(chǎn)。

第一修正案明確禁止國會就信仰自由、言論自由、出版自由等立法，顯然是對立法權(quán)的嚴(yán)重限制，但這一修正案在國會竟沒有遭到反對，甚至未經(jīng)激烈辯論就獲得通過。美國憲法學(xué)者布蘭特分析了其中的原因。

當(dāng)時許多法官和法學(xué)家都承認(rèn)，言論自由和出版自由不能遭到限制，但是，這里有一個例外，即按照普通法應(yīng)予懲罰的言論和作品，仍應(yīng)受到懲罰。國會制定和通過第一修正案時實際上主張的是英國法學(xué)家布萊克斯通（William Blackstone）的觀點，即出版自由只是意味免遭事先限制；如果任何人以其言論或作品觸犯了法律，他應(yīng)因其魯莽而受到懲罰。這里所指的法律就是英國的普通法。幾百年來，英國人一直因其言論和作品觸犯政府或社會而受到懲罰，其中諸如罰款、鞭刑、戴枷、坐牢，甚至被割掉耳朵。這樣第一修正案中的“不能限制”，只是意味著經(jīng)權(quán)衡并確認(rèn)為必要時才能限制。如果國會的意圖是明確不準(zhǔn)限制，他們不應(yīng)用“國會不準(zhǔn)立法”這樣模糊的措辭，而應(yīng)說“國會不準(zhǔn)制定任何法律”。

但另外許多法官和法學(xué)家認(rèn)為，第一修正案的制定者看到了當(dāng)初英國對所謂觸犯普通法的言論和作品采取的種種懲罰，也看到了在北美殖民地存在類似的懲罰。他們制定第一修正案的意圖正是要禁止這些懲罰?！安粶?zhǔn)立法”，言簡意賅，就是禁止懲罰任何言論和作品。

布蘭特指出，麥迪遜本人在當(dāng)初弗吉尼亞州制憲會議和審議其修改憲法的建議時，對言論自由和出版自由的涵義保持沉默。這意味著他無意禁止懲罰被法院或國會認(rèn)定為超過適當(dāng)界限的言論和作品，否則他在提出其建議時，就應(yīng)明確他完全不準(zhǔn)立法的意圖。但是在合眾國建立之初，人們對英國鎮(zhèn)壓言論的暴行記憶猶新，惟恐新生的聯(lián)邦政府會重演這一歷史。麥迪遜當(dāng)初的建議是，“不應(yīng)限制或拒絕給予人民的言論權(quán)、寫作權(quán)或表達(dá)其意見的權(quán)利；出版自由，作為自由的一個重要保障，應(yīng)是神圣不可侵犯?！丙湹线d這里實際上設(shè)定了一個雙重保障，即不可剝奪，不能事先限制和神圣不可侵犯。后來“神圣不可侵犯”一詞改成現(xiàn)在的“國會不準(zhǔn)立法”，但麥迪遜還是明確排斥布萊克斯通的觀點。“不準(zhǔn)立法”就是不準(zhǔn)立法！

國會中反對絕對保護(hù)言論自由、出版自由的人所以不糾纏“不準(zhǔn)立法”的涵義，還有另外一個原因，這就是，聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案只是限制聯(lián)邦政府，對各州并沒有這樣的限制。在所有13個州中，英國的普通法都是其州法。在州憲和州成文法沒有相反規(guī)定的情況下，普通法完全有權(quán)懲罰被其視為超過適當(dāng)界限的言論和作品。

美國憲法史學(xué)者利維進(jìn)一步指出，第一修正案的主要目的是把調(diào)整言論和出版方面的專屬管轄權(quán)保留在各州手里。

這樣，從聯(lián)邦黨人和反聯(lián)邦黨人圍繞聯(lián)邦憲法權(quán)利法案適用范圍展開的斗爭這一背景來認(rèn)識，就不難理解“國會不準(zhǔn)立法”的嚴(yán)格禁令為什么能安然通過國會審議?！安粶?zhǔn)立法”針對的是聯(lián)邦政府，而不是各州。但1868年的聯(lián)邦憲法第十四修正案第一款確認(rèn)了，聯(lián)邦憲法的權(quán)利法案亦適用于各州。此后如何解釋和適用“不準(zhǔn)立法”，就成了最高法院和美國法學(xué)家的重大憲法挑戰(zhàn)。