第二節 政府的重大舉證責任

休斯在Near案中承認，免于事先審查和限制并不是絕對的，公認的例外中重要的一條是涉及國家安全。1971年的《紐約時報》訴合眾國案，即著名的五角大樓文件案，對Near案確立的普遍原則和例外進行了激烈辯論，把第一修正案的解釋和適用推向一個歷史新高度。

1971年7月13日，《紐約時報》在頭版頭條發表該報記者Neil Sheehan的文章，題為《越南檔案：五角大樓研究報告追溯30年來美國在越南不斷升級的卷入》。文章援引美國第三十六任總統（1963—1969）民主黨人約翰遜政府國防部長麥克納馬拉委托撰寫的一份長達7000頁的文件，描述了美國政府如何一步步卷入印度支那半島的戰爭。第二天，《紐約時報》又發表了Sheehan的文章，題為《越南檔案：研究報告聲稱，1964年大選前已就轟炸達成共識》。文章又援引五角大樓文件，揭露了約翰遜政府轟炸北越的決策過程。

《紐約時報》的文章都是根據一份在1967年7月到1969年1月起草的五角大樓文件。這份題為《美國的越南政策決策史》的文件只有15份，歸類為絕密，文件裝訂成47卷，共7000頁。《紐約時報》披露如此絕密文件，在美國歷史上實屬首次。

第三十七任總統（1969—1974）、共和黨人尼克松一開始想利用這份文件攻擊民主黨前政府，但總統國家安全事務助理基辛格促使尼克松認識到，《紐約時報》的披露也會危及尼克松政府的政策和保密規定，并使以后的總統對秘密文件無法控制。尼克松政府于是在15日向聯邦地區法院申請禁止《紐約時報》繼續披露絕密文件。這是1791年第一修正案通過以來，美國政府第一次以國家安全為由對新聞界采取法律行動。

聯邦地區法院法官格法因（Murray Gurfein）是尼克松提名的聯邦法官。他頗為質疑《紐約時報》在越南戰爭尚在進行時披露這些絕密文件的愛國主義情懷，于是簽發了臨時禁令，并預定在18日舉行聆訊。這是聯邦法官以國家安全為由禁止新聞界發表文章的第一份臨時禁令。

1971年7月18日，《華盛頓郵報》也獲得并發表了這一絕密文件的部分內容。美國政府立即也申請禁止該報繼續披露絕密文件。

在18日的聆訊上，《紐約時報》聘請的律師，美國憲法學者比克爾聲稱，盡管《紐約時報》和《華盛頓郵報》披露了絕密文件，但就他查明，合眾國仍然安全如故。

法官命令在政府提交國家安全受到危害的證據時，公眾不得旁聽。整個聆訊從上午10時一直持續到晚上11時。

19日，法官格法因正式拒絕政府的申請。他強調，政府未能提出任何緊迫理由，以支持其禁止《紐約時報》繼續刊登有關文件的要求。他聲稱，本案沒有在《紐約時報》的發表權和政府保持國防機密的合法利益之間造成尖銳沖突。

21日，主持合眾國訴《華盛頓郵報》案的聯邦地區法官也駁回政府禁止該報繼續發表有關文件的要求。尼克松政府立即就一審判決上訴。

23日，聯邦上訴法院審議了兩個一審判決，并作出截然不同的裁定。第二上訴法院繼續維持臨時禁令，命令格法因再舉行一次聆訊；哥倫比亞特區上訴法院則支持合眾國訴《華盛頓郵報》案的判決。《紐約時報》和政府都請求聯邦最高法院立即審議這兩個案件。

25日，聯邦最高法院宣布，鑒于事態的發展，立即受理兩案，并命令各方在26日提交文件，參加法庭辯論。

30日，聯邦最高法院駁回政府申請，允許兩報繼續發表有關文件。

五角大樓文件的委托起草人麥克納馬拉在1961至1968年任美國國防部長，親自制定和執行了美國的越南戰爭政策。隨著越南戰爭不斷升級，他越來越確信，美國不可能在這場戰爭中獲得軍事上的勝利。但作為國防部長，他卻無力改變政府的越南戰爭政策。

1966年11月，麥氏和哈佛大學一批反對政府越南戰爭政策的教授座談，集中討論美國卷入越南的原因和過程，美國希望在越南實現的目標和在越南犯下的錯誤。這場座談使麥氏萌生撰寫一部美國的越南政策決策史的想法。1967年6月，他委托一個班子開始撰寫這一文件。這一文件以編年史的方式記述了美國從艾森豪威爾到約翰遜政府一步步卷入越南的決策過程。麥氏希望為歷史學家留下一份研究資料，但他本人在整個文件撰寫過程中始終堅持不為文件定調子、作指示，甚至拒絕和寫作班子成員碰頭討論。麥氏于1968年2月辭去國防部長一職，文件在1969年1月完成，因此他沒有審查文件的最后文本。

向《紐約時報》泄露這一文件的埃爾斯伯格（Daniel Ellsberg）實非等閑之輩。他大學主修經濟，1952年以優異成績從哈佛大學畢業。在英國劍橋大學進修一年后加入美國海軍陸戰隊，官至上尉連長。1956年埃及蘇伊士運河危機時，他特地延長八個月服役期，帶領他的連加入美國第六艦隊進駐地中海。

埃氏服役期滿重回哈佛深造，并獲博士學位。他和當時在哈佛當教授的基辛格從游甚密，深受后者賞識。埃氏后在美國著名的智庫“蘭德公司”，即研究和發展公司（RAND）當戰略分析員。

1961至1963年，埃氏作為美國國防部顧問赴越南考察戰爭情況。1964年，埃氏成為負責國際安全事務的助理國防部長的助理，全身心投入越南問題。1965年，埃氏和助理部長交惡后辭去助理一職，但仍以特別聯絡官身份再赴越南，并參加了一些軍事行動，幾次死里逃生。在越南期間，埃氏和基辛格重逢，并結識尼克松和《紐約時報》記者Sheehan。1967年埃氏回到美國時已確信，美國不可能贏得越南戰爭，美國應該改變政策，從越南脫身。埃氏很快被聘為《美國的越南政策決策史》寫作班子成員，但不久因一些瑣事而離開。

1968年，埃氏在一次午餐會上結識一名印度婦女。這名婦女告訴埃氏，她來自一個沒有“敵人”這一概念的文化圈，對此埃氏深為震動。他捫心自問，為什么自己會恰恰相反，在海軍陸戰隊、蘭德公司、國防部和越南，都深陷與人為敵？美國民權運動領袖馬丁·路德·金和肯尼迪的弟弟1968年先后被暗殺，更使埃氏對美國政治深感幻滅。

1968年，尼克松當選美國總統，并任命基辛格為總統國家安全事務助理。基辛格馬上要蘭德公司總裁準備一份越南政策的選擇方案，后者找到了埃氏。基辛格此后又要求埃氏準備一份越南問題的詳細問卷，散發給政府各部門，其中包括國務院、國防部、中央情報局和美國駐越南大使館，并很快要求埃氏就這一問卷撰寫答案。就在這時，埃氏要求調閱已經完成的《美國的越南政策決策史》。埃氏花了六個月研究這份文件，他同時發現，尼克松政府又在進行戰爭升級。

這時，埃氏和反戰運動有了接觸。反戰運動戰士的言行深深打動埃氏，以至有一次埃氏不得不躲進衛生間痛哭一個多小時不能自拔。也就在這時，埃氏認真考慮做一點事，以改變美國的越南戰爭政策。當他考慮泄露《美國的越南政策決策史》時，又深為此舉是否會背叛朋友、同事和對不起國家而坐立不安。

埃氏花了幾周復印了這份絕密文件。埃氏曾想通過參議院外交關系委員會主席富布賴特利用這些文件舉行聽證會，以促使尼克松政府改變越南政策。但后者幾經考慮拒絕了埃氏的建議。1970年夏天，埃氏敦促基辛格好好閱讀一下這份絕密文件，但基辛格不以為然。埃氏又和民主黨總統候選人麥戈文聯系，后者不愿意擔上泄密的罪名，但建議埃氏把絕密文件泄露給《紐約時報》。埃氏咨詢了不少律師關于泄密的刑事責任，一些律師也告訴他，最好辦法是泄露給新聞界，而不是自己出面披露。

1971年3月，美國聯邦調查局調查富布賴特如何獲得這些絕密文件時，也調查了蘭德公司和埃氏是否卷入泄密。埃氏為不連累蘭德公司，連忙辭職，帶著復印文件遠走。由于蘭德公司聲稱，富氏本身有權閱讀這一文件，調查不了了之。埃氏一場虛驚后重回蘭德公司，并完成了全部文件的復印。

3月中旬，埃氏最后決定把文件泄露給Sheehan，后者這時也反對越南戰爭。但埃氏為了減輕自己泄密罪的刑事責任，只允許Sheehan閱讀和摘錄文件，不能復印文件。但Sheehan確信這份文件的分量，便利用一個周末把文件全部復印，并立即進行整理。

《紐約時報》深知文件的價值和發表文件的法律責任，經過四個月的反復研究，最后決定不發表文件，而以記者報告的形式每天發六個版面，一連發十天。這一迄今為止美國歷史上的最大一次由新聞界披露政府絕密文件事件，為第一修正案的解釋和適用提供了一個不可多得的案例。

美國政府在評估起訴《紐約時報》，申請法院禁令的勝算可能性時，主要依靠Near案中休斯強調的例外。休斯承認，免于事先審查和限制并不是絕對沒有限制的，公認的例外的情況中重要的一條就是涉及國家安全。盡管《紐約時報》在整個訴訟過程中一直堅持，五角大樓的這一文件只是一項歷史研究，和政府現行的軍事、外交和情報政策無關，但政府始終強調申請法院禁令的理由是維護國家安全。

美國政府向聯邦地區法院提交的訴狀指出，《紐約時報》泄露國防部絕密文件已經觸犯了聯邦有關反間諜的立法，但鑒于提起刑事訴訟曠日持久，在此期間《紐約時報》照樣可以公布它獲得的文件，因此本案保護國家安全的最佳選擇是，法院立即發布禁令。

比克爾為《紐約時報》所作的辯護強調，政府指控《紐約時報》違反聯邦有關反間諜的立法，但卻未能援引任何具體條文。由于國會沒有這方面的具體立法，政府根本不能對《紐約時報》提起刑事訴訟。雖然第一修正案允許在有限的情況下實行事先限制，但五角大樓這一文件只是一項歷史研究，和政府現行的軍事、外交和情報政策無關。本案涉及的文件沒有危及國家安全，政府要求的禁令是典型的事先審查和限制。

聯邦地區法院法官格法因深知，本案是第一修正案通過以來，聯邦政府第一次申請對新聞界的禁令。要在維護國家安全和新聞自由之間立即做出決定，實非易事。格法因決定先簽發臨時禁令，并在兩天后的18日再舉行聆訊。格法因希望《紐約時報》能同意他的決定，但《紐約時報》拒絕了法官的要求。同時，格法因也拒絕了政府要求法院封存《紐約時報》獲得的文件。他認為，《紐約時報》雖然不同意臨時禁令，但不至于如政府擔心的那樣，會不顧法院的臨時禁令繼續公布文件。

比克爾力促《紐約時報》遵守法院的臨時禁令，理由是，《紐約時報》完全可以通過上訴推翻臨時禁令，但在臨時禁令生效期間，不顧禁令繼續公布文件會擔上破壞美國法制的罪名，也不利于今后在最高法院的上訴。7月16日，《紐約時報》在原來刊登文件的版面上刊登了如下一段話，“法官應美國政府的要求，在就禁令聆訊期間暫停本報繼續刊登文件”。

埃爾斯伯格對《紐約時報》開天窗深感失望和不滿。他當天就和美國的三大電視網聯系，但三大電視網表示，它們不同于報紙，都是由聯邦通訊委員會核發執照，因此很容易受到政府調查和報復。埃氏于是和《華盛頓郵報》聯系，該報花了14個小時作出《紐約時報》花了4個月作出的決定，于18日，即聯邦地區法院正式聆訊美國政府訴《紐約時報》這一天繼續刊登絕密文件。

在18日的聆訊上，比克爾強調，《華盛頓郵報》繼續刊登絕密文件說明，政府以事先限制為手段保護國家安全毫無成效。在這種情況下，繼續實施臨時禁令只能損害《紐約時報》的讀者。整個案件事實上已經結束。雖然政府聲稱《紐約時報》繼續刊登文件會危及國家安全，《紐約時報》這幾天沒有刊登文件，但別的報紙現在刊登了，美國的安全沒有因此受到威脅。

美國政府的律師認為，本案不因半路殺出個《華盛頓郵報》就告結束。迄今為止公布的文件仍然是一小部分。政府正在研究《華盛頓郵報》的行為，并準備采取任何必要的法律措施。

應政府的要求，聆訊在傳訊證人時禁止公眾旁聽，以防泄露政府機密。但政府始終不能按照法官的要求，把整個文件的歷史研究部分和對現政策影響的部分區別開，以便在維護國家安全的同時，不限制美國人民的知情權和新聞自由。政府始終未能具體證明《紐約時報》的文章對國家安全造成的實際損害。

19日下午，格法因就美國政府訴《紐約時報》案正式作出一審判決。

格法因指出，聯邦法院是第一次審理本案這樣的案件。雙方律師都未能援引任何和本案稍微類似的司法先例。法院確信，政府訴《紐約時報》是出于保護國家安全的真誠愿望，不是壓制反對派或不同政見。但是，政府在援引其指控的法律根據時擴大解釋和適用了有關的反間諜法。事實上，國會沒有通過任何立法，授權行政部門對新聞界實行事先限制。

《紐約時報》承認，政府根據聯邦憲法有權限制事實上影響國家安全的嚴重違法行為。法院也承認，政府為此有權獲得禁令，禁止新聞界發表對當前國家安全絕對至關重要的任何信息和文件。但是，政府在整個聆訊過程中沒有提出任何證據證明，國家安全因此受到影響。據此，格法因判決：《紐約時報》發表這些歷史文件沒有構成對國家安全的破壞，政府申請禁令的要求應予駁回。

格法因指出，第一修正案禁止政府在本案實行事先限制，本案也不存在Near案強調的例外。本案沒有在《紐約時報》的發表權和政府保護國防機密的合法利益之間造成尖銳沖突。國家安全不是惟一的屏障，國家安全存在于美國的自由制度中。一個安全的國家需要新聞自由，盡管新聞界吵吵嚷嚷，固執己見，無孔不入。當今是一個紛擾的時代，對政府事務宣泄不滿的最大安全閥莫過于是各種形式的表達自由。這是美國制度歷史上形成的精髓，也是所有美國總統的信條，這是美國制度區別于其他政府制度的主要特點。

格法因最后宣布，在美國政府上訴期間，臨時禁令繼續予以維持。

21日，主持合眾國訴《華盛頓郵報》案的聯邦地區法官駁回政府要求法院禁止該報繼續發表有關文件的訴狀。

23日，聯邦上訴法院審議了兩個一審判決，并作出截然不同的裁定。第二上訴法院繼續維持臨時禁令，命令格法因再舉行一次聆訊；哥倫比亞特區上訴法院則支持美國訴《華盛頓郵報》案的判決。《紐約時報》和美國政府都請求聯邦最高法院立即審議這兩個案件。

大法官在內部討論會上就兩案的審議發生尖銳分歧。首席大法官（1969—1986）伯格（Warren Burger）和大法官哈蘭，大法官（1962—1993）懷特（Byron White），大法官（1970—1994）布萊克門（Harry Blackmun）主張先把臨時禁令維持到秋天，以便最高法院有充分時間審議兩案；大法官布萊克、道格拉斯和大法官（1957—1990）布倫南（William Brennan）及大法官（1967—1991）馬歇爾（Thurgood Marshall）堅決主張讓報紙能毫不遲延地繼續發表文件。大法官（1958—1981）斯圖爾特（Potter Stewart）認為問題極為重要，事不宜遲，因此主張立即審議。他聲稱，如果伯格等堅持秋天后再審議，他就支持布萊克等。在這一背景下，25日，最高法院宣布立即受理兩案，并命令各方在26日提交文件，參加法庭辯論。

26日一開庭，政府就吃了一個敗仗。最高法院以六比三（伯格、哈蘭和布萊克門反對）駁回政府禁止旁聽的要求，但以五比四（伯格、哈蘭、斯圖爾特、懷特和布萊克門贊成）同意政府提交一份密封文件，闡明政府要求事先限制的一些涉及國家機密的理由。

美國政府承認本案涉及新聞自由，但強調，本案還涉及一個更重要的問題，這就是，總統如何有效行使其憲法職權。當總統認定繼續泄密將嚴重損害國家安全時，對總統的適當尊重要求法院接受行政部門的這一判斷。政府再一次強調，第一修正案沒有禁止所有事先審查和限制，本案屬于Near案論及的例外。

大法官斯圖爾特指出，關于第一修正案沒有禁止所有事先審查和限制的說法，《紐約時報》并沒有異議。問題是本案是否涉及Near案所說的例外。這樣，本案的關鍵就集中到一個事實問題，即政府提出的證據是否足以支持對兩報實行事先審查和限制，而文件本身是否屬于絕密性質與本案無關。

大法官哈蘭則強調，文件的絕密性質對本案的審理有重要影響。

比克爾再一次強調，盡管政府指控報紙發表的文件危及國家安全，但在聯邦地區法院和現在最高法院上，政府都未能提出這方面的證據。政府也沒有指責司法程序過于倉促，以至政府沒有時間準備。比克爾以三權分立立論，強調政府要求事先限制沒有具體的法律根據。總統有權在沒有法律規定的情況下建立起來的保密系統只能適用于行政部門本身。本案的任何當事人要申請法院的救濟，必須提出充分的損害證據。本案不屬于Near案所說的例外。

大法官道格拉斯指出，《紐約時報》一再強調，如果政府能夠援引具體的法律，就能加強其申請事先限制的要求，但第一修正案明確禁止國會立法限制言論自由，因此《紐約時報》的立場令人費解。

比克爾連忙闡明，他的意思不是說，授權實行事先限制的立法就符合憲法。

大法官退庭討論案件。伯格支持維持禁令。布萊克堅決反對。盡管沒有當場表決，但支持布萊克的有五票。7月28日，最高法院以六比三確認駁回政府維持禁令的要求，在這種情況下，伯格要求布倫南起草一份法院裁定，以表明最高法院在七月底例行的三個月夏天休庭前，沒有時間考慮起草一份多數意見。

最高法院在7月30日的法院裁定中強調，對表達事先限制的任何制度呈交其審查時，最高法院都會強烈地推定其違憲。政府要實行事先限制，必須負有重大的舉證責任。最高法院裁定，維持駁回政府申請實行事先限制的判決，并撤銷第二上訴法院重新聆訊的裁定。

在這份短短的法院裁定后面，九名大法官又各自發表了意見。

布萊克代表道格拉斯發表的附議指出，政府在尋求對報紙的禁令時似乎忘記了第一修正案的宗旨和歷史。當年通過聯邦憲法時，許多人強烈反對這部憲法，理由是，它沒有包括權利法案以保障某些基本自由。人們特別擔心，賦予聯邦政府種種新的權力，可能被解釋成為允許聯邦政府限制宗教自由，出版自由，集會自由和言論自由。麥迪遜根據民意提出一系列修正案，以向美國人民保證，這些偉大的自由仍然沒有受到政府權力的限制和剝奪，權利法案把原來的聯邦憲法變成了一部任何政府部門都不能限制人民出版自由，言論自由，宗教自由和集會自由的新的大憲章。第一修正案的歷史和文字都支持這樣的觀點，即必須讓新聞界自由地發表新聞，不管其新聞來源如何，均不得加以審查、禁止和事先限制。

布萊克強調，美國的立國先賢在第一修正案中給予自由的新聞界應有的保護，以保障它們能履行在美國民主制度中充當的重要角色。新聞界是為被統治者，而不是為統治者服務的。政府審查新聞界的權力已經被廢除，這樣新聞界就能永遠自由地監督政府。新聞界受到保護，這樣它們就能揭露政府的秘密，并告知人民。惟有自由和不受限制的新聞界才能有效地揭露政府管理中的欺詐。《紐約時報》、《華盛頓郵報》等報紙非但不能因其勇敢的報道受到譴責，而且應該受到贊揚，贊揚它們實踐了立國先賢的宗旨。在揭露政府導致越南戰爭的決策時，新聞界的所作所為正是立國先賢希望和拜托它們做的。

布萊克在解釋和適用第一修正案時是以絕對主義著稱。所謂絕對主義就是，不準立法就是不應制定限制言論自由的任何法律。美國政府檢察長在最高法院為政府辯護時對布萊克這一觀點表示尊重，但他強調，同樣明確的是，不準立法并不意味沒有法律，聯邦憲法其他條文賦予行政部門權力和責任，第一修正案無意使行政部門不能工作，或不能保護美國的安全。美國政府強調，行政部門保護國家免遭危及其安全的泄密有兩個相互聯系的法源，一個是總統對外交事務的憲法權力，另一個是總統作為三軍總司令的憲法權力。

對此布萊克強調，政府的意思是，盡管有第一修正案的明確禁令，行政部門、國會和司法部門還是可以立法禁止發表新聞，并以維護國家安全的名義剝奪新聞自由。政府在本案中甚至沒有努力援引國會的任何法律。人們只要知道第一修正案的歷史就能確信，政府在本案中尋求的禁令正是麥迪遜等立國先賢宣布為永遠非法的。

布萊克最后強調，“安全”一詞廣泛而空洞，不應強調維護安全而剝奪第一修正案體現的根本法則。為保護軍事和外交機密而犧牲明智的代議制政府，不能為美國提供真正的安全。

道格拉斯代表布萊克發表的附議強調，第一修正案規定國會不準就限制言論自由立法，這沒有給政府限制新聞留下任何空間。此外，也沒有任何法律禁止新聞界發表《紐約時報》和《華盛頓郵報》尋求的材料。這些泄露或許會造成嚴重的影響，但這不能成為對新聞實行事先限制的根據。第一修正案的主要目的是禁止政府廣泛壓制它不喜歡的信息。美國上下正在進行一場關于美國在越南立場的大辯論，這場辯論早于目前披露的文件，現在披露的文件和正在進行的大辯論極為有關。

道格拉斯指出，政府的秘密從根本上說，是反民主的，這些秘密會使官僚的錯誤永遠得不到糾正。公開辯論和討論公共事務對美國的國家健康至關重要。本案已經實施一周多的臨時禁令是藐視Near案解釋的第一修正案原則。

布倫南在附議中指出，最高法院現在審理下級法院的臨時禁令，但這不應被視為，最高法院支持以后仍然可以頒發臨時禁令以阻止公布政府努力壓制的材料。必須強調的是，美國從未尋求禁止新聞界發表其掌握的信息。即使假定下級法院的一些臨時禁令在現在審理的兩個案件中有一定道理，這一假定不能對法院今后類似的行動是否適當產生任何影響。第一修正案絕對禁止法院在和本案類似的情況下，實施任何司法限制。

布倫南強調，政府指控的要點一直是，公布的材料“可能”或“或許”會在各方面損害國家利益。但第一修正案絕對不允許法院只根據所謂可能發生不適當的后果的假設或臆斷對新聞界實行事先限制。最高法院在Schenck案和Near案中闡明了第一修正案允許實施事先限制的例外。這些案例表明，只有在個別和極端有限的案例中，第一修正案對事先限制的禁令才可予以推翻。即使假定現在的世界局勢相當于戰爭時期，或者現有的軍備能合理解釋，即使在和平時期也應壓制可能會煽起核災難的信息，政府都沒有提出或主張，公布有關文件會導致這樣的結果。政府惟一應主張和證明的是，公布這些文件不可避免地，直接地和立即地導致上述情況。除非政府已經明確本案屬于上述性質，否則第一修正案的律令是，不準頒發禁令。

斯圖爾特代表懷特在附議中指出，在聯邦憲法建立的美國政府結構中，行政部門在國防和國際事務中被賦予大權，立法和司法部門對這些行政權力很大程度上不予制衡。但在美國國家生活中普遍存在制衡，在國防和國際事務中，就可由有見識的公民對政府政策和權力給予惟一有效的限制。只有明智的批評和輿論才能保護民主政府的種種價值。一個警惕、靈通和自由的新聞界最能實現第一修正案的基本目的。沒有明智和自由的新聞界，就沒有有見識的人民。

斯圖爾特承認，外交和國防需要保密，否則各國無法在互相信任的氣氛中合作，制定國防和外交政策的人也無法暢所欲言。如果上述情況存在某種兩難，惟一的解決辦法就是權責相濟。一個真正有效的保密制度的特點應是最大可能的開誠布公。這不意味國會和法院就不起作用：國會可以制定專門的適當刑法和民法，保護政府機密，法院可以實施這些法律。

但斯圖爾特指出，本案沒有要求最高法院解釋和適用具體的法律。行政部門要求禁止公布有關文件，是正確的，但不能說，披露這些文件的任何部分都一定對美國及其人民造成直接、立即和不可彌補的損害。

懷特代表斯圖爾特發表的附議指出，他在審查了政府認為敏感和具有破壞性的材料后不否認，披露這些文件會對公共利益造成重大損害，但政府未能滿足要求禁止發表這些文件的重大舉證責任，至少未能援引有關的國會立法。

美國政府的立場簡單地說就是，行政部門對外交事務和國家安全負有重大責任，因此，當總統能使法院確信，披露的信息威脅著公共利益，并造成嚴重和不可彌補的損害時，總統就有權獲得阻止發表這些材料的禁令。至于這些文件是否列入密級，根據國會的有關立法是否可以合法發表，新聞界獲得這些文件的具體情況，則全然無關。

但懷特并不認為，至少在沒有國會明確立法的情況下，只根據行政部門自己的調查，行政部門和法院的固有權力就能擴張到如此廣泛的保護和救濟。

懷特強調，根據第一修正案，實行事先限制需要極為重大的理由，但政府未能合理解釋其理由。不過政府錯誤地選擇申請禁令，不意味政府如采用其他方式就不能勝訴。

懷特詳細討論了國會的有關立法后認為，國會已經論及保護國家安全免遭泄密的損害，但國會沒有授權以禁令的方式對付這些泄密。國會主張的是刑事制裁，以威懾那些負責或不負責的新聞界。新聞界應推定充分知道國會的立法，并準備承擔其行為的后果。在這種情況下，盡管本案的事實不能合理解釋給予衡平救濟和實施事先限制，但根據有關的刑事立法，或許會毫不困難地予以定罪。

懷特援引的國會立法規定，“任何人，在戰時，違反總統授權制定和公布的合理規定，發表任何美國武裝部隊，艦只，飛機或軍用物資的動向，數量，規格，狀況或安排的情報，發表任何海軍或軍事作戰計劃或行動的情報，發表和任何地方防務有關的任何情報，或對敵人有用的其他防務情報，均應予一萬美元以下罰款，或十年以下徒刑，或兩刑并罰。”

但懷特最后強調，他所說的當然不意味，本案當事人已經犯下任何刑事罪行，或者發表了新聞界掌握的材料就會犯下刑事罪。但如果政府提起刑事指控，那么適用的程序和標準就會和現在審查禁令的完全不同。

馬歇爾在附議中援引立法史指出，國會曾兩次拒絕立法賦予總統在戰時禁止某些表達的戰爭權。馬歇爾認為，本案的問題是，政府是否有權要求法院頒發禁令以保護國家安全。由法院禁止國會沒有禁止的行為顯然違反三權分立原則。

聯邦地區法院認為，沒有本案可以適用的刑法規定。但馬歇爾認為，至少有一條適用本案的刑法規定，這就是，“任何人，未經授權地占有，接觸或控制任何和美國國防有關的文件、作品、密碼、記錄，或占有人有理由相信會損害國家或有利于外國的信息，并向無權接受上述文件的人惡意傳播、傳遞、傳送，或惡意保留這些文件，不交還給有權接受這些文件的政府官員或雇員，均應予一萬美元以下罰款，或十年以下徒刑，或兩刑并罰。”

馬歇爾指出，由于政府沒有提起刑事指控，國會也沒有立法規定《紐約時報》和《華盛頓郵報》的行為違法，法院就不能決定這一問題。

首席大法官伯格的反對意見指出，本案涉及新聞自由這一憲法權利和政府某些憲法權力的沖突。如果不是持第一修正案絕對主義的觀點，就不能說本案是一個簡單容易的案件。在這種情況下，立即采取司法行動不免倉促。

比克爾在本案中根據第一修正案強調，人民有知情權，《紐約時報》根據搶新聞的原則發表有關文件時，實際上是受托行使這一知情權。

伯格認為，所謂知情權只是一種根據第一修正案的衍生權。第一修正案本身的權利尚且不是絕對的，更何況知情權這樣的衍生權。Near案列舉了一些例外，無疑還有一些例外，人們還沒有機會闡述。伯格指責《紐約時報》在發現和占有政府絕密文件這一盜竊來的財物時，沒有履行每一個公民應盡的基本和簡單的義務，即向政府有關官員報告。

伯格還表示對懷特關于刑事指控和刑事懲罰的許多論述，一般都同意。

哈蘭代表伯格和布萊克門發表的反對意見列舉了一張時間表，強調法院受理整個案件極為倉促。哈蘭認為要審理本案就要搞清楚以下問題：第一，聯邦檢察長是否有權以聯邦政府的名義提起本案的訴訟？第二，第一修正案是否允許聯邦法院禁止發表會對國家安全造成嚴重威脅的故事？第三，發表高度機密的文件本身是否就足以表明，國家安全受到了威脅，并根據不管文件內容如何，證明泄密就足以存在危害的理論，來合理解釋這一禁令？第四，未經授權披露任何這類文件是否嚴重危及國家安全？第五，對行政部門高級官員就第三和第四個問題發表的意見，應給予何種重視？第六，新聞界接受這些文件時，就明知它們是惡意獲得，這樣，新聞界是否有權保留和使用這些盜竊來的政府文件？第七，按照第一修正案強烈反對事先限制的政策，按照違反刑法的行為應予禁止的原則和有關材料已經擴散的程度，是否因為能合理解釋對國家安全或政府財產利益的損害，就足以頒發禁令？

哈蘭認為，上述問題都是關于事實、法律和判斷的困難問題，錯誤判決的后果不堪。但最高法院、下級法院和本案各當事人所花的時間，完全不足以認真考慮這些問題。當這些重要問題一開始就在滾滾宣傳的壓力下予以解決時，就應該好好考慮司法程序的穩定性。

哈蘭認為，在《紐約時報》案中，政府未能就申請禁令提出證據，是因為政府缺乏充分的時間，因此第二上訴法院命令再舉行一次聆訊，就不能說是濫用其自由裁量。在《華盛頓郵報》案中，政府的時間就比較充分，下級法院正是據此駁回政府的要求。但哈蘭認為，下級法院駁回政府要求的判決和裁定所以站不住腳的理由是，司法部門在判斷行政部門在外交領域的活動時，司法部門的職能極為有限，這正是美國聯邦憲法賴以運作的三權分立原則。

哈蘭承認，評估泄密造成惡劣影響的權力不全在行政部門。法院在履行保護第一修正案免遭政治壓力的職責時，必須審查行政部門的判斷是否能證明，爭議的主題是否的確在總統外交權限的適當范圍內。聯邦憲法禁止完全放棄司法監督，法院也可以適當堅持，應由國務卿或國防部長作出判斷，以證明泄密對國家安全造成無可彌補的損害。但是，法院不能超出上述兩個范圍，重新由法院確定泄密對國家安全可能造成的影響。即使法院能推翻行政部門判斷，法院審查的范圍也必須極為有限。

哈蘭強調，在就兩案繼續審理期間，應維持臨時禁令。禁止事先限制并不阻止法院維持相當一段時期的現狀，以對涉及如此重大的國家大事負責。

布萊克門的反對意見強調，無論如何，第一修正案只是整個聯邦憲法的一個部分。聯邦憲法第二條賦予行政部門以外交大權，并負責國家的安全。聯邦憲法的每一項條款都是重要的，第一修正案并非無限和絕對，可以貶低其他聯邦憲法條款。最高法院的多數意見從未支持第一修正案絕對論。這里需要的是，根據適當的標準權衡新聞界發表新聞的廣泛權利和政府阻止發表的有限權力。但這些標準迄今沒有制定出來。盡管本案當事人對適用的標準沒有共識，但《紐約時報》和《華盛頓郵報》都承認，在某些情況下，應該實行事先限制，事先限制在這些情況下是符合憲法的。正如大法官霍爾姆斯在Schenck案中指出，“這里有一個類似和程度的問題。當一個國家卷入戰爭，許多在平時可以說的話就會妨礙戰爭，以致只要戰爭還在繼續，就不能容忍這些話。”

布萊克門最后主張兩案發回重審，并強烈敦促和真誠希望，《紐約時報》和《華盛頓郵報》能充分認識到它們對美國所負的基本責任。如果按照最高法院的裁定，兩報就能繼續發表重要文件，后果是士兵的死亡，聯盟的瓦解，以及和敵人談判越來越困難，更重要的是會延長戰爭，延遲釋放美國戰俘，到那時，美國人民就會追問，造成這些悲慘后果的責任在誰？

第一修正案規定，國會不準制定限制言論自由和出版自由的法律，這就使得美國政府在本案申請禁令時陷入無直接準據法可依的尷尬境地。懷特和馬歇爾認為，如果政府對兩報提起刑事訴訟，就可能適用國會的其他立法。事實上，美國政府曾考慮對兩報提起刑事訴訟，但幾經斟酌，政府認識到，勝訴的可能性更微。斯圖爾特等承認總統認定國家安全的權力，但尼克松本人并沒有以總統行政命令的方式禁止《紐約時報》和《華盛頓郵報》繼續發表有關文章。迫使政府處理新聞界問題上小心謹慎的原因，植根于確認政府和新聞界之間關系的美國憲政制度。

15世紀西方發明了印刷機。印刷機的發明為傳播和交流思想提供了有力手段，同時也產生了如何擺正政府和新聞界之間關系的問題。剛剛擺脫中世紀教會統治的西方君主理所當然地要控制新聞界。在英國，出版首先要由英王批準，后來很快成為英王恩準的一種壟斷權。在這種情況下，新聞界很容易成為君主的喉舌，但君主們對新聞界還是放心不下。君主們明確保留的一項權力是，一旦認定出版的材料會危及王權，君主就能對新聞界實行事先限制。布萊克斯通強調言論自由必須免遭事先限制，就是在這樣的背景下提出來的。

美國的立國先賢在擺脫英國殖民統治時十分強調，威權不得限制言論、出版等自由。美國盡管在1791年通過了第一修正案，但1798年的《外國人法》和《反煽動法》使聯邦政府和新聞界的關系空前對立。杰斐遜和身為聯邦黨人的麥迪遜對聯邦黨人一手炮制的上述立法予以痛擊。

麥迪遜強調，在美國，人民的那些偉大和基本的權利不僅受到高于特權的法律保障，而且受到高于法律的憲法保障。聯邦憲法第一修正案對于出版自由的保障不僅要求出版免遭行政部門的事先限制，而且免遭立法限制。要使這一豁免得以實施，新聞界不僅應免遭事先審查，而且還應免遭事后懲罰。

本案六個大法官同意推翻對《紐約時報》和《華盛頓郵報》的禁令，但他們的法理卻完全不同。

布萊克和道格拉斯堅持的是，第一修正案絕對禁止事先限制。道格拉斯聲稱，本案臨時禁令是藐視Near案解釋的第一修正案原則，但道格拉斯顯然忽視了Near案也有允許事先限制的例外。

布倫南指出，本案的臨時禁令應下不為例。從這個意義上說，布倫南似乎傾向布萊克的絕對主義。但布倫南實際上承認，本案涉及的是Near案指出的例外。然而，布倫南強調，本案的特點是政府未能證明公布五角大樓文件不可避免地、直接地和立即地導致了Schenck案和Near案確認的例外，因此，本案應適用第一修正案不準事先限制的憲法律令。

斯圖爾特承認，立法和司法部門很大程度上不制衡行政部門在國防和國際事務中的權力。但斯圖爾特一直強調，新聞界是美國的第四權力。由于制衡是美國國家生活的普遍原則，新聞界，作為第四權力，對政府政策和權力給予惟一有效的限制，就能保護民主政府的種種價值，并實現第一修正案的基本目的。

盡管斯圖爾特沒有討論真正有效的保密制度和最大可能的信息公開之間應如何運作，但他強調，不能說本案披露的文件的任何部分都一定對美國及其人民造成直接、立即和不可彌補的損害，而且政府在本案也沒有要求最高法院解釋和適用具體的法律。顯然斯圖爾特也認為政府申請禁令，既于法無據，又未能滿足其申請禁令的舉證責任。

懷特認為，本案如果是刑事訴訟案，政府不至于像現在這樣陷入無法可依的尷尬境地。即使懷特指出，根據有關的刑法，或許能對《紐約時報》和《華盛頓郵報》定罪，但他也強調，他所說的不意味兩報已犯下刑事罪或者發表了報紙掌握的材料就會犯下刑事罪。

馬歇爾更著重三權分立原則，強調由法院禁止國會沒有禁止的行為，顯然違反三權分立。國會在許多場合廣泛考慮了保護美國軍事和戰略機密，并制定了有關的刑事立法，但政府并沒有對兩報提起任何刑事指控。這樣，馬歇爾實際上和懷特一樣認為，政府選擇申請禁令是一個錯誤。

美國政府在本案敗訴，與其說是由于第一修正案禁止事先限制的絕對律令，不如說是政府沒有滿足重大的舉證責任。因此，本案重申Near案原則的同時，為適用Near案的例外創設了一項重要的程序性保障，即政府要以維護國家安全為由申請實行事先限制的司法禁令時，政府必須舉證證明，有關當事人的行為已經對美國造成直接、立即和不可彌補的損害。

本案九名大法官實際上發表了七份不同意見，而且都各執一詞，因此美國憲法學者亨金指出，本案的根據極為狹隘，大法官們全然不相互顧及，因此本案很難成為一個司法先例。但是，如果結合本案協調公眾的知情權和政府的保密權的理論和實踐，就能看出本案深化了對第一修正案的解釋和適用。

在美國，知情權指的是，從愿意提供信息的來源接受信息的權利，從愿意提供信息的來源或中立的來源采集信息的權利和從或許不十分愿意的政府部門獲得信息的權利。

伯格認為，知情權是第一修正案下的一種衍生權。但如果按照《獨立宣言》闡述的人民主權理念和聯邦憲法第九修正案的規定，就并非如此。第九修正案規定，“聯邦憲法中列舉的某些權利不得被解釋為拒絕給予或貶抑人民所保留的其他權利。”

美國的憲政原則一直是保障人民的廣泛權利和制約政府的有限權力。公眾的知情權應該是第一修正案保障的一項基本憲法權利，并和新聞自由共存。但實際上在美國，公眾的知情權受到政府保密權的嚴重限制。政府常以維護公共利益為由，限制公眾的知情權。懷特和馬歇爾援引的國會立法，對政府的保密權更是加以立法保護，挑戰這一權力的人往往會受到刑事懲罰。

政府聲稱的公共利益主要包括國防和外交，以防止當事人從泄密中漁利。但政府又往往利用保密權掩蓋政府決策失誤和貪贓枉法。在美國，政府官員固然沒有泄露他知道的秘密的憲法權利，就是普通公民也不能聲稱有權泄露他所得到的法律禁止泄露的信息。按照聯邦憲法，如果政府不能證明其行使保密權是出于公共利益，被告就不能因泄密而受到刑事懲罰。但事實上很少有人這樣認為。法院也把政府行使保密權視為行政部門的憲法特權，根據三權分立的原則，司法部門無權審查。但本案的特點是，盡管立法和司法部門對行政部門在國防和外交方面的保密權從不予以制衡，但正如斯圖爾特指出的，由新聞界，這里作為第四權力，對政府政策和權力給予惟一有效的限制，不但和三權分立的政治作業無關，而且能保護民主政府的種種價值，并實現第一修正案的基本目的。

在這種情況下，新聞界在受托行使公眾的知情權時，是否應予以某種特權就成了最高法院解釋和適用第一修正案的一個重要問題。我們將在第六章詳細討論。

誠然，政府對于新聞界沒有披露政府秘密的義務，國會懲罰泄密的刑事立法也沒有排除懲罰新聞界，但本案的問題是，政府如何對新聞界行使保密權。

政府對五角大樓文件保密，無可爭議是政府履行其憲法權力和義務。本案沒有討論，更沒有支持新聞界可以未經授權，甚至帶有盜竊政府財物嫌疑地就發表屬于政府和政府有權保密的文件。但本案鑒于新聞界對政府實行新聞監督時會受到強大的國家機器的種種限制，甚至冒著受到刑事懲罰的風險，因此，布倫南、斯圖爾特等不是把問題集中在文件的密級和獲得文件的手段，也不是否認第一修正案禁止事先限制的例外，而是集中在政府在對新聞界實行事先限制時，其要求是否滿足了沒有違反第一修正案保障新聞自由的舉證責任。這樣，最高法院就避開了行政部門在三權分立下對國防和外交享有的憲法特權，而以人民主權立論，以舉證責任為手段，給政府限制第一修正案保障的新聞自由設置一道難以逾越的憲法屏障。

本案雖然沒有從實體上給予哈蘭提出的一系列問題以任何滿意的回答，但本案回答了一個更加根本的問題，這就是，最高法院對任何事先限制都強烈地推定其在憲法上無效，政府要實行事先限制必須負有重大的舉證責任。亨金擔心，本案會危及美國代議制民主政府的合法運作，但事實恰恰相反。本案在解釋和適用第一修正案過程中，保障了新聞自由，擴大了公眾的知情權，從而維護了聯邦憲法第四條第四款主張的共和原則（第四條第四款規定，“合眾國保證聯邦中的每一個州皆為共和政體”）。

麥迪遜指出，共和政體其所有權力直接和間接地來自大多數人民，不是來自一小撮人或特權階層。按照美國學者的說法，共和政體就是允許人們討論重要國是，并通過選舉公職人員影響政府對這些問題的決策。布萊克在本案有一句名言：新聞界是為被統治者，而不是為統治者服務的。

可以說五角大樓文件案深化了這樣一個信念：對國家安全和社會福祉的最大威脅不是公眾的知情，而是公眾的不知情。由于公眾不知情，政府就能掩蓋決策失誤和貪贓枉法。實行新聞自由不可避免會有風險，但沒有一個民主制度是太平無事的。嚴峻的選擇可能是，是和吵吵嚷嚷、固執己見、無孔不入、有時甚至是“不負責任”的新聞界共存，還是一直承受政府對新聞的嚴密控制？