第一篇 緒論

第一章 刑法性質和犯罪分類

第一節 刑法性質

刑法就是規定什么行為構成犯罪和給予何種刑罰以保護社會免受侵害的法律。它包括具體犯罪的定義和刑事責任的一般原則。

依據西方關于社會二分法的傳統觀念，社會由兩部分構成，即以權利為基礎的市民社會（不受國家直接干預的市民自治領域）和以權力為基礎的政治國家。調整市民社會關系的法律為私法，如民法；規定國家權力行使的法律屬公法，如行政法和刑法。刑罰權的主要使命是維護法律秩序，保護整體社會利益。刑罰權不是無限的，必須有度，超度行使便會侵犯市民權利。權力受權利制約才能做到適度。權力與權利相互依存，又彼此制衡，社會才能正常發展。否則，如果權力吞沒權利，便成專制主義；如果權利吞沒權力，便成無政府主義。“權利與權力加和守恒”，此消彼長，價值目標通過制約達到平衡。這就奠定了近現代刑法必然同時具有維護秩序和保障人權兩種功能。刑法的兩種功能是美國刑法兼存階級性和社會性的實際表現。

刑事法律和民事法律的基本目的是相同的，即維護法律秩序。但犯罪和民事過錯是有原則區別的，主要在于制裁的嚴厲性不同：處理民事過錯以“付錢”為主；處理犯罪行為以“監禁”為主。刑罰是專門用來對付犯罪的。犯罪和刑罰，互為因果。犯罪是刑罰的根據，從另一方面看，“沒有刑罰不為罪”（nullum crimen sine poena）。規定犯罪的法律條款由兩部分組成：被禁止的行為和科處的刑罰。不受刑罰制裁（沒有刑罰）的行為不是犯罪。刑罰是區分刑事法律和其他法律的最主要特征。根據這個理由，1924年美國華盛頓州的一個判決認為，該州當時的刑法關于盜竊罪的刑罰只規定“監禁”一種刑罰，某法人團體被控犯有盜竊行為，因為法人無法被判處監禁刑罰，意味著“沒有刑罰”，所以該法人不能被判定犯盜竊罪，也就是“沒有盜竊罪”。

刑法和道德均為行為規范，在這個基本點上二者是一致的。道德是刑法的基礎，刑法是道德的底限。一般說來，犯罪是不道德的行為。刑事司法中的一些難題，如有關刑法“錯誤”方面疑難案件的解決，最后需要訴諸道德評價。但是二者也有不一致的情況，所謂有罪但并非不道德。例如，丈夫在身患不治之癥、痛苦萬分的妻子的再三懇求下，用藥毒死了妻子（安樂死亡）；哥哥殺死了奸淫胞妹并且作惡多端的弟弟（義憤殺人）；盜竊富商的錢財用來幫助窮人（劫富濟貧）；等等。有些地方法規出于狹隘集團利益考慮把有些同道德毫不相干的行為規定為犯罪。例如，有的城市法規把星期日出售汽車規定為犯罪。另外，某些本來屬于道德范疇的東西，后來演變為法律范疇，因而失去了早先的含義。例如，“罪過”這個概念來源于道德觀念，一旦進入刑法領域，就有了專門內容——實施危害行為時的心理狀態。

刑法與政治的關系，一方面表現在刑事立法和刑事司法以刑事政策為導向；另一方面表現為刑事政策在刑事立法的框架內發生作用。刑法與政治的更深層關系還在于國家權力結構對刑法的影響。權力結構指國家權力的組織形式。三權分立的權力結構由美國憲法奠定。立法、司法、行政三種國家權力由于分立才能做到相互制約，防止權力濫用，以達權力適度行使的平衡態。這種權力結構是罪刑法定原則和刑事司法獨立得以實現的根本保障。

經濟是刑法的基礎。經濟是刑法服務的對象，這是二者關系的一個方面。另一方面是，由于經濟是整個社會生存和發展的物質基礎，所以經濟（生產力水平和經濟形態）直接地和間接地影響犯罪態勢，經濟決定各歷史時期的犯罪觀和刑罰觀，甚至最終影響刑罰種類的產生和消亡。例如，市場經濟的發展導致死刑的逐漸減少和廢除。作為獨立刑罰方法的監禁刑的產生也是經濟發展到一定水平的結果。由于商品經濟進一步發展，封建制度下勞動者人身依附關系日益削弱，相應地個人自由增多，因而個人自由與勞動時間的結合構成個人財富。自由具有社會價值，剝奪自由便具有懲罰性。從根本上說，經濟發展使人有了自由，因而自由才有失去的可能，經濟發展產生了剝奪自由這種刑罰方法。

刑法的基本目的是保護社會免受犯罪侵害。在有些情況下，侵害是有形的，例如死了人，丟失了財產。有些情況下，侵害是無形的，例如名譽受到損害。在有些情況下，侵害僅僅表現為危險性，例如不少的未遂犯罪，被告人犯罪行為終了之后，沒有人受到具體損害，但仍然侵害了社會。

刑法的基本規則有五條：（1）根據公正比賽應當光明磊落（fair play）的觀念，要求事先公布刑法，使公民了解什么行為是刑法禁止的。刑法沒有溯及既往的效力，這個基本原則也可以表述為“法無明文不為罪”，“法無明文不處罰”。（2）沒有社會危害就不是犯罪。（3）僅僅是壞思想不是犯罪。（4）只有行為而沒有壞思想不負刑事責任。（5）有罪行為和有罪心態必須同時發生。