第四節 刑法

一、刑事立法

日本從1910年8月28日開始統治韓國，同時發布了《緊急敕令》，其中公告“朝鮮總督可根據需要以命令形式制定朝鮮法律”。在1912年，通過敕令第11號頒布了《朝鮮刑事令》，由此在朝鮮半島范圍內適用日本刑法。這部日本刑法是1907年（明治四十年）修訂和頒布的，受到1871年德意志帝國刑法的極大影響。

韓國獨立后，美軍政當局通過軍政法令第21號令廢除了對韓國人有歧視性的法令，仍保留了日本統治時期的其他法令。大韓民國建立以后，這套法令的效力仍然持續至新刑法頒布實施。

現行刑法于1953年9月18日通過，10月3日開始實施，這部刑法典有如下特點：首先，參考了世界各國現行法及修訂草案。其次，排斥獨裁的政治因素，保護公民的基本權利。第三，注重保持和弘揚民族固有的美德和風俗。第四，刑法理論體系上力求選擇中正的學說，適應現實需要。在概念和用詞上既保證法律的明確性和嚴肅性，又兼顧平易性。但實際上這種原則沒能在刑法典中體現。其理由是韓國刑法典是在日本刑事法的直接影響下制定的，因此無法擺脫日本刑法的影響。

對韓國刑法影響最大的其實是1940年頒布的日本制定的刑法草案。因為這部草案是在日本軍國主義達到極盛的時期制定的，因此有濃厚的戰時體制色彩，有很強的國家權威主義和治安主義的傾向。這與個人主義和自由主義為基礎的當今的韓國憲法理念相比無疑是落后的。隨著20世紀70年代韓國經濟的高速增長，韓國社會狀況也發生了重大變化，犯罪現象日趨多樣化和復雜化。為了應對這種變化，韓國制定了諸多刑事特別法。另外，1980年12月18日韓國制定《社會保護法》，該部法律將韓國的刑事制裁分成刑罰和保安處分二元體制。保安處分又可以分為治療、監護和保護觀察等三種。這套刑事制裁以再犯、積犯、慣犯和精神障礙者、毒品中毒者、酒精中毒者的隔離、治療和校正為主要對象。雖然各種特別法和多樣化的刑事制裁制度對當時社會狀況起到了一定積極作用，但特別法的重刑化傾向造成了一般刑法規范的相對弱化。

直到朝鮮半島局勢緩和，韓國的刑法和刑事關系法律的修訂提到議事日程。韓國從1988年的下半年開始著手修訂刑法，經過1993年的大幅度修改后形成刑法修正案并提交國會。經過了數年的討論后，2001年12月29日由國會通過。

二、刑法的構成和內容

現行刑法是由總則（第1—86條）、分則（第87—372條）和5條附則構成。

（一）總則

首先總則是分為刑法的適用范圍、罪名和刑罰。刑法作為社會統治的最后手段，其功能主要有：確定什么是犯罪，保障公民在犯罪領域之外自由世界中生活，保護有價值的法益，維持社會生活秩序，恢復被破壞的秩序等。為實現這一功能，最重要的是實行罪刑法定主義。韓國的刑法典中沒有關于罪刑法定主義的特殊規定。但現行憲法第12條第1款規定，“每個公民都有人身自由的權利，任何人不接受非法逮捕、羈押、扣留、偵查或者審問，不接受不依據法律或合法程序的處罰、保安處分和強制勞役。”第13條第1款規定，“每個公民，依當時法律不構成犯罪的行為不受訴追，一罪不二罰。”另外，刑法第1條第1款規定，“犯罪的成立和處罰依據行為當時的法律”。刑事訴訟法第323條（有罪判決的明示理由）第1款規定，“宣判時，必須明示判決理由與犯罪證據，及適用法律”。刑法適用于在大韓民國境內實施犯罪的本國人與外國人（第2條），此外適用與在大韓民國境外實施犯罪的本國人（第3條），在一定情況下也適用于外國人（第5條、第6條）。

總則中規定了與構成要件相關的犯意（第13條）和過失（第14條），因果關系（第17條）及事實的錯誤（第15條）。構成要件是對犯罪行為抽象類型的描述，刑法分則中的具體罪名據此制定。這些條款中包含行為的主體、客體、形態、結果的發生、行為和結果間的因果關系等客觀要素，以及故意、過失和動機等主觀要素。

刑法規定原則上只處罰滿足犯罪構成要件的有意識的故意行為（第13條正文），過失犯作為例外，只在法律中有特別規定時，才進行處罰（第13條但書）。

刑法也規定了違法性阻卻事由，如正當行為（第20條）、正當防衛（第21條）、緊急避險（第22條）、自救行為（第23條）、被害人的承諾（第24條）等。

正當行為中，除依照法律的正當行為、與業務有關人的正當行為外，還有符合社會道德和倫理的正當行為。因此，正當行為比違法性阻卻事由中的正當防衛、緊急避險、自救行為更具一般性。

韓國刑法總則的第二章第二節對未遂犯作了如下規定：著手實施犯罪，但沒有達到既遂稱為未遂。在有關共犯的規定中有共同正犯（第30條）、教唆犯（第31條）、從犯（第32條）的規定，此外，采納共犯從屬性觀點，規定了間接正犯（第34條）。

刑法關于罪數中，被判禁錮的刑罰執行結束或免除后三年內，又實施徒刑以上犯罪的，以累犯處罰（第35條）。未判決確定的罪或者判決確定的罪及之前實施的罪為競合犯（第37條）。另外，當一個行為觸犯了數個罪名時，以想象競合，從一重罪處斷（第40條）。

刑法中規定的刑罰有九種，即作為生命刑的死刑，作為自由刑的徒刑、禁錮、拘留，作為名譽刑的剝奪權利、中止權利行使，作為財產刑的罰金、罰款、沒收。此外還有刑罰的補充制度，宣告延期和執行延期，以及假釋制度。

只根據責任主義量定的刑罰，使刑法的預防性功能很難充分發揮，故并行著保安處分制度。保安處分是因行為者將來的危險性而對行為者進行的治療、教育、再社會化的改善，關注被稱作保安的社會防衛，是一種不激進的、刑罰以外的刑事制裁。韓國的刑法中沒有采用的保安處分，在青少年保護法、國家保安法、社會保障法、母子保健法等特別法中均有相當數量的規定。

（二）分則

刑法分則有42章，大致分為關于個人法益之罪、關于社會法益之罪和關于國家法益之罪。

關于個人法益之罪中，分為有關生命、身體之罪，關于自由、安全、貞操之罪，關于名譽、信用、隱私之罪和關于財產之罪。關于生命、身體之罪包括殺人罪（第250—256條），傷害與暴行罪（第257—262條），過失致人死傷罪（第262—268條），墮胎罪（第269—270條），拋棄罪（第271—275條）。

其中對于傷害罪的特殊情況，總則第18條排除了獨立行為的競合規定。就是說，獨立行為競合發生傷害的情況下，如若不能判斷哪個行為是導致傷害結果發生的原因，依據共同正犯的規定處理（第263條）。

關于自由和安全之罪中，包括非法逮捕、監禁罪（第276—282條），威脅罪（第283—286條）、略取誘引罪（第287—296條）、強奸罪（第297—306條）、非法入侵住宅罪（第319—322條）、妨礙權利行使罪（第323—328條）。

關于名譽、信用、隱私之罪規定在刑法第307—318條中。

關于財產之罪中包括盜竊罪（第329—332條、第344條），強盜罪（第333—343條）、詐騙與恐嚇罪（第347—354條）、貪污受賄罪（第355—361條）、贓物罪（第362—365條）、損壞罪（第366-—372條）。財產犯罪中除強盜罪和損壞罪外，均適用有關親族的特例。

關于社會法益之罪中，首先是針對公共安全的犯罪，包括妨害公共安全罪（第114—118條）、關于爆炸物之罪（第19—121條）、放火與失火罪（第164—176條）、關于溢水和水利之罪（第177—184條）、妨害交通罪（第185—191條）。其次是針對公共信用的犯罪，包括關于通話之罪（第207—213條）、有關有價證券和郵票認知之罪（第214—224條）、關于文書之罪（第225—237條）、關于印章之罪（第238—240條）。針對公共衛生的犯罪包括關于飲用水之罪（第192—197條）和關于鴉片之罪（第198—206條）。關于社會道德之罪中包括敗壞風俗罪（第241—245條）和關于賭博和福利證券之罪（第246—249條）。特別是，敗壞風俗罪中的通奸罪，被認為已不符合時代的發展，應當廢除，但韓國憲法法院在國家追究通奸罪是否違憲的案件中，作出通奸罪并不違憲的判決。主要理由如下：通奸罪的規定不違背婚姻應以個人的尊嚴和兩性平等為基礎的憲法規定，國家有義務維護和保障家庭生活（1990年9月10日）。

關于國家法益之罪，可分為關于國家存在之罪和關于國家的權力、權威、功能之罪。關于國家存在之罪包括內亂罪（第87—91條）、外患罪（第92—104條）、關于邦交之罪（第107—112條）。關于國家的權力、權威、功能之罪包括關于國旗之罪（第105-—106條）、關于公務員的職務犯罪（第122—135條）、妨害公務罪（第136—144條）、關于逃逸和隱匿罪犯之罪（第145—151條）、偽證和毀滅證據罪（第152—155條）、誣告罪（第156—157條）。

三、與刑法有關的其他法律

罰金等臨時措施法，通過1951年9月8日第216號法律制定，經過了六次修改。這部法律規定了適用不同罰金的不同經濟情況，規定了有關罰金及金額的特例。

南韓政府成立后，為了取締南朝鮮勞動黨及其他地下組織，韓國于1948年12月1日公布并施行了《國家保安法》。經過了幾番修訂，1958年12月26日公布的新國家保安法基本形成現今韓國的國安法律體制。1960年進行了新一次修訂，完善了國家保安法。

特別犯罪加重處罰法，通過1966年2月23日頒布的第1744號法律制定，經過了18次修改。此法規定了刑法、關稅法、租稅犯處罰法、山林法及毒品法中特定犯罪的加重處罰，旨在維護社會的良好秩序，保障公民的安寧。

刑法出于報復性目的對受賄罪、斡旋受財罪、非法逮捕監禁罪、略取誘引罪、強盜罪和盜竊罪的慣犯、搶劫致人傷害罪的再犯者，以及犯殺人、傷害罪等情況進行加重處罰。

特定經濟犯罪加重處罰法，通過1983年12月31日第3693號法律制定頒布后，也經過了幾次修改。這部法律規定了對特定經濟犯罪進行加重處罰，對犯罪行為人職業范圍進行了規定，旨在保護國家經濟的健康發展。根據該法，敲詐勒索罪慣犯、侵占和背任罪及職務侵占罪、背任受贈罪的數額超過5億韓元的，加重處罰（第3條）；財產轉移外國的，也加重處罰（第4條）；還加重處罰金融機構的委員及職員的受賄（第5—7條）。此外，私金融斡旋等罪（第8條）、有關儲蓄管理不當行為罪（第9條）也是加重處罰的對象。為了對以上犯罪有關的人員進行管理，法務部設立了經濟司法管理委員會對該等人員的執業范圍進行限制、禁止。

現行的韓國輕罪處罰法，是1954年4月1日通過第316號法律頒布的，依據1983年12月30日頒布的第3680號法律進行了五次修改。輕罪分為54種，在適用該法時，也要注重保護被侵害公民的權利。

暴力行為處罰法，通過1961年6月20日第625號法律制定頒布并在以后經過了五次修改。該法的目的是處罰集團性犯罪、慣常犯罪、夜間暴力犯罪。

有關特定暴力犯罪處罰的特別法，1990年12月31日通過第4295號法律制定頒布。該法規定了關于處理侵害基本倫理和社會秩序的特定暴力犯罪及程序的特例，旨在保障公民的生命和人身。

非法票據管制法，是1961年7月3日通過第645號法律制定實施并經歷了兩次修改。本法對非法的支票等的發行進行管制和處罰，以保障公民經濟生活的安全和作為流通證券的支票的功能為目的。

社會保護法，1980年12月18日通過第3286號法律制定頒布，以后經過了五次修改。這部法律認為作為犯罪者有再次犯罪的危險性，需要對其進行特殊教育、改善和治療等保護性處分助其回歸社會，體現本法的保護性目的。該法保護處分的對象是：被判數罪或犯數罪（過失犯除外）；身心不健康者、毒品中毒者及酒精中毒者犯罪。保護處分分為保護看護、治療看護、保護觀察。為了審查和決定有關保護處分的管理和執行問題，韓國法務部設立了社會保護委員會。

防止轉移國內財產法，1950年4月21日通過第129號法律制定頒布。任何人都不得以將在國內的財產轉移為目的，向國外或軍事分界線以北的區域轉移財產或實施的行為造成了轉移的結果。但不適用于政府允許，或確有必要的財產轉移和因暫時滯留轉移日常必需品等情形。

處理交通事故特別法，1981年12月31日第3490號法律制定。該法是刑法的職務過失致人死亡犯罪在交通事故中的特別規定。該法規定司機行為不屬于違反交通信號、越過中央線等八種情形，且事故車輛加入綜合保險、被害人不同意處罰司機時，不對犯罪嫌疑人提起公訴。經過五次修改，現行法中有十個特例事由。

刑罰失效法,通過1980年12月18日第3281號法律制定。這部法律規定有前科者如沒有再次犯罪，經一定期間刑罰自動失效。該法旨在促進有前科者回歸社會，更便于系統管理前科記錄。該法對有前科人員信息進行分類，并由檢察廳和軍檢察部，籍貫市、區、邑、面事務所警察廳等分別進行管理。其后有七次修訂，1984年7月30日通過第3726號法律制定了修正案，受刑人名冊上只記錄取消資格以上的刑罰，上調了記錄標準，從而消除了財產刑受罰者的心理負擔，也簡化了檢察程序。

性暴力犯罪處罰及被害人保護法，于1994年4月1日制定和頒布，該法由37條規定及附則構成。其中規定了性暴力犯罪預防、被害人保護以及性暴力犯罪的處罰程序等。旨在促進和伸張公民人權，維護社會秩序（第1條）。根據該法，刑法第330條（夜間入戶盜竊）和第331條（特殊盜竊）的犯罪者，如犯強奸、準強奸、準強迫非禮罪的，處以五年以上有期徒刑或無期徒刑（第5條）。同時處罰利用通信工具實施淫亂行為（第14條）。

韓國于1997年12月13日制定和實施了有關家庭暴力犯罪處罰的特別法。家庭暴力問題，無論是作為家庭內部問題，還是作為社會問題，其嚴重性都不容忽視。家庭暴力，比其他類型的社會暴力行為更具有持續性和慣常性。韓國社會盡管有較強的傳統家庭觀念，但近年來逐漸對國家積極介入家庭暴力問題達成了共識，這一社會觀念的轉變也為該法的出臺提供了很好的輿論環境。該法規定了家庭暴力施暴者的保安處分制度，規定了民事賠償的特別規定等。

特定犯罪舉報人保護法，于1999年8月31日制定頒布。由于犯罪趨于兇悍化和集團化，被害人懼怕犯人的報復而不敢報案，嚴重阻礙了韓國刑事司法制度的正常運行。而保護證法，又不足以保護舉報人安全。根據該法建立的舉報人實質性保護制度，消除了舉報人的懼怕心理和顧慮，有助于公民積極舉報和協助辦案。

管制環境犯罪的特別措施。韓國的環境犯罪有持續增加的趨勢，為了對排放有害物質的行為進行有效遏制，該法對排放對人體有害的物質，危害公眾的健康和生命，致人死亡的行為規定了嚴厲處罰，旨在保護公民的生命和健康，保護和改善環境。