第一章 憲法學的根本方法

一、20世紀我國憲法學的主要盲點

鳥瞰式地概觀20世紀的我國憲法學的學術狀況，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃當屬于所謂“憲法學學”的課題。^注19有關此方面，也許是受到面臨世紀之交人們所可能產生的種種復雜情愫以及展望未來、一舉刷新等之類豪情的誘發，近年國內已出現了一些具有見地的相關著述。^注20然而，迄今為止，我國憲法學界仍未在整體上達至一種可稱之為“方法論上的覺醒”的境界，亦未曾有過有關憲法學之根本方法的爭議。

而環顧世界各國，似乎日本憲法學界對此課題的研究較多。20世紀50年代，日本法學界曾掀起了一場有關法律解釋問題的白熱化的爭論。這場爭論最初雖然乃由民法學家來棲三郎教授的有關法解釋觀點所觸發，但許多憲法學者亦參與了爭論，^注21其焦點即集中圍繞于“事實”與“價值”、“憲法之科學”與“憲法之解釋”之間的關系，本質上乃涉及研究的根本立場、即根本方法的問題。

20世紀我國憲法學所存在的一個具有“根本性”的問題，其實也涉及到“事實”與“價值”、“憲法之科學”與“憲法之解釋”之間的關系問題。如何解決這一問題，將對21世紀我國憲法學應有的價值取向產生深遠的影響。^注22

在“憲法學學”的視角下，“20世紀的中國憲法學”也同樣可能是一種不確定的“圖景”，因為歷史本身并非不是一個“可以隨意打扮的婢女”。^注23盡管這樣，誰都難以否認，該世紀的中國憲法學曾經面對了這樣一個宿命，即：20世紀之于中國，可謂是一個“憲法的世紀”。因為與歐美許多國家以及東方的日本不同，我國正是進入這個世紀才出現了憲法的，而且其各種文本反復更迭，幾乎一發不可收。據統計，法國在當年大革命爆發之后，自1791年開始，迄1875年為止，就一共出現了13部憲法典，^注24乃成為當代各國憲法學者說明“憲法激變”現象的典型例子。而根據哥倫比亞大學A.J.內森（Andrew J.Nathan）教授的確認，其實，中國僅在20世紀之內，各個時期的中央政府則一共制定或施行了12部憲法文件。^注25所以，更確切地說，該世紀是中國的一個“憲法創制的世紀”。憲法規范的這種激劇變動，一方面可以說明憲法在實施過程中存在實效性的問題，^注26另一方面也不可避免地影響了憲法學理論的繼承與積累。其間，新中國的成立是一個偉大的轉折點，但卻意味著憲法價值原理的根本轉換以及理論傳統的徹底斷裂。總之，這是一個反復“推倒重來”的世紀。

然而20世紀的中國憲法學有一個一以貫之的傾向，即基本上沒有意識到事實與價值、存在（Sein）與當這（sollen）^注27之間的緊張關系。此處的“存在”，指的是現實的，或可能生成的事實；與此相反，“當為”則是關于“理應生成”的價值判斷，并往往體現于規范命題。^注28“存在”與“當為”處于永恒的緊張關系之中，從“存在”中能否引出“當為”，或者說，僅僅從那種由實然命題構成的前提中，是否真的能夠演繹出作為歸結的應然命題，這是一個時常在哲學以及法哲學上引起激烈爭論的問題，否定這種可能性的見解，即被稱之為“方法二元論”，如新康德學派或新康德主義法學就明確地堅持此一立場。今日我國學者所熟悉的漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）與馬克斯·韋伯（Max Weber），均被列入這個陣營。

在這一方面，我國憲法學所存在的問題十分饒有趣味。就近二十年來的理論狀況而言，起初有不少學者曾習慣于從應然命題中直接推斷出實然命題，比如詳細列舉我國現行憲法中有關公民基本權利的規定，然后與西方國家憲法中的類似規定或國際人權標準加以比較，以此證明在我國現行憲法制度下，人權已得到全面的或徹底的保障。這種方法所涉及的問題恰與法哲學史上的爭議焦點南轅北轍：后者在于是可否從實然命題中演繹出應然命題，而前者則是從應然命題中“逆推”出事實命題。

目前，這種方法已經在一定程度上受到摒棄，^注29然而，許多憲法學者卻轉向不假思索地從實然命題中演繹中應然命題，即“返回”到西方法哲學史上備受爭議的問題的做法上去，但這同樣仍然沒有意識到事實與價值、存在與當應為之間的緊張關系。正因如此，直至世紀之交的今日，在面對憲法現實時，“苦悶派”必然繼續苦悶下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韓大元教授是一位尤為強調規范價值的學者，其“亞洲立憲主義（價值）”概念，就宣明是為了克服“西方中心主義”憲法學的影響，并在這種問題意識的激勵下，傾向于從實然（存在）命題中推斷出應然（當為）命題；^注30童之偉博士恰好反其道而行之，力圖將其“社會權利”的概念設定為“科學”的憲法學的“邏輯起點”（像馬克思把“商品”概念作為《資本論》的邏輯起點一樣），表面上似乎甩掉了價值、當為的顆粒，實際上把事實與價值、“存在”與“當為”大膽地熔于一爐；^注31郝鐵川教授的“良性違憲”說“吹皺”了近年中國憲法學的“一池春水”，只因人們似乎難以從中區別出事實描述的成分與價值判斷的要素，^注32而完全否定論者也忽視了這種區別的深遠意義。^注33總之，在面對理論自身時，大家都不斷沉醉于因混沌而圓滿的理論構成，安命于毋需容忍事實與價值之沖突的學說狀況。這里就隱藏著所謂“憲法學理論相對滯后”的一個內在潛因。

沒有意識到事實與價值的緊張關系，這也可能是肇源于我國現行憲法規范中的語言模式的暗示。該種模式的一個主要特點就是把事實命題與應然命題（或規范命題）渾然一體地結合起來。如現行憲法第2條第1款有關人民主權條款的條文表述是：

中華人民共和國的一切權力屬于人民。

在此條款中，似乎混合著兩種性質不同，而又可以互換的規范內涵。第一種是“中華人民共和國的一切權力應當屬于人民”；第二種則是：“中華人民共和國的一切權力事實上屬于人民”。其中，第一種是一個規范命題，也是該條款的題中應有之義，而第二種則是一個事實命題，是可能被解讀出來的贅語。然而，無獨有偶，憲法《序言》第五自然段在回顧了新中國成立的歷史進程之后指出：“從此，中國人民掌握了國家的權力，成為國家的主人”。因為是對歷史事實的敘述，這種表述顯然也是一種事實命題。序言中的這一表述與其后第2條第1款中所可能衍生的那個事實命題互相呼應，而且是對后者的一種有力的鋪墊，使其作為事實命題的含義進一步得到強化，而后者又恰恰被套入理應存在的規范命題之中，從而形成了一種具有混沌結構的條文語言模式。這種模式雖然亦可偶爾見之于一些西方國家憲法的部分條文，但卻比較普遍地被采用于我國現行憲法之中，如其第二章《公民的基本權利和義務》，就基本上采用這種模式；而整部憲法的結構，也是由事實命題構成的序言部分與理應成為規范體系的其他各章，渾然一體地結合而成的。

二、解咒：事實與價值的對峙

其實，如所周知，17世紀西方的科學革命早已打破了人類對宇宙秩序的一種“混沌”的認識。在這之前，西方知性體系的哲學基礎乃是亞里士多德的哲學以及基督教綜合起來的認識論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。^注34根據這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創造的，因而也被賦予一定的功能與目的，而這種功能與目的亦成就了該種事物的意義；同時，每種事物在宇宙中均有特定的地位，如能各就各位，則宇宙即可達致一種和諧的秩序；而人也是大自然的一部分，其意義的成立，也是自然意義的實現。^注35這種世界觀與中國傳統的哲學思想以及人文主義精神可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個突出的共同要點即在于：在它們所認識到的世界中，事實與價值均是渾然一體的。然而，現代科學粉碎了這種世界觀。在它看來，世界雖然呈現出一種秩序，但其只是因果式的機械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發現的事實，而是被人為創設的東西。18世紀英國哲學家大衛·休謨（David Hume）所提出的實然與應然之間有一條不可逾越的鴻溝的說法，正是這種宇宙觀的體現。從馬克思主義的立場來看，這種二元論的哲學觀點當然是錯誤的，但不容否認的是，在洞悉了事實與價值的緊張關系這一點上，這種世界觀亦含有相當重要的真理的顆粒。韋伯就曾經把這種世界秩序的發現稱之為“世界的解咒”（disenchantment of the world）。^注36

迄今為止西方的整個知性體系的主流，仍然立基于這一“世界的解咒”之上，盡管這個主流曾受到所謂的“后現代主義”（Post-Modernism）思潮的沖擊，^注37但根據美國學者波林·羅斯諾（Pauline Marie Rosenau）的研究表明，“后現代主義”的這種挑戰似乎并未成功，而其本身亦已在西方許多國家漸趨式微。^注38

憲法學中同樣充滿了事實與價值的緊張關系，問題在于如何把握。一般而言，憲法學是以憲法現象為研究對象的學問，但憲法現象中的“內核”正是憲法規范本身。而憲法規范體系的主體部分大致上又是由一系列的規范命題所構成的，為此，憲法學本身就注定要面對那些價值判斷的要素。當然，作為“科學”的憲法學，或許可以從純粹科學的立場出發，將紛繁復雜的憲法現象作為“事實”加以冷徹的洞悉和描述，力求進入不偏不倚的“價值中立主義”的境界。然而必須承認：首先，這種“科學”的憲法學，充其量也不過是一門社會科學而已，不可能完全像自然科學那樣具有高度的、精確的、普適的客觀性和科學性；其次，與其他社會科學相比，甚至即使與其他部門法學相比，憲法學似乎更難加以擺脫政治意識形態的糾葛，因為這些政治意識形態的要素，必然滲透到種種價值命題中去，凝結成為憲法規范；再次，由于憲法規范本身較之于其他法律規范更具概括性和原則性，為此，作為憲法學之構成部分的注釋憲法學，就必然存在為價值判斷的要素可滲入的空間，甚至為政治意識形態或政治立場留下了較大的回旋余地。這些大都是憲法學本身所特有的宿命。為此，從嚴格的意義上說，憲法學的確具有“科學”的成分，有能力揭示“事實”，但也同時又包含了作為“學問”的構成要素，糾纏于種種復雜的價值判斷之中。

那么，應該如何把握憲法學中的事實與價值、實然與應然的緊張關系呢？有鑒于此，當我們把憲法學視為一門“科學”的時候，就尤其必須正視憲法價值的問題。

蘊含在憲法規范中的價值，并非什么神秘的東西。從馬克思主義法學的觀點來看，它既不是先驗的存在，也不是像近代古典自然法論者所說的那樣凝結了所謂永恒不變的普適內容。它只是受到具體的社會歷史條件以及政治統治狀況所決定的一種歷史性的價值，為此不可避免地打上意識形態的烙印。^注39與此相應，在面對事實與價值的矛盾上，憲法學也可能走向兩種不同的岔路，最典型的情形可見之于“一戰”之后德國。當時，德國國法學（憲法學）界的巨擘卡爾·施密特（Carl Schmitt）刻意地區分了“憲法”（Verfassung）與“憲法律”（Verfassungsgesetz）的概念，建構了被后世稱為“政治性的憲法學”，其中所言的“憲法”，指的是由憲法制定權力所作出的有關政治統一體之形式與樣態的“根本性的決斷”，即一種“積極意義上的憲法”。這種“憲法”既未進入“規范”的層面，也不是一種單純的“事實”狀態；而其“憲法律”則指的是只有以前述的“憲法”為前提才能獲取妥當性并發揮其規范性的東西。^注40施密特這一學說揭示了憲法與“政治”的深層關系，但卻隱含了使憲法學成為政治婢女的內在危險性。于是，如所周知，該時代就同時召喚出了凱爾森的純粹法學，借以強烈批判傳統國法學中的意識形態特性。

然而，早在德國1848年革命挫折后，費迪南德·拉薩爾（Ferdinand Lassalle）就曾經走得比卡爾·施密特更遠，他斷言憲法的本質就是“事實上的實力關系”，從而成為（憲）法規范階級性理論的鼻祖。^注41這一源流后來就為許多社會主義國家的憲法理論所繼承。眾所周知，中國憲法學就曾長期沉耽于淋漓盡致的階級分析論。而縱觀20世紀的中國，社會內在矛盾的解決反復訴諸于暴力革命、政治斗爭，迄今為止，我國憲法學中依然直接充斥著繁雜的政治寓意甚至政治口號。剔除這類政治寓意或政治口號，維護政治學的園地與憲法學的園地之間的籬笆，不得不成為自詡為“科學”的憲法學的一個自覺的使命。有鑒于此，經過文革之后的長期反思，并針對過去有關憲法與憲法學的那種“泛階級性”的觀點，目前的中國憲法學開始出現淡化階級性理論的動向，轉而強調憲法的“公共性”以及憲法學的“科學性”。^注42對于我國憲法學來說，這無疑具有劃時代的進步意義。

然而，誠如前面所述，作為一門整體學科的憲法學，在其自身的宿命上未必完全可以回避憲法與政治的微妙關系，如果不承認這一點，而將對憲法學之“科學性”的認識推向另一個極端，其本身也就有悖于“憲法學的科學性”精神。為此，問題不在于我們是否可以鴕鳥式地避開憲法規范之“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當地把握憲法的政治性與公共性，憲法學的價值性與科學性之間的關系。

在此方面，日本憲法學的體系也許具有一些啟發意義。戰后，馬克思主義的法學思想在日本憲法學界影響深遠，但人們依然反對把憲法規范的本質完全“還原”為赤裸裸的實力關系。著名的憲法學家小林直樹教授就曾斷言：較之于實力裝置的發動，以規范價值統合政治上的對立，才是憲法規范所期待的“高次元的功能”。^注43而在“發現”了“憲法的價值性”之后，日本憲法學界就在新康德主義的影響下，將事實與價值、存在與當為加以相對分離，由此完成了“憲法科學與憲法解釋的二元論”式的體系構成。根據通說，其構圖如下：^注44

A.理論憲法學

    a.一般憲法學、憲法原理論

    b.憲法史、憲法學說史、憲法思想史

    c.比較憲法學（含比較憲法史）

    d.憲法社會學（憲法的政治學、社會學以及心理學研究）

B.實用憲法學

    a.憲法解釋學

    b.憲法政策學（含實踐意義的憲法理論）^注45

上述的體系構成，雖然并不否認理論憲法學中的價值性及其揭示“當為”或“應然”命題的理想，同時也不否認實用憲法學必須堅持以理論憲法學為依據，追求或甚至標榜自己的客觀性，但在具體的任務上，理論憲法學主要是側重于揭示“事實”、“存在”，為此致力于追求科學性；而實用憲法學則可坦然地面對“價值”、“當為”的問題，為此可容忍其政治性或意識形態性，其中，在特定的階級社會里，還包括幾乎成為我們的口頭禪的“階級性”。這種理論體系一方面自覺地預設了事實與價值、存在與當為的內在緊張關系，另一方面又解決了憲法學的政治性與科學性的復雜關系。此外，它又恰好適合與現代歐洲的自由法學以及美國的現實主義法學進行對話，其間容受了美國的現代各種法學思潮的影響，發展出具有自身特色的利益（價值）衡量論，并運用到具體的憲法訴訟中去。^注46這些均反過來進一步激發事實與價值的沖突意識，直接和間接地推動了憲法學整體理論的發展。^注47

當然，上述日本憲法學的這種體系構成的模式，乃是新康德主義法學的影響使然，而從馬克思主義的立場來看，把事實與價值截然分開、完全割裂的二元論哲學觀念則是錯誤的。然而，模糊的辯證整合并不可以完全否定方法二元論的特定意義。即使從馬克思主義唯物辯證法的觀點出發，也可作出這樣的推斷：既然事實與價值、實然與應然既是相互對立又是相互統一的，那么，基于二者的相互對立，我們可以接受上述的那種二元論式的憲法學體系構成；而由于二者的相互統一，為此就既不能否認憲法學中的價值性，也不能否認憲法學必須揭示規范命題之科學性的任務，同時更不能否認憲法解釋有必要以理論憲法學，即作為社會科學的憲法為基礎這一重要原則。

三、憲法價值的思想前提

如上所述，事實與價值之間存在著內在的緊張關系，二者不可渾然一體地加以把握。然而，解咒之后的世界，不再充滿著意義和目的，卻必然迫使我們承受“最終規范和價值”的多神主義（poly-theism）的困擾。由于價值的生成本身不能排除主觀的背景，所以在各種價值之間，亦同樣可能存在著深刻的矛盾。與此相應，在憲法以及憲法學上，就存在著一個價值抉擇或價值模式之建構上的難題。要解決這種難題，至少要涉及以下兩個問題。

第一個問題是認識憲法規范價值的意義，即在解咒之后，憲法學為何不應完全拋棄價值的問題。有關于此，傳統的法律實證主義與自然法思想持有不同的立場。前者傾向于排除規范的價值功能，把法律規范看成是冰冷的、本原的東西；而自然法思想則重視道德主體的價值體系，并不屑于“條文拜物教”的思維取向。

然而，中國憲法學于20世紀之初開始萌芽的時代，正是法律實證主義在世界上甚囂塵上的時期，為此亦不可能置身度外。在該世紀之初，梁啟超曾一度對盧梭的社會契約論大為傾倒，但在日本流亡期間接觸到19世紀瑞士政治思想家伯倫知理（Bluntchli Johann Caspar，1802—1881）的國家有機體學說之后，便把“盧梭之輩”的學說斥為“陳腐之言”，并一頭鉆入法律實證主義的陣營。^注48在此后的整個民國時期，法律實證主義更是居于主流地位。而在新中國的憲法學時期，自然法思想也好、法律實證主義也好，雖然均受到我國馬克思主義法學的嚴厲批判，然而在反對自然法、堅信規范可以創設權利這一點上，我國（憲）法學其實恰恰與西方傳統的法律實證主義一脈相通。殊不知，在許多憲法的理論問題上，自然法思想較之于法律實證主義，其實蘊含了更多“真理的顆粒”，二戰之后，新自然法思想在國際法學界中的復興，即可證明這一點，但中國法學卻過早地“批臭”了這一法學理論。

當然，筆者也不主張徹底摒棄法律實證主義的任何觀點和方法，包括其中可能蘊含的“合理內核”。新中國成立以來，老一輩憲法學家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我們這一代人都在他們的思想體系的吸引和誘導下，成為“綠原上啃枯草的動物”——憲法學研究者。^注49但我們注意到，西方傳統的法律實證主義早已經在凱爾森的純粹法學上得到極其重要的發展，而中國的憲法學迄今還不可能真正成為一套“純粹”的規范科學，精微縝密的憲法解釋學也尚未成就。我們目前的學說有點像魏瑪憲法下的“政治性的憲法學”，但其理論完成度卻又不如施密特的體系。^注50在此意義上，留給21世紀中國憲法學的課題委實是繁重而又復雜的：一方面，必須肅清傳統法律實證主義的遺害，厘清規范的價值內涵；另一方面，卻又要妥當處理政治意識形態的糾葛，建構具有規范科學品格的憲法學。這兩個方面幾乎構成了一個吊詭的悖論，比如，我們既能全盤否定新自然法思想，也能完全批判凱爾森的純粹法學嗎？這些均是值得深思的問題。

第二個問題則是憲法文化中的價值模式問題。就這一點而言，縱觀國際憲法學的潮流，我們會發現：迄今居于主流地位，并在事實上對非西方國家的憲法理論乃至憲法制度均發揮著深遠影響的西方憲法學，其總的歷史走向是先從西方（憲法價值）中心主義向價值相對主義演進，如今，價值相對主義又正在向實踐哲學（實踐理性）流變。日本的內野正幸教授認為，后一個進程似乎是意味著價值相對主義向西方中心主義的歸復，^注51竊見以為，這其實正是一種否定之否定的辯證過程。在此，我們要認識到：價值相對主義是對西方中心主義的一種反動，但卻發端于西方國家的思想學界，東方國家的學者就此依然只能是拾人牙慧而已。但是，當我們剛開始懂得利用這種思想武器強烈抗議西方中心主義的時候，它卻日漸式微。這不得不使人聯想起中國古代“刻舟求劍”的寓言。再者，在談到文化（價值）相對主義時，A.J.內森教授又曾提及：中國人在其信念上乃是屬于文化普遍論者的。^注52

在價值相對主義的影響下，當今中國法學界中也開始出現了所謂“本土化”的概念裝置，它曾與憲法學中的“有中國特色”的自我定位意識是彼此呼應的。當然，這一概念也很容易隱藏近代中國“體用論”的還魂，所以必定具有較多的歧義。比如，就法律繼受來說，既有作為前提意識的“本土化”，也有作為一種客觀結果的“本土化”。后者揭示了一種必然的現象甚至規律，因為不管全面繼受外國法的主觀意愿多么強烈，任何國家的法律之民族性都不可能被完全抹殺；^注53而前者則很容易被利用來掩藏某種理論上的陷阱，甚至被作為拒絕與國際憲法學進行對話、交流的一種借口。為此，至少要像一些學者所倡說的那樣，把本土化的意識與“提高同世界憲法學界進行交流與對話的能力”結合起來。^注54

四、21世紀中國憲法學的具體價值取向

那么，應該如何把握憲法價值的具體載體，或確立21世紀我國憲法學的價值取向呢？對此，筆者認為，我們首先有必要厘清“近代憲法”與“現代憲法”這一對概念。^注55

近代憲法與現代憲法的區別，對于西方主要立憲國家而言，擁有斷代史上的明確依據，前者主要指近代西方市民革命以后成立的憲法，而后者則是指自一戰，尤其是二戰以后在西方主要立憲國家出現轉型的憲法。二者之間在價值原理上不可同日而語。一般認為，近代憲法的基本價值原理有以下三點：

1.國民主權：又稱“主權在民”，即表明國家意志的最終且最高的決定者乃是“國民全體”的主權原理。這一概念肇源于近代法國的souveraineté nationale（國民主權），既有別于近代憲法以前的君主主權原理，又不同于當時盧梭所提倡的souveraineté populaire（人民主權）概念，其主權主體乃是一種抽象的、擬制性的“國民全體”，為此實際上不可能具有真正的政治意志能力。這種主權原理與“純粹代表制”相結合，代議機關完全獨立于“國民全體”之外，毫無拘束地，并作為一個整體而代替國民“表達”國民意志，由此塑造出國家意志。換言之，代議機關在不受國民意志之約束的情形下所自行表達的意志，即可被假設為“國民全體”的意志，并在民主主義的理念下直接獲得正當性與至高性。^注56

2.自由與平等：“自由”乃是今日所謂的“人權”或公民的“基本權利”的近代經典形態，其中包括人身的自由、精神的自由以及經濟的自由，即所謂近代憲法中的“三大自由”，其中又以經濟自由，尤其是財產權為其整個自由概念的硬核；而近代憲法中的“平等”則是一種“機會的平等”或“機會均等”，并不保障實現實質性平等的其他條件，為此只是一種形式上的平等，而非“條件的平等”或“實質上的平等”。

3.權力分立與制衡：各國的具體制度千差萬別，但主要都表現為立法、行政和司法的“三權分立”，其終極目的均在于通過權力之間合理的配置以及互相乖巧的制約，以圖最大限度地防止權力本身的腐敗和濫用。然而，實際上，除美國等少數立憲國家之外，議會中心主義卻是近代各個立憲國家的共同取向。

以上三大原理均體現了近代國家的理念，即所謂的“自由國家”或“夜警國家”的理念，完整地反映了近代市民社會與政治國家的二元對峙結構。但在進入現代憲法時期之后，這些原理的具體內容則出現了一定的變遷，主要表現在：（1）國民主權走向人民主權、^注57（2）社會權利的興起，自由權內涵的嬗變以及（3）議會中心的“立法國家”逐漸淡出、行政權的擴大以及“司法國家”化傾向的出現等方面，而這些嬗變又均在不同程度上反映了傳統自由國家向現代“社會國家”、“福利國家”的演進。在國際憲法學界，許多學者認為：1919年德國的魏瑪憲法就是現代憲法的濫觴，而在二戰之后，現代憲法的價值原理則得到進一步的確立和推廣。可以設想，現代憲法的上述這些理念如果可以發展到極致的形態，就可能與傳統社會主義憲法的理念相近似。

對于上述諸種變遷的許多要點，當今中國憲法學界早已耳熟能詳，故而在此不贅。然而，值得注意的是，美國自20世紀60年代起，對政府的Police Power加諸限制的“實質性正當程序”又有所復活；^注5890年代之后，連一向確信社會國家理念的日本也出現“規制緩和”的動向；^注59而如今所謂的“世貿規則”，則更傾向于對近代自由競爭的歸復。^注60這一動向反映到憲法上來，即出現了一種姑且可概稱之為“后現代憲法”的現象，而這種現象，目前已經廣泛地出現于西方多個主要立憲國家之中。

“后現代憲法”現象彰顯了當代各國憲法在價值選擇上所面臨的復雜性和困難性：首先，在西方許多主要立憲國家，即已經在各種不同程度上實現了社會國家理念、完成了現代憲法課題的國家里，雖然走向“后現代憲法”的趨勢似乎已成定局，但近代憲法與現代憲法之間的價值沖突仍不可避免，二者簡單的統一或所謂的“夢幻組合”也受到了質疑；其次，在一些已經完成了近代憲法課題，但尚未完成現代憲法課題，尤其是尚未實現現代社會國家理念的憲法政治國家或地區（如我國香港特區或拉美一些國家），憲法價值的選擇將可能陷入較為困難的境地。盡管西方先進立憲國家的“后現代憲法”現象呈現出向近代憲法價值原理的“復歸”，為此在表面上，這些國家或地區目前所選擇或固守的憲法價值原理不期然而然地接近了先進立憲國家的憲法價值，但由于從未確立過“社會國家”式的憲法價值，所以在其自身的社會內部卻仍然潛藏著深刻的，或將不斷趨于深刻的社會矛盾，而其所標榜的近代自由價值又恰恰因為在表面上趨同于當下西方主要立憲國家的“后現代憲法”現象而獲取了一定的妥當性的依據，但這并不足以遏止圍繞著憲法價值取向的爭論或交鋒。

反觀我國，憲法價值取向的選擇則面臨著更大的復雜性和困難性，因為我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點是勿庸贅言的。為此，在進入21世紀之后，中國憲法學首先就必須完成價值取向的選擇，并仍然面臨著以下幾種復雜的選擇：

第一種，躍進式的取向，即跳躍“近代”而直接進入“現代”；

第二種，歷史階段論式的取向，即先“近代”而后“現代”；

第三種，理性主義取向，即近代課題與現代課題相互交融、近代階段與現代階段齊頭并進。

筆者既不完全同意單純的社會進化論或歷史遞進發展的觀點，亦不對人類理性的可能性持有樂觀主義的態度，但基本上憧憬上述第三種的理性主義取向。同時，筆者又反對簡單機械的“二分法”，即那種企圖在近代課題與現代課題的正中間尋找出我們價值取向的立場。竊以為，在方法論上，我們應該將面向21世紀中國憲法（學）的價值取向定位于二者之間的某種類似于美學中的“黃金分割點”上。試圖示如下：

毋庸諱言，上述的這種“黃金分割法”式的價值取向立場，旨在偏重于近代課題中的憲法價值原理。之所以如此，至少有以下幾個值得參考的理由：第一，不知有漢，何論魏晉！在反復“推倒重來”的歷史過程中，20世紀的中國憲法并沒有徹底完成立憲主義的近代課題，為此，對于面向21世紀的中國來說，近代課題的重要性和迫切性均可能超過了現代課題；第二，當今全球市場經濟的自由化或一體化，并不可能使強國與弱國共同進入“大同世界”，目前的“世貿規則”也主要是貫穿了以美國等西方立憲國家為主的新自由主義理念，并必然進一步推動“后現代憲法”的演進。為此，對于我國來說，只有重視近代課題的價值原理，才能在“入世”之后契合世界潮流，并迎接國際上“后現代憲法”現象的挑戰，然后再通過規范價值的調整和發展去統合各種社會矛盾以及政治對立；第三，就“本土”文化的狀況來看，亦應如此。樋口陽一教授曾從統治機構論的角度出發，主張日本有必要“繼續拘泥于‘西方近代’”的一些重要原理，^注61更何況我國乎！