第一章  概念

在國際政治的國際關(guān)系中，經(jīng)常會(huì)涉及到國際人道法的基本概念。

聯(lián)合國安理會(huì)2016年12月21日通過了第2334號(hào)決議，對(duì)以色列在1967年以來被占領(lǐng)的巴勒斯坦領(lǐng)土上修建和擴(kuò)大定居點(diǎn)、沒收土地、拆毀房屋和導(dǎo)致巴勒斯坦平民流離失所等，表示嚴(yán)重關(guān)切，認(rèn)為這是違反國際人道法的措施，屬于“公然違反國際法”的行為，因而要求以色列在被占領(lǐng)的巴勒斯坦領(lǐng)土上“立即完全停止一切定居點(diǎn)活動(dòng)，并充分尊重其在這方面的全部法律義務(wù)”（決議第2段）^注1。

在上述第2334號(hào)決議中，聯(lián)合國安理會(huì)提到了1949年8月12日《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約》，提到了國際人道法，同時(shí)也提到了像“被占領(lǐng)土”、“保護(hù)平民”等專門術(shù)語等，所有這些其實(shí)都涉及到國際人道法的一些基本概念和原則。而這些概念和原則，則是研究國際人道法首先要了解和知曉的。

第一節(jié)  宗旨與目的

國際人道法的主要法律文件，是訂立于1949年8月12日的四個(gè)《日內(nèi)瓦公約》及其1977年的兩個(gè)附加議定書。這四個(gè)公約具體為：

—《改善戰(zhàn)地武裝部隊(duì)傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》（日內(nèi)瓦第一公約）；

—《改善海上武裝部隊(duì)傷者病者及遇船難者境遇之日內(nèi)瓦公約》（日內(nèi)瓦第二公約）；

—《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》（日內(nèi)瓦第三公約）；

—《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約》（日內(nèi)瓦第四公約）。

兩個(gè)附加議定書則分別為：

—“關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者的附加議定書”（第一附加議定書）；和

—“關(guān)于保護(hù)非國際性武裝沖突受難者的附加議定書”（第二附加議定書）

以上這些國際人道法主要法律文件，都是為了保護(hù)戰(zhàn)爭或武裝沖突期間未參與或不再參與敵對(duì)行動(dòng)的人員而制訂的，目的是在發(fā)生武裝沖突時(shí)，以盡量減輕戰(zhàn)爭所造成的痛苦。

一、戰(zhàn)爭的法律規(guī)范

國際人道法作為國際法的一部分，其規(guī)則不僅應(yīng)得到各國政府及其武裝部隊(duì)的遵守，而且敵對(duì)武裝團(tuán)體和沖突各方都應(yīng)恪守這些規(guī)則。

概括起來，整個(gè)國際人道法規(guī)則的目的主要是兩個(gè)：第一就是保護(hù)戰(zhàn)爭受難者。保護(hù)那些沒有參加敵對(duì)行動(dòng)的人，其中首先是平民。其次是保護(hù)那些已經(jīng)停止敵對(duì)行動(dòng)的人，比如陸戰(zhàn)和海戰(zhàn)中的傷病員。最后它還試圖保護(hù)戰(zhàn)俘及平民被拘禁者。第二就是為了保護(hù)的目的而對(duì)作戰(zhàn)手段和方法進(jìn)行限制。

關(guān)于戰(zhàn)爭和武裝沖突應(yīng)如何進(jìn)行的法律規(guī)范，主要是指基于國家普遍承認(rèn)的實(shí)踐和國家之間達(dá)成的協(xié)議的國際法的習(xí)慣法，如1899年和1907年的海牙公約。另外還主要有1949年簽定的關(guān)于保護(hù)戰(zhàn)地武裝部隊(duì)傷、病員、戰(zhàn)俘和平民的日內(nèi)瓦四個(gè)公約，以及1977年制定的日內(nèi)瓦公約的兩個(gè)附加議定書。這些關(guān)于戰(zhàn)爭和武裝沖突應(yīng)如何進(jìn)行的法律規(guī)范，屬于“戰(zhàn)時(shí)法規(guī)（Jus in Bello）”，也是一般意義上的國際人道法。所以，國際人道法的目的，不是為了消滅戰(zhàn)爭，而是要通過規(guī)范戰(zhàn)爭和武裝沖突中的行為來盡量減輕戰(zhàn)爭給人類帶來的苦難，或像有人所提出的那樣，是為了使戰(zhàn)爭“人道化”。

有人也許會(huì)問，戰(zhàn)爭能“人道化”嗎？如果這樣，這能叫“戰(zhàn)爭”嗎？另外，為什么其效果本身在于破壞法律與秩序的戰(zhàn)爭或武裝沖突，還要按照法律規(guī)則來進(jìn)行？為什么一個(gè)為生存而不得不進(jìn)行作戰(zhàn)的國家，卻同意自己的行為受法律的限制？

要理解國際人道法的基本概念，需要克服一些定型的思維方式。國際人道法是出于人道目的而制訂的法律規(guī)則，其核心是保護(hù)，其所有的規(guī)則都是為了保護(hù)“不參加”戰(zhàn)斗或先是參加，但后又退出武裝沖突的人而制訂的。

進(jìn)一步解釋，國際人道法的規(guī)則就是以條約和慣例為形式，在戰(zhàn)爭或武裝沖突中保護(hù)那些不直接參加軍事行動(dòng)（如平民百姓）或不再參加軍事行動(dòng)（如軍事部隊(duì)的傷、病員和俘虜）的人員為目的并規(guī)定各交戰(zhàn)國或武裝沖突各方之間交戰(zhàn)行為的原則、規(guī)則和制度的總體。這就是它的最基本的定義。

1．戰(zhàn)爭性質(zhì)問題

國際人道法是適用于戰(zhàn)爭或武裝沖突的法律規(guī)則。人類社會(huì)歷史上經(jīng)歷多次大規(guī)模的戰(zhàn)爭之后，雖然人民熱愛和平，也無數(shù)次地表明要摒棄戰(zhàn)爭作為解決國際爭端方法的意圖。但國際社會(huì)還遠(yuǎn)沒有實(shí)現(xiàn)脫離戰(zhàn)爭、維持永久和平的目標(biāo)。在1949年日內(nèi)瓦公約審議工作結(jié)束后，當(dāng)時(shí)的外交大會(huì)還表達(dá)了如此的祝愿，即：“愿各國政府在未來永不需要適用《日內(nèi)瓦四公約》以保護(hù)戰(zhàn)爭受難者……愿世界永遠(yuǎn)和平。”^注2然而，這個(gè)愿望的實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)實(shí)還是有相當(dāng)距離的。

自從上個(gè)世紀(jì)第二次世界大戰(zhàn)以來，發(fā)生了各種大大小小的地區(qū)沖突，例如朝鮮戰(zhàn)爭、越南戰(zhàn)爭、中東戰(zhàn)爭、兩伊戰(zhàn)爭、海灣戰(zhàn)爭、科索沃戰(zhàn)爭以及伊拉克戰(zhàn)爭等；冷戰(zhàn)結(jié)束了，但它并未對(duì)全面平息戰(zhàn)爭有所幫助。相反，柏林墻倒塌和蘇聯(lián)解體則引發(fā)了諸多的武裝沖突，如車臣戰(zhàn)爭，盧旺達(dá)內(nèi)戰(zhàn)及種族大屠殺，伊拉克戰(zhàn)爭，南斯拉夫戰(zhàn)爭及敘利亞戰(zhàn)爭，等等。此外，社會(huì)二級(jí)分化及貧困群體人數(shù)的增加、政府權(quán)力的削弱、各民族之間對(duì)立的日趨嚴(yán)重、恐怖襲擊等，所有這些都加劇了各個(gè)國家及國際社會(huì)中原本就存在的矛盾和沖突。這些都表明：人類社會(huì)在短期內(nèi)不可能脫離戰(zhàn)爭和武裝沖突。而戰(zhàn)爭或武裝沖突不可避免地會(huì)對(duì)無辜地人產(chǎn)生傷害。

為了避免作戰(zhàn)行為肆無忌憚地對(duì)無辜的人造成傷害，國際社會(huì)需要一個(gè)法律體系來規(guī)范和戰(zhàn)爭與武裝沖突相關(guān)的問題，例如武裝沖突中哪些人應(yīng)該受到保護(hù)、作戰(zhàn)行動(dòng)應(yīng)該如何進(jìn)行、戰(zhàn)場上使用武器是否應(yīng)當(dāng)受到限制等。

紅十字國際委員會(huì)曾對(duì)國際人道法作過一個(gè)簡明扼要的定義。根據(jù)這一定義，國際人道法是“由協(xié)定或習(xí)慣所構(gòu)成的，其目的在于為解決由國際性和非國際性武裝沖突直接引起的人道問題，以及出于人道方面的原因，為保護(hù)已或可能受武裝沖突影響的人員及其財(cái)產(chǎn)，而對(duì)有關(guān)沖突方使用的作戰(zhàn)手段和方法的選擇進(jìn)行一定限制的國際規(guī)則（international rules）^注3。”

所以，國際人道法是圍繞“人道”而制訂的，是保護(hù)所有戰(zhàn)爭受難者。每個(gè)法律都有自己特定的調(diào)整對(duì)象。國際人道法從某種意義上講，只是為了保護(hù)，屬于敵我不分的法律。那么，對(duì)國際人道法的這一特性該如何來理解呢？

從事國際法的人都知道：國際法是調(diào)整國家之間的關(guān)系的具有拘束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總體。國際法不僅調(diào)整國家之間在和平時(shí)期的關(guān)系，而且還調(diào)整國家之間、國家與其內(nèi)部武裝團(tuán)體或各武裝團(tuán)體相互之間在戰(zhàn)爭和武裝沖突期間的關(guān)系。換句話說，國際人道法是調(diào)整在戰(zhàn)爭和武裝沖突時(shí)期的關(guān)系的規(guī)則、原則和規(guī)定的法律。它是國際法的一個(gè)分支。

有兩個(gè)拉丁語。一個(gè)是“jud ad bellum”，它是指國家具有訴諸戰(zhàn)爭的權(quán)力；另一個(gè)是“jus in bello”，則是指從事戰(zhàn)爭或武裝沖突的方法和手段。“jud ad bellum”和“jus in bello”反映了國際法兩個(gè)層面上的問題，非常重要，是研究國際法或國際人道法時(shí)必須了解清楚的。

“國家訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”（jud ad bellum）是指國家具有訴諸戰(zhàn)爭的權(quán)力，因而也是關(guān)于戰(zhàn)爭或武裝沖突的性質(zhì)，即某一場戰(zhàn)爭或武裝沖突應(yīng)該不應(yīng)該被發(fā)動(dòng)的問題。

中國在改革開放前很長一段時(shí)間里，我們在國際法理論方面比較強(qiáng)調(diào)它的階級(jí)性^注4，認(rèn)為它是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映。在戰(zhàn)爭法和武裝沖突法領(lǐng)域里，則一直堅(jiān)持正義戰(zhàn)爭論（bullum justum），認(rèn)為：所有的戰(zhàn)爭和武裝沖突都應(yīng)分為“正義”和“非正義”的、“合法”和“不合法”^注5。對(duì)于“正義”或“合法”的戰(zhàn)爭，我們應(yīng)該支持；而對(duì)于“非正義”以及“不合法”的戰(zhàn)爭與武裝沖突，我們應(yīng)明確地予以譴責(zé)和反對(duì)^注6。

戰(zhàn)爭“正義性”問題，其實(shí)與國際法階級(jí)性的情況有點(diǎn)相似。我國著名國際法學(xué)家周鯁生（1889—1971）曾將國際法定義為：“國際法是在國際交往過程中形成出來的，各國承認(rèn)的，表現(xiàn)這些國家統(tǒng)治階級(jí)的意志，在國際關(guān)系上對(duì)國家具有法律拘束力的行為規(guī)范，包括原則、規(guī)則和制度的總體。”^注7這個(gè)定義把國家統(tǒng)治階級(jí)的意志包括在內(nèi)，試圖說明國際法的階級(jí)性。周鯁生先生對(duì)國際法下這個(gè)定義，與當(dāng)時(shí)大的社會(huì)環(huán)境有一定聯(lián)系。“但是，國際法是國家之間的法律，因而，如何確定這個(gè)法律的階級(jí)性無論在理論上或在實(shí)踐中都是一個(gè)無法解決的難題。”^注8因此，法律的階級(jí)性與戰(zhàn)爭或武裝沖突的“正義性”是一個(gè)在實(shí)踐中不好解決的問題。

在人類歷史上，自從有了戰(zhàn)爭，也就有了關(guān)于戰(zhàn)爭的規(guī)定，其歷史很長^注9。然而，戰(zhàn)爭或武裝沖突在國際法的不同發(fā)展階段，具有不同的法律地位。作為一個(gè)主權(quán)國家，在傳統(tǒng)國際法下，都有訴諸戰(zhàn)爭的權(quán)力。究其原因，是因?yàn)樵趪H社會(huì)里，國家是主權(quán)的，并且在國家之上不存在能強(qiáng)制國家遵守國際法的任何中央權(quán)力機(jī)關(guān)，所以“戰(zhàn)爭權(quán)”被看作是國家的“絕對(duì)的主權(quán)”，是國家為實(shí)現(xiàn)基于國際法或自稱基于國際法的權(quán)利主張的一種自助手段，甚至是用以否定和改變以現(xiàn)行國際法為依據(jù)的合法的工具^注10。在1907年舉行的第二次海牙會(huì)議上，只有一種戰(zhàn)爭，即為了追索私人債權(quán)而發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭，被認(rèn)為是非法^注11。

所有從事戰(zhàn)爭的國家都會(huì)認(rèn)為：己方是為了正義的事業(yè)才進(jìn)行戰(zhàn)爭；它們也正是以這一理由要求憎恨它們的敵人。所以戰(zhàn)爭邏輯很簡單，也很絕對(duì)：自己是正義的，敵人由于從事的是非正義的戰(zhàn)爭，所以要對(duì)戰(zhàn)爭引起的所有后果，如貧窮、破壞、痛苦、落后等都負(fù)有責(zé)任。歷史表明，即便是進(jìn)行赤裸裸侵略的國家，也往往打著所謂“神圣之戰(zhàn)”或“正義之戰(zhàn)”的旗號(hào)。所有的政治家和政府都會(huì)為其從事戰(zhàn)爭尋找到所謂的“正義性”。

邏輯上講，雙方都出于誠意而進(jìn)行戰(zhàn)爭是有可能的。實(shí)踐中要想認(rèn)定交戰(zhàn)國雙方究竟哪一方是在維護(hù)正義，幾乎是不太可能的。作戰(zhàn)中的每一方都善意地相信自己在捍衛(wèi)正義。因此，雙方可以有同樣的權(quán)力訴諸武力。在戰(zhàn)爭原因不詳?shù)那闆r下，究竟哪一方是遵守國際法，不大好判。另外，國際法的特點(diǎn)之一，就是國家之上不存在超國家的立法機(jī)構(gòu)。國家彼此相互平等、獨(dú)立，任何一方都不能充當(dāng)關(guān)于自己事務(wù)的法官，因此，在戰(zhàn)爭合法性問題上，有時(shí)很難能辯得出一個(gè)曲直。正是基于這種特性，才產(chǎn)生和制訂了戰(zhàn)爭法規(guī)則與習(xí)慣。這些戰(zhàn)爭規(guī)則和習(xí)慣與只是關(guān)于戰(zhàn)爭行為的規(guī)范，它與戰(zhàn)爭的性質(zhì)沒有任何關(guān)系。

2．戰(zhàn)爭性質(zhì)

在十七、十八世紀(jì)，歐洲版圖的變更和新的國家的出現(xiàn)就已經(jīng)開始改變?nèi)藗儗?duì)于戰(zhàn)爭的看法。“三十年戰(zhàn)爭”結(jié)束后簽訂的威斯特伐利亞和約在歐洲建立了新秩序，戰(zhàn)爭也不再被認(rèn)為是使一項(xiàng)教義、一個(gè)理由或一種宗教占上風(fēng)的手段，而開始被視為主權(quán)國家在發(fā)生爭端時(shí)解決問題的一種辦法。“主權(quán)國家”概念的興起也使得國際法中那些減輕戰(zhàn)爭痛苦的規(guī)則更加容易被接受。世界開始普遍地認(rèn)為：戰(zhàn)爭是國家政策的結(jié)果；國與國之間通過軍隊(duì)作戰(zhàn)來解決分歧；戰(zhàn)爭的目的只是為了削弱敵人的軍事力量；不參與戰(zhàn)斗的平民與受傷并退出戰(zhàn)爭的人員應(yīng)受到保護(hù)；國家同意不使用背信棄義的手段，并且禁止使用可以造成巨大痛苦的諸如炸裂彈和有毒武器類的武器。^注12。

國際人道法中的大部分規(guī)則，都是在訴諸戰(zhàn)爭被視為國家的一項(xiàng)合法權(quán)力的時(shí)代制訂的。戰(zhàn)爭曾是國家主權(quán)的一項(xiàng)權(quán)力；當(dāng)戰(zhàn)爭是國家權(quán)力時(shí)，它就是合法的；要不要進(jìn)行戰(zhàn)爭，國家就是唯一判斷者。這就是傳統(tǒng)國際法中的法律信念。這些規(guī)則逐漸被編纂，尤其是通過1864年、1906年、1929年和1949年分別通過的《日內(nèi)瓦公約》，1868年《圣·彼得堡宣言》，1899年和1907年兩次世界和平會(huì)議通過的《海牙公約》。

傳統(tǒng)國際法認(rèn)為戰(zhàn)爭是國家可以訴諸的手段。這一認(rèn)識(shí)，一直延續(xù)到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初。此后，在國際法上，尤其是戰(zhàn)爭法上才出現(xiàn)為國際法學(xué)者所熟知的一個(gè)比較大的變化。

1899年海牙和平會(huì)議上締結(jié)的《國際紛爭和平解決公約》規(guī)定：“為國際關(guān)系上盡量免除訴諸武力起見，締約各國都愿盡力于國際紛爭之和平解決。”這在國際法上還是第一次對(duì)國家以戰(zhàn)爭來解決國際爭端的“權(quán)力”進(jìn)行了限制。以后，1907年的海牙公約又重述了上述規(guī)定。盡管這些規(guī)定在現(xiàn)在看來比較微弱，但畢竟對(duì)締約國訴諸戰(zhàn)爭的“絕對(duì)權(quán)力”施加了某些法律上的限制，反映了人們要求和平的良好愿望。

第一次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)及其給人類帶來的災(zāi)難，使得對(duì)使用武力進(jìn)行嚴(yán)格的國際法律管制的呼聲更加高漲，以致于在國際社會(huì)中出現(xiàn)了空前未有的和平主義思潮。在這一背景下，1919年在巴黎和會(huì)上締結(jié)的《國聯(lián)盟約》規(guī)定：該盟約各國，“為增進(jìn)國際間合作并保持其和平與安全起見，特允承受不從事戰(zhàn)爭之義務(wù)。”從而對(duì)國家的戰(zhàn)爭權(quán)力作了進(jìn)一步的限制。然而，這里所被禁止的戰(zhàn)爭只限于正式的或法律意義上的戰(zhàn)爭。那些在事先沒有宣戰(zhàn)而使用武力的實(shí)際戰(zhàn)爭狀態(tài)，則不屬于禁止的范圍，另外還有平時(shí)封鎖、平時(shí)軍事占領(lǐng)、武力報(bào)復(fù)，等等。

在國際社會(huì)推動(dòng)禁止戰(zhàn)爭的歷史進(jìn)程中，值得一提的是1928年的《關(guān)于廢棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具的一般公約》（簡稱《巴黎非戰(zhàn)公約》）^注13。由于“相信斷然地廢棄將戰(zhàn)爭作為實(shí)行國家政策工具的時(shí)機(jī)已經(jīng)到來”^注14，《巴黎非戰(zhàn)公約》的“締約各方以它們各國人民的名義鄭重聲明：它們斥責(zé)用戰(zhàn)爭作為實(shí)行國家政策的工具，并在它們相互關(guān)系上，廢棄戰(zhàn)爭作為實(shí)行國家政策的工具；并還同意，它們之間可能發(fā)生的一切爭端或沖突，不論其性質(zhì)或起因如何，都只能以和平的方法加以處理或解決。”^注15

《巴黎非戰(zhàn)公約》是人類歷史上第一個(gè)禁止以戰(zhàn)爭作為解決國際爭端的方法和推行國家政策的工具的多邊條約。公約存在有一定的缺陷，例如，它沒有關(guān)于對(duì)違反公約的行為作任何權(quán)威性斷定的規(guī)定；沒有規(guī)定集體執(zhí)行該公約義務(wù)的具體辦法；沒有在公約中明文規(guī)定公約簽字國之間的爭端應(yīng)和平解決的義務(wù)。所有這些缺點(diǎn)都嚴(yán)重地削弱了公約的意義。然而，《巴黎非戰(zhàn)公約》的制訂標(biāo)志著國際法上的一個(gè)根本的改變：在公約以前，國家承認(rèn)戰(zhàn)爭為一個(gè)正常的法律制度；而在公約以后，在法律上就再也不能像以前那樣把戰(zhàn)爭作為法律救濟(jì)方法了。

《聯(lián)合國憲章》不僅確認(rèn)了這一原則，而且將其擴(kuò)展為在國際關(guān)系中禁止使用一切武力或以武力相威脅。《聯(lián)合國憲章》序言開宗明義地宣布，“聯(lián)合國人民……非為公共利益，不得使用武力。”第2條規(guī)定：“各會(huì)員國應(yīng)以和平方法解決其國際爭端，避免危及國際和平、安全及正義。各會(huì)員國在其國際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會(huì)員國或國家之領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立。”因此，只要是違反上述規(guī)定地使用武力均在禁止之列。

所以，國家訴諸戰(zhàn)爭的權(quán)力先是在《國際聯(lián)盟盟約》中被限制，以后又在《巴黎非戰(zhàn)公約》中被禁止。根據(jù)《巴黎非戰(zhàn)公約》，締約國宣布斥責(zé)“用戰(zhàn)爭來解決國際糾紛”，并放棄使用戰(zhàn)爭“作為實(shí)行國際政策的工具”。《聯(lián)合國憲章》禁止在國際關(guān)系中使用一切武力，但《聯(lián)合國憲章》第七章所規(guī)定的集體強(qiáng)制行動(dòng)和《聯(lián)合國憲章》第51條所規(guī)定的單獨(dú)或集體自衛(wèi)之權(quán)利除外。

以上發(fā)展反映了在國際法上，人們一直試圖把戰(zhàn)爭分成“正義”或“非正義”，并由此來禁止屬于“非正義”的戰(zhàn)爭，目的是為了限制戰(zhàn)爭，即只有“正義”的戰(zhàn)爭才是可以的。戰(zhàn)爭是否正義，主要是看發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭的原因。根據(jù)“正義戰(zhàn)爭論”，戰(zhàn)爭需要有正當(dāng)?shù)睦碛桑弧罢x”與“非正義”的界線，通常是通過戰(zhàn)爭的性質(zhì)或目的來確定。

然而在實(shí)際中要做到這一點(diǎn)則比較難。國際法并沒有無條件地在任何情況下都禁止使用武力。《聯(lián)合國憲章》規(guī)定在某些情況下允許使用武力。譬如：為執(zhí)行聯(lián)合國安理會(huì)的決議而采取的強(qiáng)制性措施，行使自決權(quán)或根據(jù)民族自決權(quán)原則而使用武力或進(jìn)行武裝斗爭，都是合法的。因此，在國際社會(huì)目前還沒有一個(gè)普遍接受的“侵略”定義的情況下，在沒有一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，只要戰(zhàn)爭或武裝沖突一爆發(fā)，各方自然都宣稱自己這邊是正義的、合法的。在這種情況下，要確定某一戰(zhàn)爭或武裝沖突的性質(zhì)，不是一件易事。

3.戰(zhàn)時(shí)法規(guī)

“戰(zhàn)時(shí)法規(guī)”（Jus in bello）是指戰(zhàn)爭和武裝沖突一旦開始，其后所應(yīng)適用的法律規(guī)范，即戰(zhàn)爭和武裝沖突應(yīng)如何進(jìn)行，有關(guān)沖突各方應(yīng)使用什么樣的戰(zhàn)爭手段，等等。它不去追究戰(zhàn)爭發(fā)生的原因，也不問武裝沖突各方誰是誰非。因此，它與有關(guān)戰(zhàn)爭或武裝沖突的“正義性”問題，在國際法上是屬于兩個(gè)層面上的問題。

這樣，具體到某一特定的戰(zhàn)爭或武裝沖突，首先武裝進(jìn)攻或侵略的一方是非正義的，但它同時(shí)卻有在戰(zhàn)爭或武裝沖突中始終遵守有關(guān)戰(zhàn)爭法規(guī)的規(guī)定的可能性。另一方面，某個(gè)國家或戰(zhàn)爭團(tuán)體進(jìn)行的是正義戰(zhàn)爭，因?yàn)樗谛惺箛H法下的自衛(wèi)權(quán)。然而，它可能在行使自衛(wèi)權(quán)時(shí)則有違法行為，即沒有遵守有關(guān)戰(zhàn)爭和武裝沖突的有關(guān)法規(guī)。

如伊拉克1990年發(fā)動(dòng)的對(duì)科威特的軍事入侵，客觀上明顯造成了對(duì)科威特國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的侵害，違反了國際法上的主權(quán)原則，因而是非正義的。但盡管如此，伊拉克也有義務(wù)必須在入侵科威特的軍事行動(dòng)中遵守國際法上有關(guān)的戰(zhàn)爭法規(guī)。同時(shí)，為制止伊拉克入侵行為的有關(guān)戰(zhàn)爭中的一方，即美國和其同盟國的武裝部隊(duì)，在落實(shí)聯(lián)合國有關(guān)決議、制止伊拉克侵略行為時(shí)，也有遵守這些戰(zhàn)爭法規(guī)的義務(wù)。同樣，美國在“9·11”事件后，對(duì)阿富汗塔利班政權(quán)的軍事打擊，在國際法上可能屬“行使自衛(wèi)權(quán)”范疇內(nèi)的行為。但如果美國部隊(duì)在軍事打擊中，有故意傷害平民百姓、非軍事目標(biāo)或紅十字救濟(jì)物質(zhì)等，即便戰(zhàn)爭的“正義性”不構(gòu)成問題，那也犯下了屬于國際人道法上的國際不法行為。有關(guān)行為的負(fù)責(zé)人，也應(yīng)在國際人道法的規(guī)定下被追究個(gè)人刑事責(zé)任。

戰(zhàn)爭是暴力行為，是國家相互之間為了彼此制服而進(jìn)行的武力爭斗。戰(zhàn)爭是恐怖的，由于戰(zhàn)爭所必然具有的恐怖性和巨大的破壞力，人們不希望發(fā)生戰(zhàn)爭，并時(shí)刻祈求和平。但如果從歷史發(fā)展的實(shí)際進(jìn)程來看，戰(zhàn)爭或武裝沖突從來就不可避免。如果從法律方面來講，有沒有一些情況會(huì)使訴諸武力不但不可避免，而且是完全正當(dāng)?shù)哪兀?/p>

從某種意義上講，訴諸武力有時(shí)還可以用來維護(hù)人的基本權(quán)利。例如，在1945年以前中國人民奮起反抗日本侵略者的武裝斗爭，就是為了爭取民族解放進(jìn)行的斗爭。從這意義上講，被壓迫民族和人民為民族自決而進(jìn)行的武裝斗爭，都是正義和必要的。如第二次世界大戰(zhàn)期間在阿爾及利亞、印度尼西亞、越南、莫桑比克及其它國家所從事的武裝沖突和戰(zhàn)爭，也都是屬于這一類型的。

那么在第二次世界大戰(zhàn)以后，在殖民主義最后殘余被清除以后，還有沒有可以訴諸武力的正當(dāng)理由呢？國際法上對(duì)這問題的回答是肯定的。《聯(lián)合國憲章》明確授權(quán)聯(lián)合國安理會(huì)為維護(hù)和平可以合法地使用武力。而且，《聯(lián)合國憲章》第51條規(guī)定除了以集體自衛(wèi)權(quán)來行使武力以外，國家也可以單獨(dú)地使用自衛(wèi)權(quán)。所以，不論是以國際或國內(nèi)武裝沖突的形式或是以聯(lián)合國強(qiáng)制執(zhí)行的名義，戰(zhàn)爭和武裝沖突都不會(huì)被永久性放進(jìn)歷史的檔案。

格老秀斯（1583—1645）有個(gè)著名論點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)該對(duì)戰(zhàn)爭的進(jìn)行予以控制（De iure belli ac pacis）。在寫在“三十年戰(zhàn)爭”（1618—1648）期間的著名論文里，他就對(duì)完全沒有限制的戰(zhàn)爭和有限制的戰(zhàn)爭進(jìn)行了比較。他認(rèn)為，一種更高的道德要求戰(zhàn)爭的行為來遵循人道方面的基本原則。

沒有這些法律上的限制，戰(zhàn)爭很容易演變成毀滅性的暴行。其結(jié)果將是《聯(lián)合國憲章》一開頭提到的恐怖將具有徹底的毀滅性，卷入敵對(duì)武裝沖突所有各方人的尊嚴(yán)也會(huì)喪失殆盡。如果雙方在戰(zhàn)爭和武裝沖突中彼此都極其殘暴，戰(zhàn)后和平的保持就會(huì)非常困難，甚至?xí)兊猛耆豢赡堋?zhàn)爭不可避免，但人類的理性還是認(rèn)為有必要通過制訂法律來減輕戰(zhàn)爭帶來的災(zāi)難。這個(gè)法律體系就是“國際人道法”。

如果從國際法的角度來分析，戰(zhàn)爭本身不是目的，它只是為達(dá)到某個(gè)目的而采取的一種手段。爆發(fā)戰(zhàn)爭或武裝沖突或有關(guān)國家及武裝團(tuán)體投入戰(zhàn)爭或武裝沖突的原因，可能是領(lǐng)土之爭、權(quán)利（資源）之爭，也可能是為了保衛(wèi)自己的國家，反對(duì)外國占領(lǐng)或殖民統(tǒng)治等，然而，不管參戰(zhàn)的國家或團(tuán)體的最終目的是什么，它們在使用武力時(shí)都相信它們的目的只能通過以武力戰(zhàn)勝敵對(duì)方才能實(shí)現(xiàn)。由一方打敗了另一方從而迫使戰(zhàn)敗者屈從戰(zhàn)勝者的任何要求，以達(dá)到進(jìn)行戰(zhàn)爭或武裝沖突的最終目的，這是歷史上屢見不鮮的現(xiàn)象。其實(shí)，戰(zhàn)爭的目的與發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭的原因或動(dòng)機(jī)緊密相聯(lián)。要使敵人屈服，就得首先在武力上戰(zhàn)勝敵人。正是這種以戰(zhàn)爭作為實(shí)現(xiàn)目的的手段的必要性，才使得戰(zhàn)爭變得殘酷無情。

對(duì)于戰(zhàn)爭本身不是目的這一論點(diǎn)，馬克思列寧主義就明確認(rèn)為：戰(zhàn)爭是政治的另一種手段（暴力）的繼續(xù)^注16。毛澤東則更是一針見血地指出：“戰(zhàn)爭是政治的特殊手段的繼續(xù)。政治發(fā)展到一定的階段，再也不能照舊前進(jìn)，于是爆發(fā)了戰(zhàn)爭，用以掃除政治道路上的障礙。”^注17因此，“政治是不流血的戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭是流血的政治。”^注18戰(zhàn)爭本身不是目的的論點(diǎn)，在《核武器的合法性》一案中，也得到了國際法院法官的認(rèn)可^注19。

既然戰(zhàn)爭本身不是目的，那么，只要能達(dá)到戰(zhàn)爭目的，就沒有必要對(duì)進(jìn)行敵對(duì)行為的具體個(gè)人施加不必要的痛苦，因而就有需要對(duì)作戰(zhàn)方法和手段進(jìn)行一定的限制。

早期研究戰(zhàn)爭法的論述，除了對(duì)神圣的人或物，即教士和教會(huì)財(cái)產(chǎn)存有一定的顧慮以外，很少考慮到應(yīng)該對(duì)戰(zhàn)爭中交戰(zhàn)雙方的行為作某些限制的規(guī)定。直到文藝復(fù)興時(shí)期，人們才開始對(duì)戰(zhàn)爭受難者的命運(yùn)給以關(guān)注^注20。還在啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期出現(xiàn)了一種對(duì)戰(zhàn)爭新的看法，即：戰(zhàn)爭是“國家行為”，是國家與國家之間政治的產(chǎn)物，戰(zhàn)爭應(yīng)該僅局限于作戰(zhàn)人員之間，而不應(yīng)該傷害平民百姓，也不應(yīng)該破壞與軍事目的無關(guān)的財(cái)產(chǎn)。持這一觀點(diǎn)比較典型的要數(shù)讓· 雅克· 盧梭 （J.J.Roussear），他認(rèn)為：

“戰(zhàn)爭絕對(duì)不是人與人的一種關(guān)系，而是國與國的一種關(guān)系，在戰(zhàn)爭之中，個(gè)人與個(gè)人絕對(duì)不是以人的資格，而是以公民的資格，才偶然地成為敵人的；他們絕對(duì)不是作為國家的成員，而只是作為國家的保衛(wèi)者。”^注21

他進(jìn)一步解釋：

“由于戰(zhàn)爭的目的是為了使敵國屈服，士兵有權(quán)利消滅該敵國武裝的保衛(wèi)者；然而只要敵國的武裝人員放下武器并且投降，就不再是敵對(duì)人員或敵國政策的工具，他們就又回到原來意義上的人（即平民百姓）。在這種情況下，任何其他的人再?zèng)]有殺死他們的權(quán)利。在消滅一個(gè)國家的同時(shí)，而不殺死害死該國的任何國民，某些時(shí)候是可能的。戰(zhàn)爭只是給予為取得勝利所必須采取的破壞。這些原則不是格老秀斯的發(fā)明，也不是詩人魅力的產(chǎn)物。它們來自事物的性質(zhì)，是基于理性的結(jié)果。”^注22

鑒于戰(zhàn)爭規(guī)則的大部分內(nèi)容都屬于人道的范疇，對(duì)這些規(guī)則的遵守并不妨礙戰(zhàn)爭所追求的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此，在戰(zhàn)爭或武裝沖突期間，這些規(guī)則是不必問戰(zhàn)爭或武裝沖突的合法性而必須予以互相遵守的^注23 。“戰(zhàn)時(shí)法規(guī)”（jus in bello）就是這樣的法律規(guī)則。

國際法上之所以有“jus ad bellum”和“jus in bello”之分，是因?yàn)閼?zhàn)爭或武裝沖突雖然可能有“正義”或“非正義”之分，但只要是戰(zhàn)爭，其造成的客觀后果幾乎都是對(duì)人的傷害和對(duì)生活環(huán)境的破壞。國際人道法的存在，不是要取消戰(zhàn)爭或武裝沖突，而是在基于國際社會(huì)中始終發(fā)生有武力沖突以及武力沖突必然帶來的破壞性這一事實(shí)之上，出于人道的考慮，為盡量減輕戰(zhàn)爭與武裝沖突給人類帶來的災(zāi)難而制定的法律規(guī)范。國際人道法在其適用時(shí)不考慮沖突的原因，不去追究誰是“占領(lǐng)者”或是“侵略者”，也不涉及戰(zhàn)爭的“正義”或“非正義”性。國際人道法只是從人道的原則出發(fā)，給不直接參加戰(zhàn)爭與武裝沖突的人員（如平民百姓）和那些先是參加但后又退出戰(zhàn)爭或武裝沖突的人員（即武裝部隊(duì)的傷、病員）以一定的保護(hù)。

所以，戰(zhàn)爭法“jus ad bellum”是關(guān)于戰(zhàn)爭或武裝沖突的正義性或合法性問題。它主要是國際法大的范疇內(nèi)的問題，因?yàn)樗蛧业幕緳?quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起（如自衛(wèi)權(quán)）。戰(zhàn)時(shí)法規(guī)“Jus in bello”則主要是國際人道法方面的規(guī)則。并不涉及也不去追究戰(zhàn)爭或武裝沖突的起因或動(dòng)機(jī)。換句話說，國際法承認(rèn)戰(zhàn)爭與武裝沖突這一事實(shí)，但同時(shí)包含一些對(duì)進(jìn)行戰(zhàn)爭或武裝沖突的行為加以限制的規(guī)則。這些規(guī)則就是國際人道法，是國家在習(xí)慣上或依據(jù)特別協(xié)議同意在發(fā)生戰(zhàn)爭或武裝沖突時(shí)予以遵守的。了解這點(diǎn)，對(duì)研究國際人道法至關(guān)重要。

二、“侵略”問題

當(dāng)人們討論戰(zhàn)爭或武裝沖突時(shí)，關(guān)注點(diǎn)一般總是放在“誰對(duì)誰錯(cuò)”，“誰是侵略者誰是被侵略者”或“誰合法不合法”方面。比如：2001年10月，當(dāng)美國及其盟友向阿富汗塔利班政權(quán)發(fā)動(dòng)軍事進(jìn)攻時(shí)，討論比較多的就是美國這樣做是否違反國際法，塔利班政府是否因?yàn)楸尽だ嵌鴳?yīng)該受到攻擊，等等；2003年3月20日，美國聯(lián)合它的幾個(gè)盟國對(duì)伊拉克發(fā)動(dòng)武裝進(jìn)攻時(shí)，關(guān)于美國軍事行動(dòng)在法律上的合法性、是不是侵略等問題，又成了全世界所有人議論的熱點(diǎn)。

戰(zhàn)爭與和平歷來是人們關(guān)心的首要問題。對(duì)戰(zhàn)爭的性質(zhì)及其合法性問題予以關(guān)注和討論，合情合理。然而，一場戰(zhàn)爭或武裝沖突，如果從國際法的角度來說，既可以從它起始的原因方面來進(jìn)行研究，也可以從它進(jìn)行的方式方面來進(jìn)行研究。但戰(zhàn)爭一旦爆發(fā)，一般就要去弄清誰是侵略者，而誰是反侵略者。中國在對(duì)外關(guān)系上也有一個(gè)原則立場，即：人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人。它反映了我國對(duì)侵略與反侵略的基本態(tài)度和立場。

那么，在國際關(guān)系的實(shí)踐中，如果一個(gè)國家認(rèn)為自己是侵略戰(zhàn)爭的受害者，那它能不能就可以因此不遵守國際人道法的規(guī)則呢？這個(gè)問題涉及到國際人道法規(guī)的適用條件，也涉及到作戰(zhàn)行為規(guī)范與調(diào)整禁止使用武力的規(guī)則之間的關(guān)系問題。

1.“侵略”定義

從道理上講，凡事都應(yīng)講正義。一講正義，就要求在發(fā)生戰(zhàn)爭時(shí)對(duì)誰是侵略者和誰是侵略的受害者首先進(jìn)行區(qū)分。如果人道法對(duì)侵略國與反抗侵略的國家一視同仁，這是不合理的；人道法應(yīng)該明確地譴責(zé)侵略者，它應(yīng)該在約束侵略者的行為的同時(shí)幫助受害者。

從國際法的實(shí)踐，尤其是從二戰(zhàn)后紐倫堡和東京國際軍事法庭^注24的實(shí)踐來看，既然對(duì)他國的侵略可以引起包括侵略罪、戰(zhàn)爭罪和其他所有罪行在內(nèi)的國際罪行，那么任何一個(gè)國家在反侵略的戰(zhàn)爭中就不必遵守戰(zhàn)爭法規(guī)，因?yàn)榍致試ㄟ^侵略行為首先將自己置于國際法保護(hù)之外，而根據(jù)“不法行為不產(chǎn)生權(quán)利 ”（ex iniuria jus non oritur）的格言，侵略國不得因其非法的行為而享有權(quán)利。因此，不少人在上述理論推導(dǎo)下就會(huì)自然地認(rèn)為，因?yàn)樽约菏欠辞致裕窃跒楸Ｐl(wèi)自己的國家而戰(zhàn)斗，因而就不需要再承擔(dān)戰(zhàn)爭法規(guī)與慣例所規(guī)定的義務(wù)。侵略屬于國際法下的嚴(yán)重罪行，對(duì)這種罪行應(yīng)予以堅(jiān)決回應(yīng)，侵略的受害者在對(duì)侵略者的關(guān)系上就可以不必遵守人道法規(guī)則。

根據(jù)這一理論，由于侵略戰(zhàn)爭被視為非法行為，侵略被視為國際罪行，所以，在首先存在侵略的情況下，戰(zhàn)爭法規(guī)與慣例不適用于交戰(zhàn)國任何一方。另外，由于侵略的非法性已經(jīng)產(chǎn)生侵略國依照國際法對(duì)他國所享有權(quán)利的效果，因此，侵略國就還負(fù)有其作為交戰(zhàn)國所固有的一切義務(wù)；而受侵略國（受害國）則在反侵略戰(zhàn)爭手段方面免除了一切國際法上的義務(wù)。

當(dāng)然，在國際關(guān)系中要禁止使用武力和武力威脅，如果沒有配以相應(yīng)的制裁，那么，這種禁止就是一句空話。任何法律上的規(guī)定都應(yīng)由強(qiáng)制力來保證其能被遵守。現(xiàn)代國際法建立了侵略者和侵略受害者的區(qū)別對(duì)待的形式，比如，國際法在涉及到單獨(dú)或集體自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，《聯(lián)合國憲章》第七章所規(guī)定的強(qiáng)制性集體措施的實(shí)行，與第三國的關(guān)系、領(lǐng)土的取得、侵略者強(qiáng)加給被侵略者的條約，以及戰(zhàn)爭結(jié)束后的賠償補(bǔ)救等方面，都有區(qū)別待遇的規(guī)定。此外，對(duì)準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或組織侵略戰(zhàn)爭負(fù)有責(zé)任的個(gè)人追究刑事責(zé)任，也已經(jīng)有大量的國際刑法實(shí)踐。

然而，訴諸武力的非法性質(zhì)是否就能因此使人道法規(guī)則也被區(qū)別對(duì)待呢？如果從法理上來分析，法律是為了規(guī)范行為而制訂，國際法則是為了規(guī)范國家的行為而制訂。無論是什么性質(zhì)的武裝沖突，需要解決的都是如何適用這些公約或習(xí)慣法規(guī)則。

從國際法實(shí)踐的角度來看，對(duì)侵略者的確定其實(shí)不是一件容易的事，也不是單純法律上的事。雖然國際法譴責(zé)侵略，并把侵略定為國際法下的罪行，但在判定哪一方是侵略者時(shí)卻存在其固有的困難性。

國際社會(huì)已經(jīng)對(duì)侵略的定義進(jìn)行了半個(gè)多世紀(jì)的磋商和討論，但《白里安—?jiǎng)P洛格公約》或《聯(lián)合國憲章》這樣重要的國際法律文件中都沒有關(guān)于侵略定義的規(guī)定。聯(lián)合國大會(huì)于1974年12月14日通過了關(guān)于侵略定義第3314號(hào)決議^注25，這也是國際刑事法院成立之前關(guān)于侵略定義唯一的一個(gè)文件。盡管如此，國際關(guān)系中間接的侵略方式，如顛覆活動(dòng)、恐怖主義襲擊、內(nèi)戰(zhàn)中外國勢力的干涉、經(jīng)傀儡政府同意的占領(lǐng)等，在第3314號(hào)決議中都沒有提到。

國際社會(huì)為了成立一個(gè)常設(shè)性的國際刑事法院，以便懲治嚴(yán)重的國際法罪行，于1998年7月17日通過了《羅馬規(guī)約》。《羅馬規(guī)約》第123條1款規(guī)定，在該《規(guī)約》生效七年后，締約國大會(huì)審查會(huì)議將考慮對(duì)《規(guī)約》進(jìn)行修訂，內(nèi)容包括第5條中的罪名列表，其中也包括“侵略罪”。2002年7月1日，《羅馬規(guī)約》正式生效。于是，國際刑事法院的成員國大會(huì)決定成立“侵略罪特別工作組”。該工作組從2003年到2009年，共進(jìn)行了八次正式會(huì)議。

2010年6月12日，在烏干達(dá)首都坎帕拉召開的會(huì)議上，國際刑事法院成員國通過了一項(xiàng)修正《羅馬規(guī)約》的決議（Resolution RC/Res.6），將侵略罪的定義和法院對(duì)之行使管轄權(quán)的條件寫入了《規(guī)約》。締約國以協(xié)商一致方式同意“刪除《羅馬規(guī)約》第5條第2款”，^注26并同意增加第8條之二、第15條之二和之三。

在新增加的第8條之二當(dāng)中，《羅馬規(guī)約》對(duì)“侵略罪”定義如下，即：

“1.為了本規(guī)約之目的，‘侵略罪’是指能夠有效控制或指揮一個(gè)國家的政治或軍事行為的人策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或?qū)嵤┮豁?xiàng)侵略行為，此種侵略行為依其性質(zhì)、嚴(yán)重性和規(guī)模，構(gòu)成對(duì)《聯(lián)合國憲章》的明顯違反。

2.為了第1款之目的，‘侵略行為’是指一國使用武力侵犯另一國家的主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立，或以與《聯(lián)合國憲章》不符的任何其他方式使用武力的行為。根據(jù)1974年12月14日聯(lián)合國大會(huì)3314（XXIX）號(hào)決議，下列任何行為，無論是否宣戰(zhàn)，都構(gòu)成侵略行為”，等等。

國際刑事法院如要對(duì)侵略罪行使屬時(shí)管轄權(quán)，其修正案就必須首先要獲得30個(gè)締約國批準(zhǔn)或接受一年后才能得以實(shí)現(xiàn)。所以，國際刑事法院對(duì)侵略罪能否行使管轄權(quán) 這還需要有國際社會(huì)的意愿。但在這之前，如果從國際法和國際關(guān)系的現(xiàn)有機(jī)制來看，毫無疑問，目前只有聯(lián)合國安理會(huì)有權(quán)斷定對(duì)和平的威脅、破壞或侵略行為的情勢的存在^注27。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第39條的規(guī)定，聯(lián)合國安理會(huì)可以斷定存在有對(duì)“世界和平破壞”局勢的存在；另外，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第25條的規(guī)定，聯(lián)合國的成員國必須接受聯(lián)合國安理會(huì)的決議，所以，安理會(huì)決議客觀上具有對(duì)一切國家的法律效力。然而，這樣規(guī)定也有其不太公正的一面。聯(lián)合國安理會(huì)是一個(gè)政治機(jī)構(gòu)。安理會(huì)的決議在缺乏能約束安理會(huì)法律標(biāo)準(zhǔn)的情況下，只能是一項(xiàng)政治行為。聯(lián)合國安理會(huì)五個(gè)常任理事國都擁有否決權(quán)。如果要斷定侵略的存在，需要安理會(huì)五大常任理事國的一致同意；然而，如果侵略是由常任理事國之一或其盟友或其保護(hù)國之一實(shí)施時(shí)，聯(lián)合國安理會(huì)的此項(xiàng)功能就一定會(huì)癱瘓。

正是因?yàn)樯鲜隼碛桑瑖H人道法沒有任何關(guān)于要將侵略者與被侵略者區(qū)別對(duì)待的規(guī)定。國際人道法唯一的目的是保護(hù)戰(zhàn)爭受難者，它不考慮任何政治、軍事、思想、宗教、種族、經(jīng)濟(jì)或其他因素；國際人道法只建立了一種平等，即在依人道的原則平等地對(duì)待所有戰(zhàn)爭受難者。這是國際人道法的一個(gè)基本點(diǎn)。

但如果從一般國際法來看，侵略戰(zhàn)爭不僅因?yàn)槠洳环ㄐ袨槎饑邑?zé)任，而且準(zhǔn)備和發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭個(gè)人也是要被追究其刑事責(zé)任的。1945年8月8日簽署于倫敦，被并入《關(guān)于控訴和懲處歐洲軸心國主要戰(zhàn)犯的協(xié)定》的《國際軍事法庭憲章》（紐倫堡國際軍事法庭）無疑是目前為止譴責(zé)侵略戰(zhàn)爭最嚴(yán)厲的國際法上的機(jī)制。《國際軍事法庭憲章》非常明確、清楚地將“破壞和平罪”，即“計(jì)劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或從事一種侵略戰(zhàn)爭，或違反國際條約、協(xié)定或保證的戰(zhàn)爭”與“戰(zhàn)爭罪”，即“違反戰(zhàn)爭法規(guī)或慣例”區(qū)分開來。這意味著：只要作戰(zhàn)方法符合戰(zhàn)爭法規(guī)與慣例，都不會(huì)受到制裁，即使這些行為是在侵略戰(zhàn)爭中實(shí)施的^注28。

國際軍事法庭嚴(yán)格將“破壞和平罪”和“戰(zhàn)爭罪”區(qū)分開來。它將違反戰(zhàn)爭法規(guī)與慣例的行為視為戰(zhàn)爭罪，而且還根據(jù)《日內(nèi)瓦公約》或《海牙公約》指出了這一罪行非法的特點(diǎn)。但是，國際軍事法庭也確認(rèn)：即使參與了一種侵略戰(zhàn)爭，被控者仍可以以行使戰(zhàn)爭行為規(guī)則所賦予的權(quán)利作為正當(dāng)辯護(hù)的理由^注29。通過這一法律解釋，國際軍事法庭確認(rèn)了戰(zhàn)爭方之間的平等原則及戰(zhàn)爭行為規(guī)范對(duì)于國際法上訴諸戰(zhàn)爭權(quán)的獨(dú)立性。負(fù)責(zé)審判第二次世界大戰(zhàn)中所犯的戰(zhàn)爭罪的國內(nèi)法院中，絕大多數(shù)都采用與之相同的原則，確認(rèn)了戰(zhàn)爭行為規(guī)范相對(duì)于訴諸戰(zhàn)爭權(quán)的獨(dú)立性。

2.“相互平等適用”原則

所有在戰(zhàn)爭或武裝沖突中適用的國際法規(guī)則，其中都含有相互拘束的關(guān)系。比如說，人道法中所有區(qū)分戰(zhàn)斗人員與非戰(zhàn)斗人員的規(guī)定是為了保護(hù)平民，但所有這些規(guī)定既保護(hù)己方的平民，也保護(hù)對(duì)方的平民；關(guān)于戰(zhàn)俘地位的規(guī)定也是如此，它既保護(hù)本方的戰(zhàn)俘，也保護(hù)對(duì)方的戰(zhàn)俘。其他人道法中涉及禁止背信棄義、保護(hù)談判代表、遵守休戰(zhàn)和停戰(zhàn)協(xié)議、維持占領(lǐng)地的秩序和安全等制度時(shí)，都是基于同樣的原則。關(guān)于公約中所規(guī)定的紅十字和紅新月形的標(biāo)記的用途也是如此。該標(biāo)記既保護(hù)所貼附己方的醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)備，同樣也保護(hù)對(duì)方的設(shè)備，因?yàn)闃?biāo)有該標(biāo)記的設(shè)備是不能被用于戰(zhàn)爭行為的。所以從法律上講，如果要把權(quán)利與義務(wù)分開，就會(huì)損害到權(quán)利義務(wù)本身，就會(huì)打亂法律所要建立的秩序。說到底，人道法規(guī)則是國家權(quán)利義務(wù)間一系列平衡的結(jié)果；這些平衡一旦被打破，那就不但不能單方面地行使權(quán)利，還會(huì)出現(xiàn)無休止的混亂狀態(tài)。

發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭是一項(xiàng)非法的行為，其他國家因此會(huì)對(duì)侵略國采取制裁。國際法上已經(jīng)制訂有一系列的制裁規(guī)定：如單獨(dú)或集體自衛(wèi)權(quán)、強(qiáng)制性集體措施、不承認(rèn)通過武力實(shí)現(xiàn)的對(duì)領(lǐng)土的占領(lǐng)、使用武力或武力威脅而強(qiáng)加的條約歸于無效、第三國的區(qū)別性態(tài)度，以及戰(zhàn)后強(qiáng)制侵略國賠償?shù)取５珡牧硪环矫鎭碇v，也不能因?yàn)槭乔致詰?zhàn)爭就將應(yīng)對(duì)侵略負(fù)責(zé)的國家置于法律范圍以外。這是戰(zhàn)爭法中交戰(zhàn)國平等原則。

戰(zhàn)爭法中交戰(zhàn)國平等原則應(yīng)該得到遵守。這一原則的實(shí)施與人道精神的要求是相符合的。因?yàn)椋说涝瓌t要求尊重戰(zhàn)爭受害者，無論這些人處于什么樣的情況，也無論這些人屬于交戰(zhàn)中的哪一方。人道原則從它的本意來講，就是為了減輕戰(zhàn)爭帶來的災(zāi)難，就是為了避免暴力不被限制地使用。

《國際聯(lián)盟盟約》與《巴黎非戰(zhàn)公約》都沒能實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)爭法上交戰(zhàn)國平等原則。1930年國際聯(lián)盟委員會(huì)為研究如何修改《國際聯(lián)盟盟約》以符合《白里安—?jiǎng)P洛格公約》里的規(guī)定建立了“十一國委員會(huì)”。該委員會(huì)確認(rèn)作戰(zhàn)方在抵御侵略時(shí)戰(zhàn)爭行為規(guī)則仍然適用并具有其法律上的效力^注30。同樣，《聯(lián)合國憲章》里沒有任何條款授權(quán)交戰(zhàn)國相互關(guān)系中可以改變戰(zhàn)爭法的適用條件。相反，《聯(lián)合國憲章》充分肯定國家主權(quán)平等原則，戰(zhàn)爭法上交戰(zhàn)國平等原則國家主權(quán)平等原則的一個(gè)組成部分。

1949年8月12日的《日內(nèi)瓦公約》在兩方面肯定了人道法上的交戰(zhàn)國平等原則：一個(gè)是禁止針對(duì)公約所保護(hù)的人員和財(cái)產(chǎn)的報(bào)復(fù)行為^注31；另一個(gè)原則是《日內(nèi)瓦四公約》的共同第一條。

《日內(nèi)瓦公約》共同第一條規(guī)定：“各締約國承諾在一切情況下尊重本公約并保證本公約之被尊重。”這一條款強(qiáng)調(diào)了《日內(nèi)瓦公約》的強(qiáng)制效力，無論訴諸武力是否合法，也無論是沖突方還是國際機(jī)構(gòu)作出這種判斷，國際人道法的適用均不受影響。公約共同第二條則明確規(guī)定，公約適用于“兩個(gè)或兩個(gè)以上締約國之間所發(fā)生之一切宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭或任何其他武裝沖突”。

這兩條規(guī)定表明，《日內(nèi)瓦公約》的適用不依賴于沖突的性質(zhì)。無論是正義戰(zhàn)爭還是非正義戰(zhàn)爭，是侵略戰(zhàn)爭還是為了抵抗侵略的戰(zhàn)爭，它們都不能影響對(duì)戰(zhàn)爭受難者的保護(hù)和照顧。

為了使國際人道法適應(yīng)自1949年以來新的武裝沖突方式而于1977年制訂的日內(nèi)瓦公約《第一附加議定書》的序言中還再次聲明：

“（締約各方）重申1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約和本議定書的規(guī)定必須在一切情況下充分適用于受這些文件保護(hù)的一切人，不得以武裝沖突的性質(zhì)或起因?yàn)橐罁?jù)或以沖突各方所贊助的或據(jù)稱為各方所致力的目標(biāo)為依據(jù)而加以不利區(qū)別”^注32。

依據(jù)1969年5月23日《維也納條約法公約》第31條第2項(xiàng)的規(guī)定，前言是條約的固有部分。因此，該條款可以被認(rèn)為是對(duì)《日內(nèi)瓦公約》的權(quán)威解釋，適用于《日內(nèi)瓦公約》的所有締約國，無論這些國家是否也批準(zhǔn)加入了《第一附加議定書》。另外，這一規(guī)定還確認(rèn)了人道法相對(duì)于訴諸戰(zhàn)爭權(quán)的獨(dú)立性。所以，一個(gè)國家不得以自己是侵略的受害者或其他關(guān)于沖突起因或性質(zhì)為理由，而拒絕承擔(dān)國際人道法所規(guī)定的義務(wù)或拒絕適用國際人道法的規(guī)則。

第二節(jié)  國際人道法在國際法上的特征

國際人道法中的有些規(guī)定，在整個(gè)國際法體系中屬于比較特殊的。國際人道法主要是適用戰(zhàn)爭或武裝沖突的規(guī)則和規(guī)范，其宗旨和目的是保護(hù)戰(zhàn)爭受難者。所以，圍繞戰(zhàn)爭這一特殊和緊急情況以及為實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的需要，國際人道法在該法系適用范圍和建立保護(hù)機(jī)制等方面，有一些特別的規(guī)定。而這些規(guī)定是國際法其他法系所不具有的。

一、適用范圍

武裝部隊(duì)的傷、病者、戰(zhàn)俘和平民，是國際人道法保護(hù)的對(duì)象，被通稱為“被保護(hù)人”（the protected persons）。國際人道法基本上是對(duì)人的保護(hù)，而在某些范圍內(nèi)也涉及到對(duì)財(cái)產(chǎn)和自然環(huán)境的保護(hù)^注33。國際人道法的規(guī)則確定了交戰(zhàn)各方與戰(zhàn)爭受難者的關(guān)系上的一定的權(quán)利義務(wù)，使后者的安全和利益具有國際性的保障。

1949年日內(nèi)瓦四公約及其1977年的兩個(gè)附加議定書各自保護(hù)的對(duì)象不同，然而它們的人道目的卻是一致。為了有效地保護(hù)戰(zhàn)爭受難者，1949年日內(nèi)瓦四公約和1977年兩個(gè)議定書的共同特點(diǎn)就是盡可能擴(kuò)大公約的適用范圍。為此，公約采取了一些一般國際法上較特殊的作法。

戰(zhàn)爭法的編纂，主要是從19世紀(jì)下半葉開始的。進(jìn)行編纂的主體是國家。編纂的規(guī)則和原則，也就和國家所具有的主權(quán)特性聯(lián)系在一起。由于國家是締結(jié)條約的主體，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法上的規(guī)則一般都不適用于一國國內(nèi)發(fā)生的內(nèi)戰(zhàn)或武裝沖突，也不適用于非締約國。

國家是主權(quán)的、平等的。由于在國家之上沒有任何強(qiáng)制性的執(zhí)行機(jī)制，“相互原則”（reciprocal principle）就成了國際關(guān)系和國家之間協(xié)議的一個(gè)重要原則。作為“相互原則”的結(jié)果，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法中有“普遍參加原則”（general participation），規(guī)定戰(zhàn)爭法規(guī)則僅在締約國相互之間的戰(zhàn)爭情況下生效。如果有一個(gè)非締約國參加交戰(zhàn)，規(guī)則就因此失去拘束力；另外還有“報(bào)復(fù)原則”，認(rèn)為為制止其他國家不法行為的報(bào)復(fù)是合法的。“普遍參加原則”的用意，是為了防止國家由于不需要承擔(dān)公約的義務(wù)，而單方面地在軍事上取得優(yōu)勢；“報(bào)復(fù)原則”則是為了通過武力制止其他國家的不法行為。

傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法所有這些規(guī)則，都被1949年日內(nèi)瓦公約及其兩個(gè)議定書所突破。

根據(jù)不同的保護(hù)對(duì)象，日內(nèi)瓦四公約都有自己特殊的規(guī)定，然而其中共同的原則性規(guī)定也不少。概括起來看，日內(nèi)瓦公約第一部分（總則）和最后兩部分（關(guān)于公約之執(zhí)行部分和最后條款）中的規(guī)定，大都屬于共同條款。其條文數(shù)量和里面規(guī)定內(nèi)容也都基本上一致。在總則和公約的執(zhí)行部分，有些共同條款具有重大的原則性，體現(xiàn)了國際人道法中最核心的內(nèi)容，值得注意。其中最為重要的要數(shù)共同第二條和第三條以及關(guān)于公約生效的條款。

二、共同第二和第三條

日內(nèi)瓦四公約共同第二條規(guī)定：

“于平時(shí)應(yīng)予實(shí)施之各項(xiàng)規(guī)定之外，公約適用于兩個(gè)或兩個(gè)以上締約國間所發(fā)生之一切經(jīng)過宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭或任何其他武裝沖突，即使其中一國不承認(rèn)在戰(zhàn)爭狀態(tài)。

“凡在一締約國的領(lǐng)土一部或全部被占領(lǐng)之場合，即使此項(xiàng)占領(lǐng)未遇武裝抵抗，亦適用公約。

“沖突之一方雖非締約國，其他曾簽訂公約之國于相互關(guān)系上，仍應(yīng)受本公約之拘束。設(shè)若上述非締約國接受并援用本公約之規(guī)定時(shí)，則締約各國對(duì)該國之關(guān)系，亦應(yīng)受本公約之拘束。”

共同第三條規(guī)定：

“在一締約國之領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生非國際性的武裝沖突之場合，沖突之各方最低限度應(yīng)遵守下列規(guī)定：

“（一）不實(shí)際參加戰(zhàn)事之人員，包括放下武器之武裝部隊(duì)人員及因病、傷、拘留，或他原因而失去戰(zhàn)斗之人員在內(nèi)，在一切情況下應(yīng)予以人道待遇。（下略）

“沖突之各方應(yīng)進(jìn)而努力以特別協(xié)定之方式，使公約之其他規(guī)定得全部或部分發(fā)生效力。

“上述規(guī)定之適用不影響沖突各方之法律地位。”

上述兩個(gè)共同條款使日內(nèi)瓦公約在劃定適用范圍上具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，公約適用所有的戰(zhàn)爭及武裝沖突

按照共同第二條的規(guī)定，日內(nèi)瓦公約將適用于締約國之間發(fā)生的經(jīng)過宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭或不宣而戰(zhàn)的武裝沖突，即使其中一個(gè)國家不承認(rèn)存有戰(zhàn)爭狀態(tài)。這樣，公約的適用不僅僅限于國際法傳統(tǒng)意義上的戰(zhàn)爭，而且包括任何其他武裝沖突，即使其中一方不承認(rèn)有戰(zhàn)爭狀態(tài)。

宣戰(zhàn)是一項(xiàng)通知，作用在于使對(duì)方和中立國獲悉戰(zhàn)爭狀態(tài)的開始存在。早期國際法學(xué)家曾把宣戰(zhàn)作為正義戰(zhàn)爭的一個(gè)條件，格老秀斯就認(rèn)為：“開戰(zhàn)前必須宣戰(zhàn)”是國際法的規(guī)則^注34。1907年海牙公約明確規(guī)定開戰(zhàn)前應(yīng)該宣戰(zhàn)：“除非有預(yù)先而明顯之警告，其形式或用有理由之宣戰(zhàn)書，或用以宣戰(zhàn)為條件之哀的美敦書外，（ultimatum）彼此均不應(yīng)開戰(zhàn)，”^注35所謂哀的美敦書，即最后通牒，即用斷然的詞句擬定的對(duì)另一個(gè)國家的警告，目的在于：如果所提要求在限期屆滿時(shí)得不到滿足，戰(zhàn)爭狀態(tài)就自動(dòng)產(chǎn)生，所以又稱“有條件的宣戰(zhàn)”。

按照1907年海牙公約的這一規(guī)定，戰(zhàn)爭應(yīng)該通過宣戰(zhàn)而開始，不宣而戰(zhàn)是違反公約規(guī)定的義務(wù)，因而是非法的，然而，在1907年海牙公約締結(jié)之前及以后，戰(zhàn)爭往往是不宣而戰(zhàn)。一些國家為了既獲得戰(zhàn)爭利益，又能因避免戰(zhàn)爭的名義而逃避國內(nèi)法和戰(zhàn)爭法的義務(wù)，沒有宣戰(zhàn)就使用武力。例如，1937年“七七事變”以后，中日間業(yè)已進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)，而首先發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭的日本，拒不承認(rèn)侵華軍事行動(dòng)為戰(zhàn)爭，而說是“警察行動(dòng)”。德國1939年8月31日對(duì)波蘭，1941年6月22日對(duì)蘇聯(lián)的進(jìn)攻，蘇聯(lián)1939年11月30日對(duì)芬蘭的進(jìn)攻，日本1941年12月7日對(duì)美國的進(jìn)攻，都是以不經(jīng)通知而采取突然襲擊的方式。第二次世界大戰(zhàn)以后不宣而戰(zhàn)的例子也不少。如1967年的以色列阿拉伯戰(zhàn)爭，伊拉克和伊朗之間的武裝沖突，1982年英國和阿根廷之間的沖突，等等。

但有不宣而戰(zhàn)的戰(zhàn)爭，另一方面，戰(zhàn)爭正式開始并不當(dāng)然意味著有關(guān)國家之間就一定有武裝敵對(duì)行為，換句話說，國家之間在宣戰(zhàn)之后可以未進(jìn)行武裝敵對(duì)行為，甚至始終沒有武裝敵對(duì)行為。第二次世界大戰(zhàn)期間，一些拉丁美洲國家與軸心國之間的關(guān)系就是一例，正是由于這些國際關(guān)系史上的實(shí)際事例，日內(nèi)瓦四公約共同第二條規(guī)定，公約適用締約國之間經(jīng)過宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭或任何其他武裝沖突。目的是為了避免任何一方以未經(jīng)宣戰(zhàn)、戰(zhàn)爭狀態(tài)不存在為借口而拒絕遵守公約規(guī)定的義務(wù)。它明明白白地肯定了在日內(nèi)瓦公約的適用上不是按形式的意義而是要按照實(shí)質(zhì)的意義解釋，只要是締約國之間的武裝沖突，即便是未經(jīng)過宣戰(zhàn)，即便有一方或甚至雙方都不承認(rèn)有戰(zhàn)爭狀態(tài)，公約規(guī)定的義務(wù)雙方都應(yīng)當(dāng)遵守。

第二，公約不適用國際法上“連帶條款”原則

共同第二條規(guī)定，在戰(zhàn)爭或武裝沖突期間，即使其中有一方不是締約國，但公約的規(guī)定仍適用于所有其他曾簽訂公約的國家的相互關(guān)系上。如此規(guī)定，公約的適用并不限定要全部交戰(zhàn)國都是締約國。這就打破了國際公約上所謂“連帶條款”或“一般參加條款”（Si omnes，Clause de solidarite，General participation clause） 的原則的限制。

關(guān)于戰(zhàn)爭法的所有海牙公約都包括有“連帶條款”或“普遍參加條款”：

1899年海牙《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》規(guī)定：“第一條（即公約適用范圍）所指章程各條款只對(duì)締約國在它們之中兩個(gè)或兩個(gè)以上國家之間發(fā)生戰(zhàn)爭的情況下具有拘束力。在締約國之間的戰(zhàn)爭中，一俟一個(gè)非締約國參加交戰(zhàn)一方時(shí)，此章程的條款就失去拘束力。”^注36

1906年《日內(nèi)瓦公約》規(guī)定：“條約之規(guī)定凡締約各國內(nèi)二國或數(shù)國間有戰(zhàn)爭時(shí)，則該國家有應(yīng)遵守之義務(wù)。倘交戰(zhàn)國之一未經(jīng)入約者，即停止其義務(wù)。”^注37這樣一項(xiàng)規(guī)定的效果是，在多數(shù)國家參加的戰(zhàn)爭中，只要其中一國不是締約國，或者戰(zhàn)爭進(jìn)行中間參加進(jìn)來一個(gè)非締約國，條約的義務(wù)對(duì)全部交戰(zhàn)國則都不再繼續(xù)適用。

如前所敘，在國際人道法上有一些基本原則和理論，其中包括：“軍事必要”和“人道原則”。根據(jù)前一個(gè)，各國在戰(zhàn)爭中盡力削弱敵人的軍事力量是合法的；后者則要求盡量減低戰(zhàn)爭的殘酷性，對(duì)于敵人也不能施加與作戰(zhàn)目的不成比例的傷害，或都說不應(yīng)施加不必要的傷害。縱觀戰(zhàn)爭法的所有慣例和規(guī)則，都是為了在這兩者之間保持平衡。“連帶條款或普遍參加條款”，原意就是為防止未參加公約的交戰(zhàn)一方由于不需要承擔(dān)公約規(guī)定的義務(wù)而單方面地在軍事上取得優(yōu)勢。但是，由于這一條款的效果可能是：在一個(gè)相當(dāng)數(shù)目國家參加的戰(zhàn)爭中，一個(gè)無論多么小的國家在一個(gè)遙遠(yuǎn)的戰(zhàn)區(qū)中作出的決定，都會(huì)成為普遍取消該公約約束的起點(diǎn)。例如，在交戰(zhàn)國之間產(chǎn)生一系列法律關(guān)系的海牙公約，在第一次世界大戰(zhàn)中自1917年8月8日起就停止適用了。因?yàn)槟且惶焓抢壤飦唴?zhàn)日，而該國并不是海牙公約的締約國。所以，所謂“連帶條款”所形成戰(zhàn)爭期間公約適用的限制條件，對(duì)于公約的實(shí)際作用顯然是有損害。

鑒于第一次世界大戰(zhàn)中的教訓(xùn)，及至1929年日內(nèi)瓦公約訂立時(shí)，始不見這樣一種條款。而在1949年日內(nèi)瓦公約第二條規(guī)定之下，那種“連帶條款”的限制也都不存在了。按照共同第二條的規(guī)定，參戰(zhàn)一國如不是公約締約國，則他所有參加的締約國在相互關(guān)系上仍受日內(nèi)瓦公約的拘束。從而使公約不受“連帶條款”的限制。

第三，公約可以對(duì)非締約國適用

嚴(yán)格地說，條約只拘束締約國，對(duì)第三國沒有拘束力（Pacta tertis nec nocent nec prosunt）。換句話說，通常只是締約國相互之間受條約的拘束，而締約國對(duì)于非締約國一般不適用公約。一個(gè)國家如果愿意受公約的拘束，只有按照公約規(guī)定的程序履行它必要的程序，加入公約、成為締約國后才有可能。然而，日內(nèi)瓦公約里制定有特殊規(guī)定，允許非締約國在一定條件下，可以和締約國在武裝沖突期間同等地受公約的拘束。

1949年日內(nèi)瓦公約共同第二條規(guī)定，當(dāng)非締約國接受并援用公約規(guī)定時(shí)，則締約國對(duì)該國的關(guān)系就受公約的拘束。1977年第一議定書又重申了這一規(guī)定^注38。按照這個(gè)規(guī)定，在戰(zhàn)爭或武裝沖突發(fā)生的時(shí)候，不但締約國相互關(guān)系上適用公約，并且對(duì)于非締約國的關(guān)系上，只要對(duì)方表示接受并執(zhí)行公約的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)受公約的拘束。在朝鮮戰(zhàn)爭中，雖然朝鮮民主主義人民共和國不是日內(nèi)瓦公約的締約國，但它同意適用日內(nèi)瓦戰(zhàn)俘公約，因此1949年日內(nèi)瓦公約對(duì)于朝鮮戰(zhàn)爭是適用的。

日內(nèi)瓦公約和議定書之所以有這么一條規(guī)定，目的是為了擴(kuò)大公約的適用范圍，以便使非締約國的戰(zhàn)爭受難者在自己國家不是締約國的情況下，也能受到公約的保護(hù)。至于“承認(rèn)”以何種方式表達(dá)，公約沒有明確。因此，非締約國如果是以書面的聲明表達(dá)受公約拘束的意愿，無疑是最好的方式。但這不應(yīng)被理解成唯一的方式。即便是默示的、口頭的，只要非締約國能讓締約國意識(shí)到它的意愿，并在實(shí)踐中執(zhí)行日內(nèi)瓦公約的規(guī)定，也未嘗不可。因此，事實(shí)上（De facto）的“執(zhí)行”，應(yīng)該是在交戰(zhàn)的締約國和非締約國之間建立法律關(guān)系的關(guān)鍵性的條件。

日內(nèi)瓦公約體系里的這一規(guī)定，是其他一般國際公約所不具有的。這是因?yàn)樗鼈兏髯赃m用的場合不同：一般國際公約適用于和平時(shí)期；日內(nèi)瓦公約則主要適用于戰(zhàn)爭期間。在和平時(shí)期，一般國際公約在履行方面的迫切性不太突出，國家可以加入、同意來接受公約的拘束，可以從容地經(jīng)過批準(zhǔn)、加入、同意等通常的程序，與其他締約國建立法律關(guān)系。然而，戰(zhàn)爭或武裝沖突只要一發(fā)生，馬上就出現(xiàn)保護(hù)戰(zhàn)爭受難者的問題。回顧第二次世界大戰(zhàn)時(shí)期，由于日本不是1929年日內(nèi)瓦戰(zhàn)俘公約的締約國，致使當(dāng)時(shí)亞洲地區(qū)戰(zhàn)爭中受難者的命運(yùn)很悲慘^注39，因?yàn)檫@些經(jīng)歷，1949年日內(nèi)瓦四公約共同第二條才特別作出這一例外的規(guī)定。

第四，公約亦適用于締約國的內(nèi)戰(zhàn)

按照國際法，只有完全主權(quán)的國家才有成為交戰(zhàn)國的法律資格。然而，進(jìn)行戰(zhàn)爭除了法律資格以外，還有實(shí)際能力問題。交戰(zhàn)團(tuán)體雖然不是國家，但擁有武裝力量使它們有可能在事實(shí)上進(jìn)行戰(zhàn)爭。只要存在著內(nèi)戰(zhàn)和普遍敵對(duì)行為的狀態(tài)，只要交戰(zhàn)團(tuán)體占領(lǐng)并在某種程度上管理控制著相當(dāng)大的一部分國家領(lǐng)土，第三國就有明確它們對(duì)這一內(nèi)戰(zhàn)的態(tài)度的實(shí)際需要。所以，國際法創(chuàng)設(shè)了承認(rèn)內(nèi)戰(zhàn)團(tuán)體地位的權(quán)利和義務(wù)這一內(nèi)容。

對(duì)交戰(zhàn)團(tuán)體的承認(rèn)，是在一國發(fā)生內(nèi)戰(zhàn)的情況下其他國家為了保護(hù)本國的利益和尊重交戰(zhàn)雙方的合法權(quán)利，而承認(rèn)內(nèi)戰(zhàn)中的叛亂者一方為交戰(zhàn)團(tuán)體的行為。這一承認(rèn)制度。最初出現(xiàn)于19世紀(jì)初期南美的西班牙殖民地反對(duì)宗主國的戰(zhàn)爭中，后來在美國南北戰(zhàn)爭時(shí)期。又進(jìn)一步發(fā)展成為國際法上的一項(xiàng)制度。因此，戰(zhàn)時(shí)國際法在對(duì)方被承認(rèn)為交戰(zhàn)團(tuán)體的情況下和一定的限度內(nèi)，對(duì)于內(nèi)戰(zhàn)可以適用，這是肯定的。但是戰(zhàn)爭法范疇內(nèi)的國際公約作明文規(guī)定，并且無條件地適用于非國際性的沖突（包括內(nèi)戰(zhàn)和殖民地戰(zhàn)爭），則以1949年日內(nèi)瓦四公約為首創(chuàng)。

日內(nèi)瓦四公約共同第三條規(guī)定，公約適用于一切非國際性的武裝沖突。在1949年日內(nèi)瓦外交會(huì)議上，與會(huì)代表曾就這一條展開了最冗長而激烈的辯論。一些國家以不干涉內(nèi)政為理由，主張完全刪去，或頂多附若干條件而規(guī)定^注40。而另一些國家的代表，則認(rèn)為對(duì)內(nèi)戰(zhàn)和殖民地戰(zhàn)爭也應(yīng)同樣適用公約以保護(hù)戰(zhàn)爭受難者^注41。目前形式的第三條，則是這兩個(gè)意見的折衷條款，它在劃定公約適用范圍方面僅限于從純?nèi)说涝瓌t出發(fā)的一些基本規(guī)則。如該條所列舉的：對(duì)于不實(shí)際參加戰(zhàn)爭之人員，包括放下武器之武裝部隊(duì)人員及因病、傷、拘留，或其他原因而失去戰(zhàn)斗力之人員在內(nèi)，在一切條件下應(yīng)予以人道待遇，不得基于種族、膚色、宗教，或信仰、性別、出身，或財(cái)力，或其他類標(biāo)準(zhǔn)而有所歧視；對(duì)于上述人員不論何時(shí)何地，不得施以暴力。作為人質(zhì)，損害個(gè)人尊嚴(yán)或不經(jīng)正規(guī)組織的法庭之宣判而判罪和執(zhí)行死刑；對(duì)于傷者、病者應(yīng)予以收集（留）和照顧。所有這些第三條的規(guī)定，也只是作為最低限度應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。

1977年日內(nèi)瓦外交會(huì)議經(jīng)過激烈的辯論，又?jǐn)U大了四公約共同第三條規(guī)定的具體適用范圍。第一議定書第四款承認(rèn)“各國人民在行使莊嚴(yán)載入聯(lián)合國憲章和關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作的國際法原則的自決權(quán)中，對(duì)殖民統(tǒng)治和外國占領(lǐng)以及對(duì)種族主義政權(quán)作戰(zhàn)的武裝沖突”，也適用日內(nèi)瓦公約體系。而第二議定書則是一個(gè)專門適用于保護(hù)非國際性武裝沖突受難者的法律文件。它發(fā)展和補(bǔ)充了1979年四公約共同第三條而不改變現(xiàn)有的適用條件并適用于第一議定書所未包括，而在締約一方領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的該方武裝部隊(duì)和在負(fù)責(zé)統(tǒng)率下對(duì)該方一部分領(lǐng)土行使控制權(quán)，從而使能進(jìn)行持久而協(xié)調(diào)的軍事行動(dòng)并執(zhí)行第二議定書規(guī)定的持不同政見的武裝部隊(duì)或他有組織的武裝集團(tuán)之間的一切武裝沖突。簡言之，第二議定書是一個(gè)專門就關(guān)系國內(nèi)戰(zhàn)爭和武裝沖突中交戰(zhàn)各方的權(quán)利和義務(wù)的法律文件。

民族自決權(quán)或民族主權(quán)是一切爭取獨(dú)立的民族有權(quán)建立自己的國家的政治法律基礎(chǔ)。民族解放組織或陣線、反對(duì)殖民主義政黨或其他組織、臨時(shí)政府或其他代表機(jī)構(gòu)等，都是代表該民族為爭取獨(dú)立而斗爭的政治實(shí)體。這些斗爭能適用日內(nèi)瓦公約并享受有關(guān)戰(zhàn)爭法規(guī)的保護(hù)，是廣大第三世界國家努力的結(jié)果，具有重大意義。

由于只有國家才能成為日內(nèi)瓦四公約和兩個(gè)議定書的締約國。民族解放運(yùn)動(dòng)組織等領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)局還沒有加入公約的權(quán)利，因此，要落實(shí)公約共同第三條和議定書第一條里的規(guī)定，還須有另外安排，以便使民族解放運(yùn)動(dòng)組織也受日內(nèi)瓦公約體系的拘束。為此，第一議定書第96條第三款規(guī)定：“代表對(duì)締約一方從事第一條四款所指類型的武裝沖突的人民的當(dāng)局，得通過向保存者送致單方面聲明的方法。承諾對(duì)該沖突適用各公約和議定書，在保存者收到該聲明時(shí)，該聲明對(duì)該沖突具有下列效果……”

雖然日內(nèi)瓦四公約和兩個(gè)議定書對(duì)包括非締約國和民族解放運(yùn)動(dòng)組織在內(nèi)的沖突各方具有同等的拘束力，但如果把第一議定書第96條第二款關(guān)于非締約國和該條第三款關(guān)于“人民的當(dāng)局”的規(guī)定加以比較，就可看出有以下幾點(diǎn)不同。

第一，第96條第二款沒有規(guī)定非締約國表示“接受”和適用議定書的方式以及“向誰表達(dá)”這一問題。相反，該條第三款則明確規(guī)定，民族解放運(yùn)動(dòng)組織等必須“通過向保存者（即瑞士聯(lián)邦議會(huì)）送致單方面聲明的方法，”來表達(dá)在該沖突中愿意適用日內(nèi)瓦公約和議定書的承諾。保存者瑞士聯(lián)邦議會(huì)則根據(jù)里面的規(guī)定，有義務(wù)以“最快的方式”通知1949年日內(nèi)瓦四公約和兩個(gè)議定書的締約國。

第二，第三款規(guī)定，民族解放運(yùn)動(dòng)組織負(fù)責(zé)當(dāng)局得“承諾”對(duì)該沖突適用公約和議定書；第二款對(duì)非締約國則僅僅提到“接受和執(zhí)行”；

第三，民族解放運(yùn)動(dòng)組織負(fù)責(zé)當(dāng)局在送致單方面聲明，并于保存者收到時(shí)，該聲明就具有日內(nèi)瓦各公約和議定書對(duì)作為沖突一方的該當(dāng)局立即發(fā)生效力的效果；第二款里則沒有這一規(guī)定，因此，即便公約非締約國已經(jīng)表達(dá)了“接受執(zhí)行”公約的意愿，但如果在實(shí)踐中實(shí)際上沒這么做，那么，作為沖突對(duì)方的締約國亦可以不受公約的拘束。

所以，兩個(gè)條款里不同的措辭，在法律上的效果具有實(shí)際上的差別。

公約雖然適用于締約國的內(nèi)戰(zhàn)，但這僅是為了人道的目的。為避免因?yàn)楣s部分地適用內(nèi)戰(zhàn)而引起內(nèi)戰(zhàn)各方承認(rèn)交戰(zhàn)團(tuán)體或其他政治地位的問題，四公約共同第三條最后一項(xiàng)特別聲明：“上述規(guī)定之適用不影響沖突各方之法律地位。”第二議定書第三條規(guī)定：“本議定書的任何規(guī)定均不應(yīng)援引以損害國家的主權(quán)，或損害政府用一切合法手段維護(hù)，或恢復(fù)國內(nèi)法律和秩序，或保衛(wèi)國家統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的責(zé)任，”也不應(yīng)援引“作為無論基于任何理由而直接或間接干涉沖突或沖突發(fā)生地的締約一方的內(nèi)部或外部事務(wù)的根據(jù)”。這樣就明明白白地限制了日內(nèi)瓦公約出于人道目的而適用可能引起的其他方面的法律和政治的效果。

三、公約生效的規(guī)定

國際公約都有關(guān)于國家如何成為該公約締約國的程序。1969年《維也納條約法公約》規(guī)定：“一國接受條約拘束之同意得以簽署、交換構(gòu)成條約之文書、批準(zhǔn)、接受、贊同，或加入或任何其他同意之方面表達(dá)之。”^注42參加締約談判的國家，可以在考慮條約的性質(zhì)、條約締約國應(yīng)有的數(shù)目、條約如何能早日生效等因素的基礎(chǔ)上，共同商定采用《維也納條約法公約》中規(guī)定的任何方式，參加1974至1977年日內(nèi)瓦外交會(huì)議的國家。選擇了“簽字”、“批準(zhǔn)”、“加入”（議定書“最后規(guī)定”部分）作為國家愿意受議定書拘束的表達(dá)方式。另外，兩個(gè)議定書在其“生效”條款里都規(guī)定，議定書應(yīng)于兩份批準(zhǔn)書或加入書交存后六個(gè)月發(fā)生效力。

這樣，議定書就在其發(fā)生效力上規(guī)定批準(zhǔn)書和加入書在時(shí)間上不分先后，且具有同樣的地位。批準(zhǔn)，是指締約國的國家元首或其他有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)其全權(quán)代表所簽署的條約的確認(rèn)，同意接受條約的約束；加入，則是指未在條約上簽字的國家于多邊條約簽署后參加該公約并受約束的一種正式國際法律行為^注43。法律上通常認(rèn)為，加入一個(gè)尚未正式生效的條約，是不可能的。理由是“加入”實(shí)質(zhì)上等于接受一項(xiàng)業(yè)已生效的契約。因此意味著加入的是一項(xiàng)有效力的契約。加入的作用就在于把非締約國吸收成締約國，從而使一個(gè)已生效的國際條約增加締約國的數(shù)目，以便更有效地達(dá)到該國際條約的目的。如果契約本身還未生效，就無加入可言。

一般國際條約的最后條款都列入一個(gè)加入條款，規(guī)定未簽署該約的國家可以在該條約生效后，單方面以書面形式通知該約保管機(jī)關(guān)，加入該條約。例如，1899年和1907年兩次海牙會(huì)議所擬定的一些公約，允許加入的國家都是非簽署國，并且在第二次海牙會(huì)議上還宣布了一個(gè)原則：“加入行為，除了最早自公約生效之日起生效以外，沒有效力”。1906年“日內(nèi)瓦改善戰(zhàn)地武裝部隊(duì)傷病者境遇公約”也規(guī)定只有非簽署國才能是加入國。^注44

關(guān)于條約的加入是指加入已生效的條約還是尚未生效的條約，這在國際法上有過不少爭論。不少國際法學(xué)家認(rèn)為條約的加入是國家加入尚未生效的條約。莫塔在對(duì)國際聯(lián)盟第八次大會(huì)提出的報(bào)告中說：“國際實(shí)踐允許各國按照兩種程序，或者說兩種方式，互相締約。即簽署和加入。在這兩種程序中，更通常和廣泛使用的當(dāng)然是簽署。……如果一個(gè)國家并沒有參加會(huì)議，或者在參加后沒能在最后議定書規(guī)定的時(shí)限內(nèi)簽署，那么它可以同其他國家一起成為該文件當(dāng)事國的唯一方法是加入。”^注45“哈佛條約法草案”（1935年）在評(píng)注中說：“條約生效，在大多數(shù)情況下，是一個(gè)非締約國能夠有效參加的先決條件，條約里總有邀請(qǐng)或允許非締約國加入的條款。而該條款如同其他條款一樣，在條約生效以前是沒有效力的。”^注46

據(jù)此，可以看出，加入必須在條約生效后才被允許的理論根據(jù)就是：第三國的加入是根據(jù)有關(guān)條約所載明的許可邀請(qǐng)加入條款進(jìn)行的。如果沒有這個(gè)條款或邀請(qǐng)，第三國是沒有權(quán)利加入的。

在聯(lián)合國國際法委員會(huì)討論條約法公約草案時(shí)，該專題第一位報(bào)告員布賴爾利和第三位報(bào)告員菲茨毛里斯都主張對(duì)未生效的條約不得加入。杰拉夫·菲茨毛里斯爵士認(rèn)為：“嚴(yán)格地說，加入是指，而且只能指對(duì)一項(xiàng)業(yè)已生效的條約的加入，實(shí)質(zhì)上是參加一個(gè)所謂‘營業(yè)中的商行’（going concern）方式。這是來源于這樣一個(gè)事實(shí)（這一事實(shí)構(gòu)成加入和簽署的根本區(qū)別）：即加入實(shí)質(zhì)上是接受已完成的事，而不是參加去完成這件事，因此，加入是特別（par excellence）專門為那些沒有參加最初談判和起草公約，以后又想加入該公約國家使用的程序。這是加入存在的真正理由（raison d’etre）”^注47。然而，該專題第二和第四報(bào)告員芬特派特和沃爾多克卻持相反的意見^注48。國際法委員會(huì)經(jīng)過討論，最后否定了第一和第三報(bào)告員的意見。它在最后條文草案第12條的釋文中說：“……所以本委員會(huì)認(rèn)為，不宜使條約在生效前不得加入的學(xué)說，即使是在一個(gè)剩余規(guī)則的形式下得到流行。”^注49因此，該最后條文草案第10條以及采用該條約的《維也納條約法公約》第15條都未規(guī)定加入必須以原條約已生效為條件。

另外，議定書只要求有兩份批準(zhǔn)書或加入書在交存六個(gè)月后就發(fā)生效力。

多邊條約一般都要求有一定數(shù)目的國家以一定的方式表示同意受該條約的拘束后經(jīng)一定期間才發(fā)生效力。在第二次世界大戰(zhàn)以后，規(guī)定只需要兩份批準(zhǔn)書或加入交存后就能生效的國際公約很少。在由聯(lián)合國秘書處登記、保存的公約只有兩個(gè)^注50；而一般性國際公約，尤其是屬于編纂性質(zhì)的，大都要求至少20份批準(zhǔn)書或加入公約才能生效。^注51日內(nèi)瓦公約和議定書是一般性的國際人道的國際公約，相比較大多數(shù)國際公約，它只要求有兩份批準(zhǔn)書或加入書就能生效，這也是日內(nèi)瓦公約體系的特點(diǎn)之一。

日內(nèi)瓦公約及其議定書作如此規(guī)定，其目的是為更有利于推行人道原則，盡早地使公約生效，以擴(kuò)大公約的適用范圍。事實(shí)上，這些規(guī)定對(duì)議定書早日生效起了積極作用，因?yàn)樽钤缣峤慌鷾?zhǔn)書和加入的兩個(gè)國家是加納 （1978年2月18日）和利比亞（1978年6月7日），而利比亞是以加入的形式接受議定書的拘束，從而使議定書于六個(gè)月后的1978年12月7日就開始生效。

第三節(jié)  國際人道法有關(guān)用語

與國際法其他學(xué)科相比，可以說國際人道法在我國處于研究的起步階段，不少人對(duì)國際人道法規(guī)則不太了解，對(duì)它的概念也比較模糊。其實(shí)，國際人道法基本上就是國際法上經(jīng)常提到的戰(zhàn)爭法或武裝沖突法，只是它在稱呼及側(cè)重點(diǎn)方面有所不同。那么，人道法與戰(zhàn)爭法或武裝沖突法在稱謂或定義方面究竟又有什么不同呢？

一、“戰(zhàn)爭法”和“武裝沖突法”

傳統(tǒng)國際法一向認(rèn)為，只有國家之間的戰(zhàn)爭才是國際法上的戰(zhàn)爭^注52。戰(zhàn)爭是敵對(duì)國家之間相互使用武力造成的沖突。戰(zhàn)爭是具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模和范圍，并持續(xù)一定時(shí)間的武裝沖突。偶然發(fā)生的、地方性的、短暫的邊界沖突等，不構(gòu)成國際法上的戰(zhàn)爭^注53。國際法意義上的戰(zhàn)爭，還必須符合一定的規(guī)則，如1907年海牙公約規(guī)定：戰(zhàn)爭的開始必須通過宣戰(zhàn)。“除非有預(yù)先的和明確無誤的警告，彼此都不應(yīng)開始敵對(duì)行為。警告的形式應(yīng)是說明理由的宣戰(zhàn)聲明或是有條件宣戰(zhàn)的最后通牒。”^注54

但戰(zhàn)爭規(guī)則本身也在變化。“戰(zhàn)爭法”，顧名思義，就是適用于戰(zhàn)爭狀態(tài)下的行為規(guī)則。只要是規(guī)則，就有必要將其適用范圍具體化。1925年日內(nèi)瓦《關(guān)于禁止使用毒氣的議定書》，就是一個(gè)在戰(zhàn)爭中使用化學(xué)武器問題的專門法律文件。1899年《海牙公約》第2條規(guī)定，公約及其附加規(guī)則在戰(zhàn)爭發(fā)生于兩國或兩個(gè)以上國家的情形下對(duì)締約國有約束力。這一條款其實(shí)是一個(gè)限制性條件，它規(guī)定該條約僅僅適用在發(fā)生于締約國之間的戰(zhàn)爭中。由于在國家之上沒有任何強(qiáng)制性的執(zhí)行機(jī)制，“相互原則”（reciprocal principle）就成了國際關(guān)系和國家之間協(xié)議的一個(gè)重要原則。作為“相互原則”的結(jié)果，規(guī)定戰(zhàn)爭法規(guī)則僅在締約國相互之間的戰(zhàn)爭情況下生效。在多國從事的戰(zhàn)爭過程中，只要有一個(gè)非締約國加入交戰(zhàn)國就會(huì)使公約對(duì)所有其他交戰(zhàn)國喪失約束力。所以，1899年《海牙公約》關(guān)于“戰(zhàn)爭”一詞的表述，反映了當(dāng)時(shí)國際社會(huì)對(duì)戰(zhàn)爭的定義和概念。在當(dāng)時(shí)國家的觀念中，武裝戰(zhàn)爭的種類僅指國家間的戰(zhàn)爭，他們不愿意將條約規(guī)則適用于國內(nèi)戰(zhàn)爭。

戰(zhàn)爭法規(guī)則及日內(nèi)瓦公約的適用，本來還是與是否存在戰(zhàn)爭狀態(tài)聯(lián)系在一起的。比如，1899年7月29日海牙第二公約（《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》）第2條第1段規(guī)定：“第一條所指章程各條款只對(duì)締約國在它們之中兩個(gè)或兩個(gè)以上國家之間發(fā)生戰(zhàn)爭的情況下具有約束力 。”1906年7月6日《改善戰(zhàn)地武裝部隊(duì)傷者和病者境遇之日內(nèi)瓦公約》第24條也明確指出：“本公約的條款只對(duì)締約國在它們之中兩個(gè)或兩個(gè)以上國家之間發(fā)生戰(zhàn)爭的情況下具有約束力。”

在傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法方面，戰(zhàn)爭（敵對(duì)）行為應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過宣戰(zhàn)，宣戰(zhàn)的目的主要是為宣布在交戰(zhàn)國相互關(guān)系中采用戰(zhàn)時(shí)法（jus in bello），以取代平時(shí)法；同時(shí)在交戰(zhàn)國與中立國的關(guān)系中則開始適用中立法。當(dāng)然，這并非某種事實(shí)的確認(rèn)，而是一種法律定性。當(dāng)日本于1931年和1937年發(fā)動(dòng)對(duì)中國侵略時(shí)，即便是當(dāng)大量軍隊(duì)深入中國領(lǐng)土，日本海軍封鎖中國沿海，空軍對(duì)中國后方城鎮(zhèn)進(jìn)行轟炸等，而且即便是在中國已展示出戰(zhàn)爭所具有的特征（慘狀），如：屠殺、掠奪、破壞、蕭條、饑荒、瘟疫，但日本還是遮遮掩掩地將這些事件稱為“中國事變”，同時(shí)并不認(rèn)為人道規(guī)則適用于這些戰(zhàn)爭行為，理由是中國和日本兩者當(dāng)中沒有任何一方承認(rèn)戰(zhàn)爭狀態(tài)的存在^注55。當(dāng)然，日本的這些說辭都是沒有任何道理的：即便是未經(jīng)宣戰(zhàn)，也不應(yīng)影響國際社會(huì)對(duì)戰(zhàn)爭受害者的保護(hù)。

此外，在國際關(guān)系的實(shí)踐中，國家為了規(guī)避本國法律上的規(guī)定，或?yàn)榱四茉趹?zhàn)爭一開始就取得軍事上的優(yōu)勢，往往采取“突襲”的辦法，不宣而戰(zhàn)。在第一次世界大戰(zhàn)以后，經(jīng)過國際聯(lián)盟盟約，尤其是1928年《巴黎非戰(zhàn)公約》的制定，使戰(zhàn)爭從理論上、從法律上被廢除，更是讓國家覺得有必要在訴諸武力時(shí)需要回避“戰(zhàn)爭”的提法。

到了1949年，《日內(nèi)瓦公約》是否應(yīng)被全部適用于國內(nèi)武裝戰(zhàn)爭的問題被明確地提了出來——但也同樣明確地被否定了。各國不愿接受在國內(nèi)全部適用詳盡復(fù)雜的公約條款的義務(wù)。然而，1949年四個(gè)公約中還是制訂了適用于非國際性武裝沖突的共同第三條，里面制定了一系列最低限度的規(guī)則，以特別適用于發(fā)生在締約國一方的領(lǐng)土內(nèi)且不具備國際性特征的武裝沖突的情形下。

1949年日內(nèi)瓦公約區(qū)別于在這以前所訂立條約的一點(diǎn)就在于公約不再排除所謂法律意義上的“戰(zhàn)爭”以外的情形。《日內(nèi)瓦公約》第2條規(guī)定：公約應(yīng)全部適用于“所有公開宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭或者可能發(fā)生于兩個(gè)或兩個(gè)以上的締約國之間的其他武裝戰(zhàn)爭”，即使其中一方締約國并不承認(rèn)這種戰(zhàn)爭狀態(tài)的存在。在過去，國家曾經(jīng)認(rèn)為戰(zhàn)爭狀態(tài)在沒被明確承認(rèn)的情形下并不構(gòu)成法律意義上的戰(zhàn)爭，但現(xiàn)在通過這一改動(dòng)，國家顯然是認(rèn)為原來對(duì)“戰(zhàn)爭”所下的狹窄的定義不再合適，因而決定用一個(gè)實(shí)際的，在客觀上更具確定性的概念來取而代之。

有的國家在戰(zhàn)爭中會(huì)否認(rèn)適用1949年《日內(nèi)瓦第三公約》（即關(guān)于戰(zhàn)俘公約）的必要性，理由是戰(zhàn)爭雙方均不將正在進(jìn)行的戰(zhàn)爭視為法律意義上的戰(zhàn)爭。所以，1954年《關(guān)于保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的海牙公約》在關(guān)于“戰(zhàn)爭”的定義上增加了：“即使交戰(zhàn)一方或多方不承認(rèn)戰(zhàn)爭狀態(tài)的存在”，從而排除了國家主觀否定戰(zhàn)爭的情況。

所以，在“戰(zhàn)爭”提法被繼續(xù)使用的同時(shí)，又出現(xiàn)了“武裝沖突”這一術(shù)語。國際人道法的目的是為了保護(hù)所有那些沒有參加戰(zhàn)斗和先是參加、后又退出戰(zhàn)斗的人員，如平民、傷病員和戰(zhàn)俘等。國際人道法最主要的法律文件是《日內(nèi)瓦公約》。為了能達(dá)到保護(hù)的目的，也是針對(duì)新出現(xiàn)的情況，1949年制定的四個(gè)日內(nèi)瓦公約為了涵蓋發(fā)生在國家或其他武裝團(tuán)體之間的所有武力爭斗行為，所以在其共同第二條明確規(guī)定：“本公約適用于兩個(gè)或兩個(gè)以上締約國間所發(fā)生之一切經(jīng)過宣戰(zhàn)的戰(zhàn)爭或任何其他武裝沖突，即使其中一方不承認(rèn)的戰(zhàn)爭狀態(tài)。”

除了《日內(nèi)瓦公約》以外，其他不少國際法律文件也都使用“武裝沖突”一詞，如1954年的《在武裝沖突時(shí)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》和1961年的《維也納外交關(guān)系公約》等^注56。到了1974—1977年“關(guān)于重申和發(fā)展國際人道法外交會(huì)議”，“戰(zhàn)爭”一詞已基本上不用了。該外交會(huì)議產(chǎn)生的兩個(gè)重要法律文件，更是明確規(guī)定將適用于“國際性的武裝沖突”和“非國際性的武裝沖突”^注57。所以隨著國際法的發(fā)展，為了準(zhǔn)確地表達(dá)“戰(zhàn)爭法”規(guī)則適用的對(duì)象和目的，現(xiàn)代國際法學(xué)界越來越多地使用“適用于武裝沖突的國際人道法”或“人道法”這兩個(gè)用語。

1982年，當(dāng)馬島發(fā)生戰(zhàn)爭時(shí)，雖然阿根廷和英國均不承認(rèn)戰(zhàn)爭狀態(tài)的存在，但它們卻都接受紅十字國際委員會(huì)提出的關(guān)于保護(hù)戰(zhàn)爭受害者的要求。^注58在1986年6月27日有關(guān)尼加拉瓜境內(nèi)針對(duì)尼加拉瓜的軍事與準(zhǔn)軍事行動(dòng)案的判決中，國際法院毫不猶豫地指出，國際人道法適用于美國與尼加拉瓜之間的關(guān)系，盡管兩國之間未曾有任何宣戰(zhàn)，甚至也沒有斷絕外交關(guān)系。^注59所以，國際人道法規(guī)則適用于所有類型的國際性武裝沖突，即使是沒有任何一個(gè)沖突方承認(rèn)存在戰(zhàn)爭狀態(tài)的情況。

其實(shí)，“戰(zhàn)爭”存在與否？并不需要特別考究其形式或名稱，而應(yīng)從其通常意義上理解，比如國家間的軍事對(duì)抗。任何一場戰(zhàn)爭，無論其宣戰(zhàn)是否符合國際法規(guī)范，戰(zhàn)爭對(duì)受難者的影響則是一樣的。所以，“戰(zhàn)爭”、“武裝沖突”或“戰(zhàn)爭與武裝沖突”等提法不同，但武力爭斗（hostility）的性質(zhì)卻是一樣的。武裝沖突在法律上有著一些與戰(zhàn)爭不同的效果，但原來關(guān)于戰(zhàn)爭法的規(guī)則仍然適用^注60。由于戰(zhàn)爭法或武裝沖突法的規(guī)則，主要是圍繞“人道”或“人道原則”而制定的，在現(xiàn)代國際上又越來越經(jīng)常地稱之為“國際人道法”，有時(shí)簡稱為“人道法”。

二、“國際人道主義法”與“國際人道法”一語

中文提到國際人道法時(shí)，有時(shí)會(huì)用“國際人道主義法”。例如，在聯(lián)合國安理會(huì)2016年12月通過的第2334號(hào)決議中，多處談到國際人道法；但每每提到時(shí)，用的卻都是“國際人道主義法”。雖然這只是一個(gè)用語，但如果從人道法的性質(zhì)、內(nèi)容及其起源方面來看，該用語里的“主義”一詞不妥，容易產(chǎn)生誤解。

首先，“主義”不是法律用語。“主義”一詞的基本詞義是指對(duì)“客觀世界、社會(huì)生活以及學(xué)術(shù)問題所持有的系統(tǒng)的理論或主張”。^注61因此，它大都和政治傾向聯(lián)系在一起。譬如說，“馬克思主義”、“列寧主義”、“社會(huì)主義”、“共產(chǎn)主義”、“唯心主義”、“唯物主義”，等等。繼美國2001年的“9·11”事件以后，又有人將布什在反恐問題上的強(qiáng)硬態(tài)度稱之為“布什主義”。

“主義”雖然各式各樣，但它們都屬于道德規(guī)范或意識(shí)形態(tài)里的概念。“主義”不是法律，沒有拘束力。換句話講，對(duì)系統(tǒng)的理論或主張，你可以相信，也可以不相信；你可以接受，也可以不接受。這只是態(tài)度問題，不產(chǎn)生法律意義上的義務(wù)或責(zé)任。所以，這和具有法律拘束力的國際人道法規(guī)則完全不一樣。人道法規(guī)則是必須遵守的，如果違反或嚴(yán)重違反，是要被追究刑事責(zé)任的。所以從邏輯上講，“主義”和“法”是矛盾的。不能同時(shí)既是“主義”又是“法”。

第二，“國際人道法”是個(gè)外來詞，英文為“International Humanitarian Law”；法語是“l(fā)e droit international humanitaire”。中文“人道法”是從外文翻譯過來的，因而，其稱謂應(yīng)反映這一法律體系規(guī)則的特點(diǎn)。

國際人道法一詞第一次出現(xiàn)是1974—1977年在日內(nèi)瓦舉行的“關(guān)于重申和發(fā)展適用武裝沖突的國際人道法的外交會(huì)議”（The Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law applicable in Armed Conflicts）。在那次外交會(huì)議上，正式的官方語言共有三種：英語、法語和西班牙語，中文沒被列入會(huì)議的工作語言。1974—1977年的外交會(huì)議前后共分為四次召開。中國代表團(tuán)由于缺乏國際人道法方面的專家，所以在參加了第一次會(huì)議后，就決定退出，不再參加后面會(huì)議^注62。因此，在該外交會(huì)議的最后文件（即第四次外交會(huì)議通過的法律文件）里，智利（Chile）簽字后，本應(yīng)是中國，但在文件中，智利后面是哥倫比亞（Colombia），而將中國略過，沒有中國代表的簽字^注63。所以，外交會(huì)議的正式文本沒有中文，現(xiàn)在漢語用的“國際人道主義法”或“國際人道法”，也都是從英語、法語或西班牙語譯過來的，不是官方語言。

綜觀整個(gè)國際人道法的規(guī)則，都是基于人道的考慮，為減少戰(zhàn)爭或武裝沖突造成的破壞而制定的。“國際人道法”，明確地反映這一法律規(guī)范的基本原則和特點(diǎn)。因此，從國際人道法的內(nèi)容和原則來分析，或是從法律的基本特性來看，與“International Humanitarian Law”或“l(fā)e droit international humanitaire”相對(duì)應(yīng)的中文譯文，應(yīng)該是“國際人道法”。

其實(shí)，“國際人道法”一詞如果統(tǒng)一化，將會(huì)有力地促進(jìn)我國對(duì)人道法方面的研究。國際人道法通過國際法，尤其是國際刑法這些年來的實(shí)踐，已成為具有很強(qiáng)拘束力的一門法律學(xué)科。聯(lián)合國安理會(huì)成立了前南斯拉夫和盧旺達(dá)兩個(gè)國際刑事法庭，目的是為了審理實(shí)施違反國際人道法行為的人。現(xiàn)通過這兩個(gè)國際刑事法庭的實(shí)踐，尤其是對(duì)某些前國家領(lǐng)導(dǎo)人案件的審理，使得國際人道法已成為國際法所有領(lǐng)域內(nèi)相對(duì)來講最具強(qiáng)制力的一門學(xué)科。2002年7月1日正式生效的《國際刑事法院規(guī)約》，里面所規(guī)定的國際法下的罪行也主要是嚴(yán)重違反國際人道法的行為。在這種情況下，如果使用“國際人道主義法”，使之繼續(xù)含有“主義”的意義，就顯得非常不妥。

關(guān)于“國際人道主義”一詞的來源，現(xiàn)很難說得清。其具體含義指什么？出處在什么地方？都無從考查。毛主席曾經(jīng)說過：“要救死扶傷，實(shí)行革命的人道主義”。考慮到中國的發(fā)展歷史，主席關(guān)于人道主義的這一指示，可能對(duì)為什么中國法學(xué)界會(huì)普遍使用“國際人道主義法”，起一定的影響作用。但如果稍加分析，便可看到：毛主席在這里提到的“人道主義”是個(gè)政治術(shù)語。因?yàn)槊飨紫劝选叭说乐髁x”分為“革命”的和不革命的。主張要實(shí)行的是“革命的人道主義”，而不是傳統(tǒng)的人道主義。當(dāng)然，毛主席的這一論點(diǎn)，從政治學(xué)或國際關(guān)系學(xué)上看有其一定道理。但作為國際法范疇的國際人道法，它反映的是各國統(tǒng)治者的集體意志，不是僅僅某一國家的意志，這些法律規(guī)則已是國際社普遍接受的國際習(xí)慣法，絕對(duì)不可能有革命或反革命之分。

單從語言學(xué)上講，日本語和韓國語里面有不少字詞，都是從我們中文來的。有不少字盡管發(fā)音不同，但詞義相同。在這一術(shù)語的翻譯上，日本語和韓國語的文字上都是“國際人道法”。我國臺(tái)灣地區(qū)出版的專業(yè)書籍中涉及這一法律體系或內(nèi)容時(shí)，也采用“國際人道法”的提法^注64。

國際紅十字委員會(huì)是一個(gè)受國家委托、監(jiān)督落實(shí)和推動(dòng)國際人道法的國際組織。針對(duì)漢語中圍繞人道法不同用語的情況，也是為了傳播國際人道法，它曾組織我國香港、臺(tái)灣和大陸的一些國際法學(xué)者，就國際人道法常用詞語進(jìn)行了英文和漢語方面的對(duì)應(yīng)翻譯。英語中的“international humanitarian law”被譯為“國際人道法”。如果能統(tǒng)一該用語，將有益于國際人道法在我國的傳播和研究。

“國際人道法”一詞在我國現(xiàn)也已被越來越多地接受。2005年7月，當(dāng)紅十字國際委員會(huì)主席凱倫伯格在代表該委員會(huì)與中國政府簽訂《東道國協(xié)議》并決定要在北京設(shè)立駐北京代表處時(shí)來我國訪問時(shí)，我國國家主席，同時(shí)也是中國紅十字會(huì)的名譽(yù)主席的胡錦濤先生約見了他。在會(huì)見中，胡錦濤主席高度贊賞紅十字國際委員會(huì)與中國紅十字會(huì)長期友好的合作關(guān)系，同時(shí)還強(qiáng)調(diào)：“作為最早簽署日內(nèi)瓦公約的國家之一，中國政府重視并尊重國際人道法，認(rèn)真履行所承擔(dān)的國際義務(wù)，促進(jìn)人類和平共處、和諧發(fā)展。”^注65在這里，胡錦濤主席用的是“國際人道法”一語。毫無疑問，“國際人道法”一詞的標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一化對(duì)國際人道法在我國的傳播一定會(huì)起到推動(dòng)和促進(jìn)作用。