第一節 韓國法的形成與發展過程

一、早期的韓國法

可考證的韓國傳統法可追溯至李氏朝鮮初期制定的法典。1392年太祖李成桂（1335—1408）即位后宣布朝鮮適用中國的“明律”，三年后，頒布了對“明律”進行解釋的“大明律直解”。1394年5月開國功臣鄭道傳起草“朝鮮經國典”，太祖六年（1397年）趙浚編纂了“經濟六典”，被譽為朝鮮王朝“不磨大典”的“經國大典”始編于世祖初期，歷經30年，于成宗二年（1471年）開始實施。這部“經國大典”被奉為“祖宗之成憲”絕不允許修改，盡管隨著時代變遷社會結構出現變化，但兩百年來朝鮮王朝只能通過國王的“教”和“判”的形式對經國大典的內容進行補充。后因補充性法典的內容日益繁多，部分內容相互矛盾沖突，肅宗三十二年（1706年）編纂的“典錄通考”和英祖二十一年（1746年）的“續大典”集前代諸法典之大成，并對相互矛盾沖突的內容進行了統一。之后，為了方便檢索“經國大典”和“續大典”的內容，在兩部法典的基礎上增補“續大典”，之后頒布的須永續遵從的“教”和“判”，合編為“大典通編”（貞祖九年，1785年）。從“大典通編”開始，朝鮮法典立法技術形式分為“原”（指“經國大典”）、“續”（指“續大典”）、“增”（指新增補的內容）等，已被廢止的內容也一并收錄于法典之中。韓國學者將這種立法模式稱作“尊重祖宗成憲主義”。

正如馬克斯·韋伯（Max Weber，1864—1920）指出的那樣，東亞各國處在文官階層（Literati）長期統治之下，因此沒有形成獨立的法律人階層（Juristenstand），而法學在東亞各國也沒有發展成為一個獨立的知識體系。作為東亞國家韓國也不例外，從三國時期到高麗、朝鮮時期，傳統法學被稱作“律學”，它只是一門技術學或雜學，劣于儒家經學，因此在當時的國家最高教育機關國子監和成均館等“大雅之堂”并不講授“律學”，只是在刑曹等機構為培養和提高刑吏的專業技能才小規模傳授律學。由于行政與司法沒有分離，“斷案”仍然要靠觀察使、縣監等行政官員，而受過“律學”訓練的人員只能充當審判助手。在韓國的傳統社會，法始終是統治階層的統治工具，雖然在刑事法方面有些技術性發展，但民商法等部門并沒有發展成獨立學科，仍停滯在日常生活和交易中的習慣法層面。在傳統社會中法即是“祖宗之成憲”，因此舊法嚴重束縛和阻礙了新法的出現和發展。這種停滯不前的狀況一直持續到19世紀后期。

1894年7月伴隨著甲午改革，韓國開始出現許多旨在推進制度改革的各類法令。1894年6月15日法部令第7號規定設置“法律起草委員會”，由此委員會起草刑法、民法、商法、治罪法、訴訟法等法律。同年7月頒布新政諭書，諸多傳統法律制度改為現代法。例如，取消傳統的身份等級制度，解放奴婢，取消連坐制，限制了刑事責任范圍，廢止肉刑、流刑、斬刑等。1895年3月制定出第1號法律《法院構成法》，從而使司法權與行政權相分離。1905年大韓帝國頒布《刑法大全》，將大明律以及甲午改革以來陸續出臺的刑事暫行單行法予以廢止。

但1910年起日本合并韓國，對韓進行殖民統治，而韓國法自主的現代化過程也隨即夭亡。實際上韓國法正式走上近代化道路是在日本統治時期，在這一時期大量日本法律制度直接被引入韓國，使韓國法具有了明顯的日本式的大陸法系特征。

二、日本統治時期的韓國法

一方面日本將大量日本本土法律適用于韓國（包括北朝鮮），另一方面朝鮮總督府又制定一系列僅適用于朝鮮半島的特別法。朝鮮總督在朝鮮半島擁有最高權力，它有權設置和廢除法院，設定法院管轄權，且擁有任免、懲戒、指揮、監督法官的權力。因此，當時的法院相當于總督下設行政機構，總督不僅擁有行政權，而且還掌控立法權和司法權。直至1919年，總督下設的兩個權力體系，即以政務總監為首的行政官僚體系與警務總監為首的憲兵警察體系，掌控著朝鮮半島。當時，韓國社會秩序主要是靠行政官僚和警察來維系注1，并未建立起穩定的法治秩序。1910年8月28日，日本發布《緊急敕令》，公告“在朝鮮，需要以法律規定的事項可由朝鮮總督府的命令規定”。1912年日本制定《朝鮮民事令》（敕令第7號）規定日本的民法典和各種特別法以及附屬法規等23個日本國法令適用于韓國，這種狀況一直延續到二戰結束。獨立后，韓國才制定實施現行韓國民法。因此可以說在日本民法直接適用于韓國的過程中，韓國接受了現代的民法體系。同年，日本又發布《朝鮮刑事令》（敕令第11號）規定日本刑法適用于韓國，這部明治四十年（1907年）日本刑法深受德意志帝國1871年刑法的影響。因此，直到現在德國刑法對韓國刑法的影響非常巨大，尤其在犯罪論和刑罰論方面。

注1：, “”, “愛山大學”2, 1982, 151-206.

為了在韓國建立起各項基本法律制度，日本曾對韓國民商事習慣法進行全面調查。1906年在韓國籌建不動產法調查會（1908年，更名為法典調查局），在日本法學家梅謙次郎（1860—1910）的主持下，歷經三年對韓國傳統民商事習慣開展了調查工作，于1912年整理和公布了調查結果。盡管當時的民事習慣調查并不完善，也不全面，但該次調查結果成了制定韓國不動產民事法律制度的重要依據。在殖民統治的初始階段，日本民法中只有“財產法”在韓國得到實施，而“親屬和繼承法”依然適用韓國的習慣法。但是，隨著殖民統治的深化，所謂“同化論”日占上風，否定和消除韓國傳統習慣法的殖民政策得到強化。1939年11月10日，日本通過修改第三次“朝鮮民事令”第11號，規定日本民法中關于姓氏的規定，以及審判上的離婚、罷養等家族法領域的規定也必須適用于朝鮮半島。從而韓國接受了日本的異姓養子制度和婿養子制度，打破了“異姓不養”這一韓國傳統習慣法。家族法上的制度改革，鼓勵“內鮮通婚”、“內鮮收養”，客觀上也促進了“內鮮統一”，但韓國學者普遍認為日本推行的一系列措施的實質是“帝國主義的同化政策”，破壞和抹殺了韓國法文化傳統注2。

注2：, “”,《》, 1986, 937-964.

在36年的日本統治時期，韓國法受到日本的巨大影響。韓國在這一時期基本完成近代法律體系的構建，并建立一套比較完善的司法體系。但同時日本統治也給韓國的法律文化產生了諸多負面影響。由于韓國的近代法律秩序并不是韓國人民主動建構的成果，而是外族的強權之下被動接受的產物，因此韓國法律文化中至今仍有濃重的法律權威主義色彩，也滋生出懼怕和避諱法律的心理和文化注3。

注3：, “”，, 2004年, 291。

三、獨立后韓國法之發展

（一）韓國法的起步期（1948—1971年）

1948年5月10日，韓國舉行第一次全民選舉成立制憲會議。7月17日制定韓國憲法，該憲法規定國家保障基本人權，總統由國會選舉產生。但是憲法附則中規定的反民族行為特別調查委員會沒有起到應有的作用，農村土地改革也以失敗告終。除憲法之外其他法律仍然沿用日本殖民地時期和美國軍政時期的法律。1950年6月朝鮮戰爭爆發后，制定新法律的立法活動中止，直到1953年朝鮮戰爭停戰之后，韓國參考日本刑法草案制定了嚴厲的刑法（1953年9月），隨后又制定出刑事訴訟法（1954年9月）和輕犯罪處罰法（1954年4月）。1958年韓國制定民法典，1960年實施，但在內容方面仍保留了封建的大家族制度，而日本在戰后廢止了戶主制度。1960年4月韓國制定了民事訴訟法。

韓國新制定的基本法律參考了當時的日本法，但是許多傳統法律的影響未能徹底消除。例如，日本殖民時期通奸罪只適用于女性，而1953年制定的韓國刑法采用了雙罰主義，日本在1952年廢除通奸罪。另外韓國民法采用了戶主制度，而且規定同姓（同本）禁婚制度和異姓不得收養制度。

在司法人員方面，日本統治時期韓國的法律界幾乎由日本人掌控，因此日本戰敗撤回日本本土后，韓國的法律界出現了巨大空缺，為了應付這一人員空缺危機，在美國軍政期，軍政廳多次以特殊形式選用有法律知識的韓國人擔任法官，并且對一部分有一定學歷的美國人和韓國人賦予了律師資格。在當時特殊環境下采取的這一權宜之計，給日后的韓國法律文化帶來了諸多負面影響。

當時的韓國軍事政權對日本殖民時期的法律積極進行清理，在短短五個月內清理618部法令，新制定了389部法令，此后軍事政權在兩年半時間里制定出的法令達到1000多部，占當時法律的62%。

（二）韓國法的倒退期（1972—1986年）

樸正熙（1917—1979）軍事政權于1972年10月宣布戒嚴，同年12月通過第七次修憲，炮制出“維新憲法”。這部維新憲法通過“法律保留”的方式規定國家可以限制人權，從而削弱了國家對基本人權的保障；廢除了總統連任限制和國會的國政檢察權；另外規定由總統任命和罷免法官，嚴重侵害了司法獨立；通過新設憲法委員會制度，事實上否定了地方自治。

（三）韓國法的新發展期（1987年—現在）

1．重建憲法

1987年10月，韓國通過第九次修憲制定現行憲法，在這一憲法下誕生了金泳三、金大中和盧武鉉等總統。該憲法對基本人權給予了充分保障，并規定了總統直選制和不得連任制等民主政治內容。

值得關注的是，現行韓國憲法加強了國會的權限，通過國會積極的立法活動以及憲法法院的違憲審查判決，確保了憲法和法律的一致性和權威性。

2．經濟改革立法

1989年，韓國制定土地公共概念三法，并在1995年制定了房地產交易實名制，抑制了房地產投機。另外，韓國在1993年實施金融實名制交易法，抑制了地下金融蔓延的勢頭。

3．對新的人權保障制度的摸索

從金大中（1924—2009）政權開始，人權團體積極籌備成立“國家人權委員會”，通過反復討論，2001年韓國正式成立獨立的“國家人權委員會”。同樣由人權團體倡導的制度有“特別檢察官制度”，該制度因法務部的反對最終沒能成為常設制度，只是臨時運用于1999年末的兩起個案。該制度主要內容為：大韓律師協會推薦的候選人中，總統任命一人擔任“特別檢察官”，由該特別檢察官指揮另一名特別檢察官助理和特別偵查官，對特定案件進行60日的偵查工作。該制度的主要目的在于確保偵查活動的公平。