第二章 事先限制的實體和程序問題

第一節 確立禁止事先限制原則的Near案

在英國殖民統治時，美國對言論自由和出版自由的事先限制主要針對政治和宗教思想。所謂事先限制指的是，任何言論、報紙和書籍未經政府事先批準和核發執照不得發表和出版發行。政府有時也可對報紙和書籍出版發行申請置之不理，以達到事先限制的目的。具體地說，上述政府行為可分為立法部門的法律、行政部門的審批和法院的禁令。

法律常常要求言論和出版必須事先符合法律的某些規定，否則即為違法。我們在第一章討論的《反間諜法》可謂這樣一個典型。

在行政部門審批制度下，任何言論或出版物的合法性都取決于行政官員的事先審批。即使某一具體的言論和出版物，根據憲法，不應予以壓制，但由于其未經行政官員的事先審批，發表言論和出版刊物仍被認定為違法。這一制度使政府大筆一揮，就可以封死表達自由，無需在法庭上證明政府行為的適當根據。正如美國憲法學者埃默森指出的，這些政府官員的職責就是審查，他們的職業利益就是找出東西來加以壓制，主張其權利的責任全部落在言論者和出版發行者頭上。

法院禁令的運作是，政府對表達實行事先限制時必須首先承擔全部舉證責任，合理解釋實行事先限制的理由，法院本身對言論和出版物并不進行事先審查。盡管1931年的Near訴明尼蘇達州案把法院禁令也視為一種事先限制，但法院禁令現在更多被視為事先限制和事后懲罰之間的一種衡平救濟。美國法院在關注對言論和出版物事先限制的同時，也特別關注政府通過事后懲罰管制言論和出版物的權力。

事后懲罰的特點是，在當事人違反有關法律和法院禁令繼續發表言論和出版書刊后追究其刑事和民事責任。從限制表達自由的角度看，事先限制和事后懲罰兩者的區別在于，在事后懲罰的案例中，當事人發表言論，出版書刊后可聲稱，其言論和出版物不在有關法律禁止之列，只有在法院認定當事人違法時，才可對其予以懲罰。在事先限制的案例中，未等當事人發表言論和出版書刊，法律就予以限制。正因為此，美國憲法學者一般都認為，事先限制比事后懲罰更加侵犯第一修正案保障的表達自由。美國憲法學者比克爾指出，事后懲罰性質的法律只是冷卻言論，事先限制則是凍結言論。

美國人民曾目睹英國普通法通過事先限制和事后懲罰侵犯人民的言論自由和出版自由。1791年，第一屆美國國會制定和通過第一修正案時，實際上主張的是英國法學家布萊克斯通的觀點，即言論自由和出版自由意味免遭事先限制。但是，美國的立法和司法實踐并不是一概而論地反對事先限制和事后懲罰。在某些重要領域，法院往往容忍政府對言論和出版物實行事先審查和限制，比如，沒有人可以未經政府批準和核發執照就經營廣播電視，又如在公共場所游行、示威、發表演說、散發傳單，需經政府事先批準，以避免干擾公共場所的日常活動。然而，美國的大法官和法學界在實踐和理論上都努力限制政府因不贊成人們自由表達的內容，就任意擴大政府實行事先限制的自由裁量權。第一修正案禁止對表達自由事先限制，始終是美國法院的主流意見。政府合理解釋事先限制的舉證責任事實上非常艱巨，以至對簿公堂往往以敗訴告終。最高法院確立第一修正案禁止事先限制原則的第一個案例是1931年的Near訴明尼蘇達州案。

20世紀20年代，美國的新聞出版業蓬勃發展。1925年，明尼蘇達州制定了《減輕妨害公眾法》，授權法官在沒有陪審團認定事實的情況下，如果查明報刊登載淫穢或惡意的，詆毀和誹謗的圖文，即可下令停止報刊的出版發行，對違反法院禁令者應控以藐視法庭罪。

在明尼蘇達州發行的《星期六新聞報》發表了一系列文章，揭露和指控該州一些官員腐敗無能，未能對在明尼阿波里斯市猖獗的賭博、違禁私賣酒類和敲詐勒索予以懲治。被點名的官員有該市市長和警察局長。報紙要求設立一個特別檢察官和大陪審團調查和審理此事，并同時調查據說對該報一個發行人的暗殺未遂案。

該州檢察長根據上述州法申請州法院下令關閉該報。州最高法院先是下令減少該報發行量，不久干脆永久禁止該報登載或發行任何惡意的，詆毀和誹謗的文章，但禁令沒有限制該報繼續發行。

州最高法院對該州法的解釋是，該州法既不是保護受攻擊者，也不是懲罰過失者，而是保護公共福祉。當事人向法院申請禁止報刊發行的禁令時，不需證明報刊文章中指控事實的真偽，因此本案不涉及指控事項是否屬實。該州法著重的是報刊的惡意。州法允許的不是指控事項是否屬實的辯護，而是即使指控事項屬實，但發表的動機必須善意，目的必須合理。顯然，按照該州法，《星期六新聞報》的文章如果損害了有關人士的名譽，就應視為誹謗。州最高法院強調，不存在僅僅一項事實是真實的，就可以公布這一事實的憲法權利。

州最高法院認為，《星期六新聞報》連續以九個版面的篇幅登載文章，指控有關官員。該報這種行徑本質上構成了對公眾的一種妨害。如果該報不能證明指控事實屬實，指控動機善意，指控目的合理，就應對其適用減輕對公眾妨害的州法，審查其發行人，查禁其報刊。如果該報刊繼續刊登這類文章，則構成藐視法庭罪。

《星期六新聞報》所有人Near不服州最高法院的禁令，向聯邦最高法院上訴。最高法院以五比四通過第十一任首席大法官（1930—1941）休斯（Charles Hughes）撰寫的裁定，推翻州最高法院禁令，并裁定《減輕妨害公眾法》違反聯邦憲法。

休斯指出，該州法的運作和結果就是一種審查。問題是該州法是否符合美國在歷史上就信奉和保障的出版自由。在確定第一修正案的保護范圍時，如果不是普遍認為，至少也是一般認為，第一修正案的主要宗旨是防止對出版物的事先限制。在英國，針對核發書報出版發行執照這一立法權的斗爭最終導致拋棄對出版物的審查。英國法學家布萊克斯通強調，出版自由確實是自由國家的本質，但出版自由的要旨是，不對任何出版物事先限制，而不是對出版后產生的刑事問題豁免審查。每一個自由人都有無可置疑的權利，在公眾面前表明其心跡。禁止這一權利就是摧毀了出版自由。但如果他發表的東西不適當，有危害或非法，他必須對自己的魯莽承擔后果。

休斯指出，對布萊克斯通上述論述的批評，不是因為任何出版物應免于事先限制，而是因為僅僅不準事先限制并沒有能囊括聯邦和各州憲法保障的自由。

休斯承認，免于事先審查并不是絕對沒有限制的。人們公認，只有一些例外情況，才允許這一限制。休斯特別強調Schenck案就是這樣一個例外。休斯具體列舉的例外是，政府可以阻止妨礙征兵，阻止公布軍隊出發的日期、人數和駐地；正派的基本要求可以針對淫穢出版物，可以為保護社區免遭煽動的暴力行為和武力推翻政府，審查和限制出版。但休斯強調，把這些例外情況結合禁止事先限制一起加以考慮，更加彰顯出聯邦憲法保障的出版自由，雖然不是絕對的，但在原則上是免于事先審查或限制，這一點已成共識。

休斯指出，在美國150年來，幾乎沒有人試圖對涉及政府官員的出版物加以任何事先限制。這說明，這一限制違反憲法權利的觀念已經根深蒂固。政府官員的品格和行為一直可以在報刊上自由討論和辯論，政府官員可以訴諸誹謗法，懲罰不實之詞，并從中得到救濟，而不是限制報刊的出版發行。休斯援引許多州憲的條文和案例強調，以憲法保障出版自由免遭事先限制，已是普遍原則。

休斯認為，隨著政府職能越來越復雜，政府腐敗無能的機會成倍增加。由新聞界出面告誡并揭露政府的腐敗無能，實為必需。擔心出版自由可能被新聞界濫用成為誹謗，絲毫不能減少新聞界在揭露政府官員劣跡時應免于的事先限制。對新聞界可能濫用出版自由的情況進行事后懲罰，不失為一種適當的救濟，也符合憲法特權的性質。

該州最高法院在解釋該州法時強調，該州法不是針對出版物本身，而是針對發表誹謗文章這一持續性的經營活動。

休斯駁斥道，如果報刊發行人有不受事先限制地發表文章指控政府官員劣跡的憲法權利，不可否認，他也就可以為同一目的繼續發表這樣的文章。把出版發行視為一種經營活動，又把這一經營活動視為對公眾的妨害，并不能就此侵犯出版物免遭事先限制的憲法禁令。同樣，查明報刊在多大程度上或是否主要從事發表這類文章，實在與案情無關。

該州最高法院強調，在頒發禁令前曾允許該報證明其文章指控屬實，動機善意，目的合理。

休斯認為這不能合理解釋該州法。休斯強調，這只是邁向全面審查的一個步驟。

該州最高法院強調，該州法的一個目的是防止散布丑聞，以免擾亂社會穩定，挑起事端和誘發犯罪。

對此，休斯援引了麥迪遜的一段論述。麥迪遜指出，禁止故意激起不利于政府官員的情緒，相當于禁止實際上這樣做；禁止實際這樣做，相當于禁止有這一傾向和后果的任何討論。如果對這些政府官員品格和行為的自由批評，的確使他們為人民所不齒，那么上述禁止恰恰是袒護了這些政府官員。

休斯強調，允許政府對出版物事先審查和限制，則會對公眾造成更大的危害，并違背出版自由的憲法保障。

休斯最后裁定，本案不涉及有關文章的指控是否屬實。即使被點名的官員其實沒有過錯，也不能影響下述結論，即該州法對出版物施加了違反聯邦憲法的限制。

大法官（1923—1939）巴特勒（Charles Butler）代表另外三名大法官發表的反對意見承認，布萊克斯通論述的事先限制會把報刊置于政府官員的武斷任意之下。但巴特勒強調，從事先限制的確切意義上說，該州法并沒有對報刊實行事先限制，理由是，該州法沒有授權政府像核發執照官和審查官那樣實行事先控制，而只是規定了一種衡平救濟。本案中《星期六新聞報》的行為已構成濫用出版自由，并正如該州最高法院指出的，威脅了道德、安寧和良好秩序。該州法授權的限制僅僅針對已經適當判定為構成妨害公眾的行為。巴特勒最后還強調，由于現行的誹謗法不能有效遏制本案當事人造成的罪惡，多數意見勢必把社區的安寧和良好秩序及個人的隱私，置于那些毫無信譽可言的發行人經常持續不斷的虛假和惡意的攻擊之下。

自從1931年Near案以來，禁止事先限制成為了第一修正案的一項基本原則，任何對言論和出版物事先限制的政府行為，都受到嚴格的司法審查，而一旦某一立法、行政審批制度或司法禁令被認定為是一種事先限制，最高法院都不會維持這些事先限制。

事實上，本案中的州法是改頭換面的煽動性誹謗法。由于30年代對煽動性誹謗的處理尚未形成共識，而布萊克斯通關于出版自由應免遭事先限制的觀點更為人們接受，因此最高法院把該法歸入事先限制。本案惟一涉及事先限制的事實是，禁止《星期六新聞報》再繼續登載揭露和指控政府官員的文章。但本案的關鍵是，該州法授權禁止言論和出版的實體規定違反了第一修正案保障的表達自由和不受限制地進行政治討論的根本原則。應該說，本案推翻的是一種實體標準，而不是實施形式。

一般而言，事先限制的問題不在于政府是否可以限制某一方面的表達自由，如禁止報刊登載淫穢圖文，而在于政府是否可以這樣做的具體方式，如事先審查報刊的清樣。換言之，以事后懲罰實施的某些可能合法的限制，如果以事先限制的方式實施，則應予禁止。

禁止事先限制的主要理由是：第一，事先限制封死言路；第二，比刑事控罪容易實施，因此有濫用之虞；第三，缺乏聯邦憲法對刑事控罪的程序性保障，如控辯制，陪審團制和獨立審判；第四，侵犯了公眾的知情權；第五，不適當地把政府權力擴展到個人領域。

本案的多數意見和反對意見都聲稱堅持了布萊克斯通的論述，但實際上對布氏是各取所需。反對意見強調，布氏關于當事人發表的東西不適當，有危害或非法，就必須對自己的魯莽承擔后果這一部分論述。如果以布氏這一論述主導第一修正案的解釋和適用，只要對言論和出版實行事后懲罰，而不是事先限制，第一修正案對政府壓制表達自由的權力就很少有實體上的限制，第一修正案“不準立法”的憲法禁令就會被架空。查菲認為，布氏這一論述以及對這一論述的強調，都應被徹底推翻和拋棄。

本案多數意見則強調，布氏出版自由的要旨是，不對任何出版物事先限制，從而把禁止事先限制作為一項獨立的憲法禁令。最高法院后來強調，對表達事先限制的任何制度呈交其審查時，最高法院都會強烈地推定其違憲。這樣，一旦把政府壓制表達自由的行為歸入事先限制，那么任何表達在發表和傳播以前，政府都不可以限制，哪怕這些表達的內容本來并不能受到第一修正案的保護，根據憲法和法律甚至應予懲罰。我們在第一章第三節中曾指出，當年最高法院圍繞《反間諜法》和《外國人登記法》展開的對第一修正案的解釋和適用有一個明顯的特點，這就是，在審查第一修正案是否禁止立法部門就言論立法時，更著重當事人的任何表達是否應該受到第一修正案的保護。禁止事先限制的關鍵是，不注重當事人表達的內容和是否犯有實體上的罪惡，而只著眼政府管制表達自由這一行為的性質和形式是否違反第一修正案。Near案事實上扭轉了最高法院從Schenck案以來解釋和適用第一修正案的定勢，因此它沉重打擊了政府以維護社會利益、行使治安權為名對表達自由實行的種種管制，它理所當然受到新聞界的普遍歡呼，為新聞監督提供了憲法保障。

第一修正案禁止國會立法限制言論自由，這里的“國會”如果僅僅是指立法部門，那么行政和司法部門對言論自由的限制和剝奪，例如本案中的司法禁令就理應不受第一修正案的管轄。對此大法官和美國學者的共識是，這里的“國會”一詞不是僅限立法部門，而是泛指包括立法、行政和司法部門在內的所有政府部門。隨著聯邦憲法第十四修正案把聯邦憲法權利法案適用到州，州的任何政府部門當然也不準就限制表達自由立法。

大法官布萊克認為，行政部門針對社團和個人的政治信念，羅織黑名單懲罰這些社團和個人，完全違反第一修正案和聯邦憲法第一條第九款第三節和第十款第一節，這些條款禁止聯邦和州政府通過任何褫奪公權的法案。布萊克強調，不能相信，聯邦憲法的制定者在禁止聯邦和州政府通過任何褫奪公權的法案時，會在第一修正案中授權行政部門實施同樣暴虐的做法。布萊克強調，聯邦憲法的禁令應適用于聯邦政府的所有部門。

大法官道格拉斯強調，第一修正案稱言論自由、出版自由、信仰自由不得限制，這是對政府每一個，任何一個部門的權力的否定。

在聯邦憲法權利法案中“國會”一詞只出現一次，這就是在第一修正案里。很難想像，第一修正案的制定者連“國會”一詞的定義都搞不清楚。美國憲法學者鄧波考察了“國會”一詞是如何，又是為什么成為第一修正案的第一個詞。

當年反聯邦黨人主張在聯邦憲法中增加權利法案的初衷是限制聯邦權力。當聯邦黨人采納反聯邦黨人的主張時，聯邦黨人的意圖是，不僅以聯邦憲法權利法案平息人們對聯邦權力的恐懼，而且通過聯邦憲法權利法案也一并適用于州來限制能夠對抗聯邦權力的州權。但參議院對麥迪遜的17條權利法案有兩個重要修改，一個是刪除聯邦憲法權利法案適用于州的第十四條，另一個是把宗教自由和言論自由等綜合成一個條款，并把國會作為不準就限制宗教自由和言論自由等立法的主體。

當年麥迪遜在他17條權利法案的第三條中明確，國會不得就宗教自由立法，實際上采納的是新罕布什爾州眾議員利佛墨爾（Samuel Livermore）的文本。麥迪遜和眾議院的意圖是，政府所有部門均不準侵犯和剝奪言論自由，出版自由等，但只有國會不準侵犯宗教自由，才能保證聯邦法院不受第三條的限制。參議院的修正案在禁止國會就宗教自由立法這一點上和眾議院顯然一致，但考慮到參議院的保守態度和當時認為言論自由不會受到政府其他部門威脅的普遍看法，參議院版本中“國會”一詞顯然排除了禁止政府其他部門限制和剝奪言論自由。盡管第一修正案的最后文本出自麥迪遜，但很可能參議院堅持以“國會”一詞統懾第一修正案，麥迪遜對此也無能為力。

鄧波認為，所謂“不準立法的主體是國會”，應該包括不準國會立法要求行政部門對言論實施審查。但無論如何，司法禁令并不在第一修正案的不準之列。然而，美國大法官和學者現在的共識是，第一修正案也不準司法部門限制言論自由。最高法院開始涉及第一修正案是在1906年，第一次有機會解釋和適用第一修正案是在1919年的Schenck案，開始涉及司法禁令的就是Near案。

鄧波認為，盡管Near案以前，最高法院沒有專門討論具體的事先限制案例，但大法官在一般討論禁止事先限制時都努力減少國會對言論的事后懲罰。大法官強調這樣做符合第一修正案。在美國，對言論的事后懲罰一般都是議會立法，法院實施。正是在這樣的大背景下，禁止司法部門以司法禁令的方式侵犯第一修正案保障的憲法權利這一見解呼之欲出。

事實上，本案涉及的司法禁令不同于傳統意義上的事先限制，這里沒有單方面的核準、審查、限制和禁止。司法禁令是法院通過正當法律程序發出的，這里惟一和事先限制有關的是，當事人不能再繼續發表有關文章。但恰恰是在這一點上，Near案擴大了布萊克斯通關于事先限制的論述，從而拓展了第一修正案的適用范圍。盡管這樣做，如美國憲法學者萊迪希指出的，模糊了事先限制、事后懲罰和司法禁令之間的區別，并使最高法院在以后一系列案例中適用禁止事先限制原則時缺乏內在的統一。

一般而言，事先限制比事后懲罰更加侵犯第一修正案保障的表達自由，但美國憲法學者麥頓用法律的經濟分析理論提出了不同見解。

麥頓強調，從以言論治罪這一點上，事先限制和事后懲罰毫無二致。事后懲罰對政府來說，或許未必及時和有效，但就其對言論產生的壓制而言，卻具有獨特的危害性，它以刑事懲罰作為威懾，給政府鉗制言論以極大空間。

麥頓援引大法官法蘭克福特的話指出，任何鉗制言論的立法天生就具有含糊不清和涵蓋面過寬的特點，這使得守法的人無所適從，膽小的人望而卻步。更重要的是，它潛在地承認，政府在決心鉗制言論時可以不實施事先限制，但它能夠通過事后懲罰保留鉗制言論的權力。鉗制言論的立法迫使當事人自我審查和自我限制，其后果是，法院無法介入對有關立法的司法審查。第一修正案和禁止事先限制原則關注的正是，立法和行政部門漠視第一修正案，限制言論自由的任意裁量。

事后懲罰的重點是威懾。按照法律的經濟分析理論，威懾是懲罰的幅度乘以懲罰的蓋然性，再加上包括時間在內的訴訟費用。威懾還隨著當事人對風險的承受能力和轉移風險的機會而增減。麥頓認為，如果說事后懲罰對一般犯罪合法有效，但對言論就絕非如此，理由是，言論受第一修正案保護并對整個社會具有重大價值；言論不同于一般的行為；懲罰言論的立法本身都含糊不清和涵蓋面過寬，容易被濫用來懲罰思想。

麥頓認為，隨著新聞界越來越追逐利潤，考慮邊際成本，擔心遭指控和事后懲罰就足以影響其出版政策。就個人而言，當他很容易把資源轉移到風險較小的方面時，事后懲罰的威懾力就很大。就言論而言，這種資源的重新配置會弱化言論的批評和監督鋒芒。對政府而言，事后懲罰的最大成本是實施法律，但相對于事后懲罰造成的威懾和當事人的自我限制、自我審查，這一成本實際上能大大降低。

麥頓的結論是，盡管事先限制和事后懲罰有所謂后者只是“冷卻”，前者卻是“凍結”言論之辯，但就其以模糊、任意和擴展的方式壓制和剝奪言論自由而論，兩者造成的社會損害和交易成本實際上一樣大。

麥頓不是一個第一修正案的絕對主義者（所謂絕對主義是指不準立法就是不應制定限制言論自由的任何法律）。但麥頓強調事先限制和事后懲罰同樣侵犯言論自由的同時，極力主張以司法審查或司法禁令的方式來保護、保障，或限制、禁止言論或出版。麥頓強調，司法審查和司法禁令不是一種壓制言論的形式，因為它在舉證責任上對政府施加了很高的交易成本。司法審查或司法禁令的最大長處是，它以正當法律程序個案地審查具體的人和事，從而避免了事后懲罰中的含糊不清和涵蓋面過寬，進而更好地實施第一修正案。

麥頓本人承認，批評他的人則更強調，司法審查或司法禁令的成本并不低。但麥頓指出，保護或限制言論的成本只能努力加以降低，不可能完全消除。

麥頓從法律的經濟分析理論出發得出的，包括司法禁令在內的預防性民事救濟比事后懲罰更能保護言論的結論，遭到強烈質疑。批評者稱之為一種改頭換面的事先限制。麥頓極力推崇的對表達自由的司法審查或司法禁令在美國法學界也激起了批評。

本書主要是通過研究美國聯邦最高法院解釋和適用第一修正案的案例，更好地理解美國是如何保障人民的表達自由。盡管沒有理由說，法官審查各種表達時就比行政和立法人員更睿智，但正是在解釋和適用第一修正案的挑戰中，最高法院的大法官表現出對美國人民基本權利的極大關注和尊重，并為保障和協調各種相互競爭的權利和沖突的利益，充分展現和發揮了其政治上的敏銳和法律上的智慧。