第一節 政府采購供應商的資格條件

本節主要分析《政府采購法》規定的參加政府采購活動的供應商應當具備的資格條件，即法定性資格條件，分析《政府采購法實施條例》規定的供應商資格條件的證明材料，即法定性證明材料。

一、供應商的法定性資格條件

（一）法律規定的資格條件

我國《政府采購法》第22條第1款規定，供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：

（1）具有獨立承擔民事責任的能力；

（2）具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度；

（3）具有履行合同所必需的設備和專業技術能力；

（4）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；

（5）參加政府采購活動前3年內，在經營活動中沒有重大違法記錄。

（6）法律、行政法規規定的其他條件。

按照《政府采購法》第22條的規定，參加政府采購活動的投標人或供應商均應滿足該條第一款規定的6項資格條件，才能成為符合政府采購法設定的資格條件，成為合格供應商，參加政府采購活動。這就是說，招標人編制的政府采購文件對供應商的資格要求，都應當按照《政府采購法》第22條第1款的規定設置供應商的資格條件，否則就是違法，招標文件或采購文件無效。

對投標人或供應商來說，投標文件提供的證明文件能夠有效地證明自己是符合《政府采購法》第22條第1款規定的合格供應商的資格條件，是合格的供應商，否則將承擔投標文件或響應文件無效的不利后果。《四川省政府采購評審工作規程》第17條第1款第3項第1目中規定，無論招標文件是否做出規定，評標委員會均應對《政府采購法》第22條第1款規定的資格條件和與采購項目有關的行業強制性規定的資格條件進行資格審查。這條規定是執行政府采購法有關資格要求的具體規定，對實際評審工作具有指導意義，對評審專家正確理解和執行政府采購法規定，減少評審工作中的爭議具有直接的指導意義和指令性作用。《四川省政府采購評審工作規程》（修訂）同樣對資格審查做出規定，應當依據法律法規和招標文件的規定，審查供應商是否具備投標資格。

《貨物和服務招投標管理辦法》（財政部18號令）第54條第1款第1項第1目規定，資格性檢查是指依據法律法規和招標文件的規定，對投標文件中的資格證明、投標保證金等進行審查，以確定投標供應商是否具備投標資格。

《貨物和服務招投標管理辦法》（財政部87號令，2017年10月1日施行）第44條規定，公開招標采購項目開標結束后，采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查。

財政部2004年和2017年頒布的《貨物和服務招投標管理辦法》均明確規定，對投標人資格條件的審查依據法律法規進行，2004年版規定的資格審查依據還有招標文件，其地位是處于第三，即法律、法規之后。

從《貨物和服務招投標管理辦法》（2017）來看，審查主體是采購人或采購代理機構，改變了原管理辦法規定的由評委審查的規定。同時表明，審查的依據是法律法規，不包括招標文件。因為招標文件規定的資格條件是招標人或招標代理人編制的，審查資格性條件又是由自己完成，顯然不具有公信力。看來，新版管理辦法更嚴格，有利于對招標文件存在不合法的要求排斥在外。

由此看來，投標人在編制投標文件或響應文件時，提供的資格證明材料不但要滿足招標文件，還必須滿足政府采購法第22條規定的6項資格條件。否則，投標文件將被認定為無效。

在大量的政府采購招投標實踐中，由于資格不合格導致投標文件或響應文件無效的情況經常發生，較大項目幾乎每次都有被認定資格不合格，其根本原因就是編制招標文件的人和編制投標文件（或響應文件）的人對政府采購法第22條規定的資格條件理解不正確，所提供的證明材料不能有效地證明自己的資格是符合法律法規和招標文件要求。

（二）條款釋義

1．具有獨立承擔民事責任的能力釋義

所謂獨立承擔民事責任的能力，是指法人、其他組織及自然人具有自己的財產，具備民事責任能力和民事行為能力，以及對外獨立承擔債務的能力。《政府采購法》第22條第1款第1項強調的是具備獨立承擔民事責任能力，而不是依靠自己以外的法人、其他組織和自然人來承擔民事責任。這也就是說，具備獨立承擔民事責任能力的，一定是有自己的獨立財產，才具有財產權，才能處分（支配）與財產相關的民事責任權，才能認定為有獨立的民事責任能力。沒有自己獨立的財產，對外承擔民事責任只有靠他人承擔。

1）《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）關于法人的規定

《民法總則》（2017年10月1日起施行）第57條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。《民法總則》第60條規定，法人以其全部財產獨立承擔民事責任。因此，法人是具有獨立承擔民事責任能力的主體。

按照《民法總則》的規定，法人分為營利法人、非營利法人、特殊法人，并分別以法條形式做出如下定義：

（1）非營利法人，是指為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。

（2）營利法人，是指以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。依法設立的營利法人，由登記機關發給營利法人營業執照。營業執照簽發日期為營利法人的成立日期（《民法總則》第76、78條規定）。

（3）特別法人，是指機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人（《民法總則》第96條規定）。有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動（《民法總則》第97條規定）。

《民法總則》第99條規定，農村集體經濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規對農村集體經濟組織有規定的，依照其規定。

《民法總則》第100條規定，城鎮農村的合作經濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規對城鎮農村的合作經濟組織有規定的，依照其規定。

《民法總則》第101條規定，居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能。

2）法人與非法人民事責任的規定

《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）第3條規定，公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。因此，按照法律法規注冊登記的公司享有獨立法律地位，具備獨立法人資格，具備獨立民事責任能力。

《公司法》第14條規定，公司可以設立分公司。設立分公司應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。

這一規定明確表明，分公司不具有獨立民事責任能力，發生的民事責任由其具備法人資格的總公司承擔。法律賦予了子公司獨立法人資格，依法獨立行使民事行為，獨立承擔民事責任。而分公司不具備獨立法人資格，則沒有自己獨立的財產，不能獨立對外承擔民事責任，而由獨立法人資格的總公司承擔。

我國最新頒布的《民法總則》第74條規定，法人可以依法設立分支機構。分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。最新《民法總則》這樣規定，表明了以下兩層含義：

（1）一是表明該法關于分支機構無獨立民事責任能力，這一規定與公司法的規定是一致的。

分支機構在業務上雖然具有一定的獨立性，但屬于法人的組成部分，不具有獨立的法人資格，不能獨立承擔民事責任。

分支機構雖然有自己的名稱，但其名稱應反映其與法人的隸屬關系；分支機構雖然可以從事經營及其他業務活動，其經營權限來自法人的授權，沒有獨立的章程；分支機構的組織機構、管理人員、工作人員由法人決定，自身沒有自主權；分支機構雖有自己管理的財產，但所有資產隸屬于法人，并列入法人的資產負債表，自己沒有財產處分權。因此，分支機構不具有獨立的法人資格，不能獨立承擔民事責任。所以，《民法總則》明確規定，分支機構從事民事活動產生的民事責任由法人承擔。民事責任不限于合同責任，包括侵權責任。

分支機構有一定的財產，其雖不具有法人資格，不能成為最終民事責任的承擔主體，但對于分支機構的債務，應允許由分支機構管理的財產承擔，不足部分再由法人承擔。這樣規定，一方面有利于分支機構債權人就近選擇分支機構主張權利，有利于提高訴訟效率，減少訴累；另一方面也減輕業務范圍覆蓋廣、擁有眾多分支機構的法人的負擔。因此，新頒布的《民法總則》明確規定，分支機構的民事責任，也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。

（2）二是表明分支機構以自己的名義參加民事活動，產生其民事責任由其隸屬關系法人承擔。

分支機構是法人在一定區域內設置的從事經營或者其他業務活動的機構。分支機構是法人的組成部分，是具有一定獨立性的機構，但與法人內設機構不同。分支機構通常有自己的名稱、場所、管理機構和負責人及從事業務活動所需要的資金和從業人員，建立符合規定的財務制度，營利法人分支機構還領取獨立的營業執照。為便于分支機構開展業務活動，應允許分支機構以自己的名義從事民事活動。根據《民法總則》規定，分支機構可以以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔。這樣規定，既保證了分支機構開展業務，也保證了分支機構債權人的民事權利追訴。

依據《政府采購法》的規定，法人的分支機構不具備獨立承擔民事責任能力，不具備參加政府采購活動的資格。依據《民法總則》的規定，法人的分支機構可以以自己的名義參加民事活動。而政府采購活動屬于民事活動其中的一種特例，這樣推理，法人分支機構可以參加政府采購活動。但是，按照《政府采購法》的規定，參加政府采購活動的供應商要求必須具備獨立民事責任能力，而不接受非獨立民事責任能力的非獨立法人。兩部法律就同一問題規定不完全一致，但也不互相矛盾，按照我國《立法法》規定的法律效力原則，當兩部法律規定不一致時，其法律效力為特別法優于普通法。對于政府采購活動來說，《政府采購法》是特別法，《民法總則》是普通法，兩者不一致時應當適用特別法，即應當依照《政府采購法》的規定執行。

因此，盡管《民法總則》規定法人分支機構可以以自己的名義參加民事活動，但不能以自己的名義參加政府采購這種特殊的民事活動。

綜上所述，按照《公司法》的規定，具備獨立法人資格的總公司，即依法注冊登記的公司，和公司設立依法注冊登記的子公司，具備獨立民事責任能力，是符合《政府采購法》第22條第1款第1項規定的資格條件的供應商主體。而分公司不符合該條規定，不是合格的政府采購供應商。

營利法人、非營利法人、特別法人是符合《政府采購法》第22條規定的“具備獨立民事責任能力”的組織。

3）無法人資格但具有獨立財產的其他組織的規定

無法人資格但具有獨立財產的其他組織是符合第22條第1款第1項規定的資格條件的供應商。

《政府采購法實施條例》第17條中的參加政府采購活動供應商中的“其他組織”沒有做出定義，《合同法》對合同簽訂當事人中的“其他組織”沒有明確的規定。根據最高人民法院《〈民事訴訟法〉若干問題的意見》的第40條規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，它包括如下：

（1）依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織；

（2）依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；

（3）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；

（4）經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；

（5）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；

（6）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；

（7）中國人民保險公司設在各地的分支機構；

（8）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；

（9）符合本條規定條件的其他組織。

根據最新頒布的《民法總則》第91、92、99、101條的規定，以公益目的捐助財產而設立的基金會、社會服務機構等依法登記取得法人資格；依法設立的宗教活動場所，具備法人條件的，可以申請法人登記，取得捐助法人資格；社會團體組織、農村集體經濟組織城鎮農村的合作經濟組織、居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織依法取得法人資格。這就是說，原民事訴訟法律法規定義的“其他組織”，在新頒布的《民法總則》中將部分組織授予法人資格，部分改稱為“非法人組織”，民事訴訟法意義的“其他組織”已經不存在。

《民法總則》第102條規定，非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。

《民法總則》第104條規定，非法人組織的財產不足以清償債務的，其出資人或者設立人承擔無限責任。法律另有規定的，依照其規定。

《民法總則》明確了非法人組織雖然不具備獨立法人資格，但是能夠依法以自己的名義參加民事活動。按照我國相關法律法規規定，非法人中的個人獨資企業、合伙企業具備相對獨立權，即獨立開展生產、經營活動，對自己掌控的財產和資金具有獨立的處分和支配權，以自己掌控的財產對外承擔民事責任。

合伙組織是一種具有共同財產性質和共同團體利益的經濟組織，雖然我國《民法總則》沒有賦予它法人資格地位，但是合伙組織有自己的共同財產，能夠對外獨立承擔民事責任。而且，《民法總則》第104條規定了非法人組織的財產不足償還能力時的補救措施，明確規定由出資人和設立人承擔無限賠償責任。追償債務時比有限責任公司法人更有保障。因此，個人獨資企業、合伙企業應當屬于《政府采購法》第22條規定的“具備獨立民事責任能力”的供應商。

不具有法人資格的專業服務機構是《民法總則》第104條規定的“非法人組織”之一，具備獨立承擔民事責任能力。

最高人民法院《〈民事訴訟法〉若干問題的意見》中的合伙組織、合伙型聯營組織，應當屬于《民法總則》中的合伙企業范疇。

通過上述分析，得出如下結論：

（1）法人具備獨立民事責任能力，是符合《政府采購法》第22條規定的“具備獨立民事責任能力”的投標人，能夠正常參加政府采購活動。

（2）法人依法設立并領取營業執照的分支機構（如電信運營商的分公司、其他行業的分公司或分支機構），中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構，中國人民保險公司設在各地的分支機構，均不具備獨立法人資格，非獨立民事責任能力主體，不是符合《政府采購法》第22條規定的“具備獨立民事責任能力”的投標主體，不能以自己的名義參加政府采購活動。

不是合格的政府采購供應商，不能以自己的名義參加政府采購活動。如果要參加只能受法人委托，以法人（總公司、總行等）的名義參加政府采購活動。

（3）不具備獨立法人資格的“非法人組織”，能夠依法以自己的名義參加民事活動，能夠以自己的財產對外獨立承擔民事責任能力，是符合《政府采購法》第22條規定的“具備獨立民事責任能力”的投標主體，能以自己的名義參加政府采購活動。

2．具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度

《政府采購法》的該條規定是從商業信譽和財務制度兩個方面對政府采購供應商提出要求。

1）具有良好的商業信譽

在政府采購相關法律法規對企業的商業信譽采用存在問題的表述方式進行規定。商業信譽是公俗良習，要求商家在經營活動中誠實信用，按照雙方約定履行承諾，不搞欺詐。商業信譽也是我國民事訴訟法規定的民事活動當事人應當遵循的基本準則。

《公司法》第5條規定，公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。這是我國《公司法》對公司信譽的法定要求。我國對企業法人的商業信譽進行了監管，建立了全國聯網的中國信譽平臺，要求參與市場活動的企業在該系統登記自己的信息，當企業被法院、工商行政管理部門、稅務部門、銀行認定失信行為時將錄入中國信譽平臺。被納入該平臺管理的企業在參加市場競爭活動時，可以查詢“市場主體信譽信息記錄”和“市場主體人員信譽信息記錄”。查詢結果沒有失信或不良行為記錄，則表明該企業具備良好的商業信譽。

四川省財政廳《關于貫徹落實〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉的若干規定》中規定，供應商在參加政府采購活動前，被納入法院、工商行政管理部門、稅務部門、銀行認定的失信名單且在有效期內，或者在前3年政府采購合同履約過程中及其他經營活動履約過程中未依法履約被有關部門處罰（處理）的，不能認定為具有良好的商業信譽。

這是法規以排除法定義了“良好商業信譽”。

2）健全的財務會計制度

企業會計制度是企業的一項重大制度，一方面是受國家法令和制度的約束，另一方面要適應專業的條件。基層單位的會計制度要根據國家統一《企業會計制度》的規定，并適應企業的內部條件制定企業本身的會計制度。

《公司法》第165條規定，公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計。財務會計報告應當依照法律、行政法規和國務院財政部門的規定制作。

《公司法》有關財務制度的規定，一是要求應當建立財務制度；二是每年一度編制財務會計報告；三是財務狀況應當經過設計事務所審計；四是財務報告應當符合法律法規和國務院財政部門的規定。這是《公司法》對公司財務制度的基本要求。

因此，在政府采購招標文件或采購文件中的投標人資格條件“對良好財務制度的證明”，一般要求提供完善的第三方財務審計報告作為證明材料，包括一審計報告、三表格（有的為四表格）、財務報告附注、審計單位的4個證書。

3．具有履行合同所必需的設備和專業技術能力

政府采購供應商中標后，能否順利地完成項目任務，是政府采購目標實現的關鍵。對于市場經濟，競爭是獲取項目的工程施工、供貨、提供服務的主要手段。為了實現自己的經濟利潤，競爭者往往將取得的項目轉交給其他公司實施，項目二次轉包，質量大打折扣。因此，《政府采購法》規定供應商資格條件應當具備履行合同所必需的設備和專業技術能力。

專業設備：不同的項目實施需要相應的主要設備才能完成任務。例如，高樓工程施工，塔吊是必需的設備，沒有或數量不足，不可能再規定時間內完成施工任務；道路建設工程，必須裝備挖掘機、推土機等大型工程設備。

專業技術能力是指完成采購項目實施任務的專業技術能力，對工程項目而言，包括工程項目規劃、勘察、設計、施工、監理等專業技術能力，主要體現在組織機構獲得國家職能部門頒發的工程資質、技術人員資質（職稱、執業資格證）、組織機構和技術人員的工程業績等。

對貨物采購來說，專業技術能力應當包括貨物來源、安裝技術支持、使用培訓、售后服務、技術保障能力等。

對服務采購來說，專有技術能力應當包括組織機構的服務項目專業技術類資質、服務人員的技術職稱、執業資格證書和業績等。

4．有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄

1）依法繳納稅收的良好記錄

《中華人民共和國稅收征收管理法》（簡稱《稅收征收管理法》）第4條規定，納稅人、扣繳義務人必須依照法律、行政法規的規定繳納稅款、代扣代繳、代收代繳稅款。法律、行政法規規定負有納稅義務的單位和個人為納稅人。經營法人是我國納稅的主要納稅人，是國家財政的主要來源，沒有企業依法繳納稅收，國家財政就不能維持，國家經濟就不能發展。因此，《政府采購法》明確規定，將參加政府采購供應商依法繳納稅收作為法定性資格條件。這既是落實我國《稅收征收管理法》的具體體現，同時也是公平對待供應商，支持依法繳納稅收的企業參加政府采購招投標競爭。

《政府采購法》規定投標人具備依法納稅的良好記錄，有兩層含義：一是參加政府采購活動的供應商應當依法納稅，即按照法律法規規定納稅人的納稅種類、納稅數額、繳納時間等進行繳稅；二是要求參加政府采購活動的供應商有良好的納稅記錄，即在經營持續期內持續不間斷地定時繳納稅收。

因此，在參加政府采購活動時，應當提供某個時段的納稅證明材料，以證明自己不僅按照規定的稅種和數額納稅，而且是持續納稅，表明納稅記錄良好。

2）具有依法繳納社保的良好記錄

《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）第72條規定，社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。《勞動法》第100條規定，用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金。上述規定是我國《勞動法》對勞動者退休、患病和負傷、因工傷殘或者患職業病、失業、生育獲得經濟保障的法律強制性規定，以及勞動者死亡后其遺屬依法享受遺屬津貼的保障。《勞動法》的這一強制性規定，必須執行。

《政府采購法》規定，投標人應具備依法繳納社保的良好記錄，要求投標人或供應商為員工持續繳納勞動關系存續期間的社保基金，這是貫徹落實《勞動法》規定的體現，兩法的規定是一致的。

從一般意義上講，作為一個經營法人，不執行《勞動法》的強制性規定，對自己聘用的員工不按照法律法規繳納社保，員工退休、生病傷殘、失業、生育、死亡等情況得不到保障，勢必將這些負擔轉嫁與社會和政府財政。那么，財政性資金的政府采購活動，不支持那些沒有依法繳納社保基金的供應商，是合法、合情、合理的，是符合社會公平的基本準則的。所以，參加政府采購的供應商應當是依法繳納社保的守法遵規的法人和非法人組織。

5．參加政府采購活動前3年內，在經營活動中沒有重大違法記錄的釋義

本條資格要求，其要點在于什么是重大違法記錄。按照《政府采購法實施條例》第19條規定，《政府采購法》第22條第1款第5項所稱重大違法記錄是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰。這條規定，從3個方面對供應商的重大違法進行定義：一是供應商受到的刑事處罰，包括法人和主要負責人行賄犯罪、法人和組織的其他犯罪，這類犯罪在全國檢察機關犯罪查詢系統中均可通過查詢獲得結果；二是違反行政法規受到的處罰，如因違反行政法規被行政職能部門處以責令停產停業、吊銷許可證或者營業執照、受到較大數額罰款處理等；三是供應商在參加政府采購活動前3年內因違法經營被禁止在一定期限內參加政府采購活動（禁止期限屆滿的可以參加政府采購活動）。屬于這3類情形的屬于重大違法記錄。

6．法律、行政法規規定的其他條件的釋義

政府采購法律法規體系中，《政府采購法》、《招投標法》、《政府采購法實施條例》、《貨物和服務招投標管理辦法》、《非招標采購方式管理辦法》、《政府采購信息公告管理辦法》、《政府采購供應商投訴處理辦法》等，這些是政府采購直接相關的法律、中央法規和部門規章，是政府采購活動的專門性法律法規。其他法律法規中規定的條款，與政府采購活動相關聯的強制性要求，在政府采購活動中應當適用，是政府采購活動應當遵守的規定。為了保證法律法規的一致性，在《政府采購法》中，將“法律法規規定的其他條件”規定為資格性條件。例如，國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第7條規定，建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位，那么政府采購工程招標或采購應當將相應的工程資質設立為資格條件。《中華人民共和國網絡安全法》規定的網絡安全審查制度，要求關鍵信息基礎設施的網絡產品和安全產品實現安全審查制度，在《中華人民共和國網絡安全審查管理辦法》及安全審查產品目錄中規定的4種網絡設備必須通過國家批準的檢測機構檢測，11種網絡安全設備必須獲得國家指定機構頒發的信息安全產品認證證書。節能產品強制采購和優先采購政策要求在政府采購中貫徹落實。這些規定均屬于“法律法規規定的其他條件”，如果采購對象為該范疇之內，則應當適用該規定。

每個行業或領域都有法律法規強制性規定，凡是法律法規規范涉及政府采購的都屬于強制性要求，均應將其列為政府采購供應商資格條件要求，不滿足，實行一票否決。

在政府采購活動實踐中，常常有人將“法律法規規定的其他條件”認為可有可無，這是錯誤的觀念，法律規定必須執行。許多招標代理編制的采購文件將該條規定設定為“提供承諾函”。實際上，招標人和招標代理人自己也不清楚針對本項目的采購，法律法規有什么規定，投標人做出的符合“法律法規規定的其他條件”的承諾，實際上自己也不知道針對本項目的法律法規有什么強制性規定。

二、供應商的酌定性資格條件

《政府采購法》第22條第2款規定，采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。該款規定是允許招標人根據項目實際需要設立酌定資格條件的法律依據，是法律賦予了招標人或招標代理人靈活地設置供應商法定的基本資格條件以外的要求，這種根據采購項目的特殊要求設定的另外的資格條件稱為酌定性資格條件。這是為了更好地使供應商與實際采購項目的特點和需求相符合，保證供應商能夠滿足承擔采購項目實施所具備的條件和能力。例如，技術含量高或工程重大建設項目，需要具備一定的經驗才能保證工程質量，在這種情況下，可以設定同類工程業績作為資格條件，這個同類工程業績即為酌定性資格條件。

在實踐中，往往存在設定酌定性資格條件問題的錯誤理解，認為設定酌定資格條件就是對供應商實行差別待遇或者歧視待遇，這是錯誤的。道理很簡單，法律規定允許招標人或招標代理人選擇行使設立酌定性資格條件的權利。當然，設定酌定性資格條件必須與本項目的實際需求相符合，必須符合法律法規的規定。世界上沒有絕對的無差別待遇，供應商不能滿足法定的資格條件，不具備承擔本項目的能力就是差別，自然就會獲得差別待遇的結果。因此，無差別待遇是指在滿足法律法規規定的條件下，不允許實行差別待遇和歧視待遇。“無差別待遇和歧視待遇”是相對的，不是絕對的，有差別才是絕對的。

三、資格證明材料法定性分析

證明材料是證據的前置稱謂，是用于證明事物客觀真實情況的材料。在政府采購活動中，招標文件或采購文件應當明確供應商應當具備的法定資格條件和酌定性資格條件。對法定性資格條件的證明材料由《政府采購法實施條例》第17條做出了明確規定，酌定性資格條件是由招標人或者代理機構根據本項目的特點提出的特殊資格要求。酌定性資格的設置是《政府采購法》賦予采購人靈活處理采購項目實際需要的權利。

國務院頒布的《政府采購法實施條例》對《政府采購法》的原則條款進行了細化。其第17條規定，參加政府采購活動的供應商應當具備《政府采購法》第22條第1款規定的條件，并提供下列材料：

（1）法人或者其他組織的營業執照等證明文件，自然人的身份證明；

（2）財務狀況報告，依法繳納稅收和社會保障資金的相關材料；

（3）具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的證明材料；

（4）參加政府采購活動前3年內在經營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明；

（5）具備法律、行政法規規定的其他條件的證明材料。

采購項目有特殊要求的，供應商還應當提供其符合特殊要求的證明材料或者情況說明。

按照《政府采購法實施條例》的上述規定，招標人設定的招標或采購項目供應商的資質條件，應當按照上述（1）～（5）項的要求提供證明材料，分別證明投標人或供應商符合《政府采購法》第22條第1款（1）～（6）法定的資格條件要求。上述（1）～（5）項的要求就是法定性資格證明材料，包含了法定的資格條件和法定的證明材料。

《政府采購實施條例》第17條第2款的規定是招標人設定酌定性資格證明的法規依據。

從《政府采購法實施條例》第17條的規定可以看出，只有“參加政府采購活動前3年內在經營活動中沒有重大違法記錄”的情況可以提供書面聲明或承諾函，其他5項均要求提供相關證明材料。法規的法律效力僅次于法律，是強制性規定，在政府采購活動中必須執行。

關于《政府采購法實施條例》第17條第1款第2項要求提供“財務狀況報告，依法繳納稅收和社會保障資金的相關材料”，表述為“相關材料”，是由于“財務狀況”、“依法繳納稅收”和“社會保障資金”，這3種證明對象存在多種關聯證明材料，證明材料之間應當形成證據鏈，所以在文字表述上用“相關材料”。其實這些相關材料都是證明對象真實性的證據，是證明材料的屬性，均應理解為證明材料。例如，財務狀況，可以用自己的財務報告和第三方審計報告其中的一個，作為“健全的財務制度”的證明材料。證明第三方審計報告有效性的證明材料有審計事務所的營業執照、主任會計師執業資格證書、審計師的注冊會計師證書、報告的簽字蓋章等，它們共同組成了審計報告有效性的證據鏈，不是單一的直接指向證明對象的證據，因此《政府采購法實施條例》中采用“相關材料”一詞進行表述。但這不能錯誤地理解為“相關材料”不是證明材料。

《政府采購法實施條例》在第17條中“相關材料”一定不包含“聲明”。因為在該條規定中對“沒有重大違法記錄”情況，明確使用了“聲明”這個詞，表明了與“相關材料”的區別。按照我國刑事訴訟法、民事訴訟法的證據規則的規定，“聲明”是當事人對某種事物的一種陳述或者主張，不是證據或證明，要證明自己的主張是客觀存在事實，必須提供證據加以證明。

因此，《政府采購法》第22條規定的6項資格條件中“3年內無重大違法記錄”可以提供承諾函或聲明外，根據《四川省關于落實〈政府采購法實施條例〉若干規定》的規定，“良好的商業信譽”可以提供承諾函，其他5項均應提供證明材料加以證明自己資格的符合性。

為什么《政府采購法實施條例》對供應商“投標前3年內沒有重大違法記錄”的情況”僅要求提供聲明或承諾函？因為聲明或承諾函僅僅是當事人的一種陳述，表示自己沒有重大違法記錄，不是證明材料。該“沒有重大違法記錄”的有效證明應當是檢察機關出具的無違法犯罪查詢函。《實施條例》對這一問題的處理，只要求提供聲明函而不要求提供證明材料的理由是，我國法律規定不能要求公民和法人證明自己有罪和無罪，認定犯罪的舉證責任在偵查機關和檢察機關。因此，法人在參加政府采購活動中只要自己承諾在參加政府采購活動前3年內沒有重大無法記錄即可，一旦中標，將由招標人或招標代理人進行查證。也就是說，對中標候選人是否存在重大犯罪的舉證責任是招標人或招標代理人，而不是政府采購供應商。舉證時間是在評審結束之后進行。因此，在投標環節，供應商對自己在投標前3年內是否存在重大違法記錄的問題，只提供承諾函就符合我國法律規定。根據四川省人民檢察院和財政廳聯合通知規定，供應商中標后，由招標人或招標代理人對中標候選人“在投標前3年內是否存在重大違法記錄”的問題進行查詢，查詢結果無，則中標有效，查詢結果存在重大違法記錄，則取消其中標資格。

四、關于資格性、符合性、評審因素、評審方法和評審結果的禁止性規定

在政府采購法律法規體系中，為了貫徹政府采購法規定的招投標活動公開、公平、誠實、信譽的原則，規定了禁止在招標文件中設定指向性要求，不公正的排他性要求和歧視性要求，這些禁止性要求體現在資格性條件、符合性要求和其他實質性要求。本書在第一章中已經對禁止作為評分因素的規定進行了分析，但是，為了使讀者對法律法規禁止性規定有一個整體概念，下面將專門針對法律法規關于資格性、符合性、評審因素、評審方法、評審結果的禁止性規定進行系統分析。

1．法律法規定義的差別待遇或者歧視待遇

《政府采購法》第22條第2款規定，采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。這一規定表明，招標文件按照《政府采購法》第22條第1款規定的6項內容作為資格條件，還可以根據項目的特殊要求增加供應商的資格條件，增加的資格條件應當與項目相關聯，對完成本項目有幫助，不能設定與完成本項目無關的不合理條件差別待遇或者歧視待遇對待供應商。

所謂差別待遇和歧視待遇，不是對所有的供應商實現相同的待遇，而是說滿足《政府采購法》第22條規定的6條資格條件和根據項目實際需要增設的特殊資格條件要求應當施行相同待遇。對于不符合法律規定的資格條件的供應商，不能實行相同待遇，對不具備完成具體采購項目的專業技術能力的供應商，也不能實行相同待遇。例如，計算機系統集成項目，屬于工程項目，根據國家工程資質標準及工程質量管理相關規定，具備電子與智能化工程專業承包資質的供應商才是國家認可的具備計算機信息系統集成工程施工能力的主體。不具備該資質的供應商就不能取得同等待遇，不是合格的供應商。同等待遇是相對的，差別待遇是絕對的。

差別待遇和歧視待遇的定義由《政府采購法實施條例》第20條做出明確規定，采購人或者采購代理機構有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇：

（1）就同一采購項目向供應商提供有差別的項目信息；

（2）設定的資格、技術、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；

（3）采購需求中的技術、服務等要求指向特定供應商、特定產品；

（4）以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件；

（5）對供應商采取不同的資格審查或者評審標準；

（6）限定或者指定特定的專利、商標、品牌或者供應商；

（7）非法限定供應商的所有制形式、組織形式或者所在地；

（8）以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商。

上述規定是中央法規對“差別待遇或者歧視待遇”的定義，具有法定性，除此之外的情形，不能認定為差別待遇或歧視待遇。禁止差別待遇或歧視待遇不僅體現在資格條件，也體現在符合性要求和評分方法中。對法律法規的理解既不能擴大，也不能縮小，否則都是不正確的。

2．法律法規禁止性規定

關于資格條件、符合性和評分因素禁止性規定的問題，《貨物和服務招投標管理辦法》（財政部87號令）第17條規定，采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。

四川省財政廳發布的《關于落實〈政府采購法實施條例〉若干規定》（政財部37號）第14條規定，對于技術服務標準統一、市場競爭充分且可以在中標、成交后通過合法渠道獲得產品的貨物采購項目，采購文件不得將供應商在投標報價前獲得制造廠家授權或者承諾作為資格性審查、符合性審查和其他實質性審查事項。按照該項規定，在四川地區政府采購的招投標中，投標產品廠家的授權書、承諾之類的材料不僅不能作為資格性、符合性要求，也不能作為其他實質性審查事項，實質性審查事項應當包括技術要求、評分因素等。

對于綜合評分法的評分因素，在《貨物和服務招投標管理辦法》（財政部87號令）第55條做出規定，評審因素的設定應當與投標人所提供貨物服務的質量相關，包括投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等。資格條件不得作為評審因素。

關于低于成本價競爭做無效投標處理的問題，《貨物和服務招投標管理辦法》第60條做出了明確規定，在前面政府采購評價方法中已經進行了分析，這里不再復述。

上述規定明確表明，供應商的規模條件（包括注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等），不得作為資格要求，也不得作為評審因素；投標產品廠家出具的授權、承諾、證明、背書等不得作為資格要求（進口產品除外）；禁止低于成本價競爭。

歸納整理上述禁止性規定如下：

（1）為采購項目提供整體設計、規范編制或者項目管理、監理、檢測等服務的供應商，不得再參加該采購項目的其他采購活動（單一來源采購除外）（《政府采購法實施條例》第18條規定）。

供應商為采購人、采購代理機構在確定采購需求、編制采購文件過程中提供咨詢論證，其提供的咨詢論證意見成為采購文件中規定的供應商資格條件、技術服務商務要求、評審因素和標準、政府采購合同等實質性內容條款的，視同為采購項目提供的規范編制（《四川省關于落實〈政府采購法實施條例〉若干規定》第20條規定）。

（2）單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項目下的政府采購活動（《政府采購法實施條例》第18條規定）。

（3）投標人的規模條件不得作為資格條件，也不得作為評分素，包括注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等（《貨物和服務招投標管理辦法》第17條規定）。

（4）不能設定與完成本項目無關的不合理條件差別待遇或者歧視待遇對待供應商（《政府采購法》第22條規定），具體內容為《政府采購法實施條例》第20條規定的八種情形。

（5）投標產品廠家出具的授權、承諾、證明、背書等不得作為資格要求（進口產品除外）（《貨物和服務招投標管理辦法》第17條規定）。

四川省財政廳規定投標產品廠家的授權書、承諾之類的材料不能作為資格性審查、符合性審查和其他實質性審查事項，即應當理解為“這些材料不能作為評分因素”，因為評分因素是實質要求。

（6）不能設置與提供貨物和服務質量無關的評分因素。供應商的企業綜合能力不能作為評分因素。符合要求的評價因素包括報價技術或服務水平相關的要求、履約合同能力的要求、售后服務要求。

（7）作為供應商資格條件的要求不能作為評分因素，包括作為資格條件的資質、業績、財務、其他資格證明材料等。

（8）投標人或供應商不足3家的，不得開標。公開招標合格投標人只有2家，經地市級財政部門批準改為競爭性談判的，允許2家供應商開標并推薦中標候選人。

（9）合格投標人不足3家，不得評標。這是《貨物與服務招投標管理辦法》第44條的規定。對于競爭性談判、競爭性磋商、詢價采購方式，除法規明確規定的特例外，合格供應商不足3家同樣也不得推薦中標候選人。

（10）禁止低于成本價競爭，包括最低評標價法和綜合評分法（《貨物和服務招投標管理辦法》第60條規定）。

（11）貨物項目的價格分值占總分值的比重不得低于30%；服務項目的價格分值占總分值的比重不得低于10%。執行國家統一定價標準和采用固定價格采購的項目，其價格不列為評審因素。

（12）價格分應當采用低價優先法計算，即滿足招標文件要求且投標價格最低的投標報價為評標基準價，其價格分為滿分。評標過程中，不得去掉報價中的最高報價和最低報價。不能采取其他方法，也不能采用形式上為最低評標價法和綜合評分法，而實質為其他方法。

（13）招標文件中沒有規定的評分標準不得作為評審的依據（《政府采購法實施條例》第34條規定）。

（14）應當停止評審的情形，也是法律法規應當禁止的行為。

采購文件內容違反國家有關強制性規定的，評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組應當停止評審并向采購人或者采購代理機構說明情況（《政府采購法實施條例》第41條規定）。

《四川省政府采購評審工作規程》第20條規定，評審委員會熟悉和理解采購文件及評審過程中，發現采購文件有下列情形之一的，應當停止評審：

① 采購文件的規定存在歧義、重大缺陷的；

② 采購文件明顯以不合理條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的（單一來源采購的除外）；

③ 采購項目屬于國家規定的優先、強制采購范圍，但是采購文件未依法體現優先、強制采購相關規定的；

④ 采購項目屬于政府采購促進中小企業發展的范圍，但是采購文件未依法體現促進中小企業發展相關規定的；

⑤ 招標文件規定的評標方法是綜合評分法、最低評標價法之外的評標方法，或者雖然名稱為綜合評分法、最低評標價法，但實際上不符合國家規定的；

⑥ 招標文件將投標人的資格條件列為評分因素的；

⑦ 談判文件、磋商文件、詢價通知書載明的成交原則不合法的；

⑧ 采購文件有違反國家其他有關強制性規定的情形。

應當停止評審的事項實際上是法律法規禁止的事項。

（15）招標文件、資格預審文件的內容不得違反法律、行政法規、強制性標準、政府采購政策，或者違反公開透明、公平競爭、公正和誠實信用的原則（《貨物和服務招投標管理辦法》第25條規定）。

（16）《四川省政府采購評審工作規程》第14條做出的評審專家評審工作中禁止性規定如下：

① 不得干預或者影響正常評審工作，不得發表傾向性、引導性意見；

② 不得修改或細化采購文件確定的評審程序、評審方法、評審因素和評審標準；

③ 不得接受供應商主動提出的澄清和解釋；

④ 不得征詢采購人代表的意見；

⑤ 不得協商評分；

⑥ 不得違反規定的評審格式評分和撰寫評審意見；

⑦ 不得拒絕對自己的評審意見簽字確認；

⑧ 在評審過程中和評審結束后，不得記錄、復制或帶走任何評審資料；

⑨ 不得向外界透露評審內容，因履行本規程第13條規定，配合答復處理供應商的詢問、質疑和投訴等事項除外；

⑩ 遵守有關廉潔自律規定，不得私下接觸供應商，不得收受供應商及有關業務單位和個人的財物或好處。

（17）不得超出投標文件范圍及改變實質內容的澄清。

《貨物和服務招投標管理辦法》第51條對投標文件的澄清做出明確規定，投標人的澄清、說明或者補正不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。《貨物和服務招投標管理辦法》第62條規定，評委不得接受投標人與投標文件不一致的澄清或說明。《四川省政府采購評審工作規程》第14條規定，不得接受供應商主動提出的澄清和解釋。

也就是說，資格性、符合性和其他實質性內容是不能澄清的，澄清不得超出投標文件范圍，不得以此讓供應商改變投標文件（響應文件）的實質內容，不得影響供應商公平競爭，不得主動接受澄清。投標文件中不予認定的事項、已經明確的內容和事項、沒有提供的材料不得澄清、補充、說明或更正。

根據規定，澄清僅限于“對于投標文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容”。

依據該條規定，投標文件的澄清僅限于以下兩種情況：

一是含義不清，即對某一問題或事物有表述，但表述不明確或不清晰，需要補充解釋才能澄清。文件由于打印、復制、掃描等制作質量產生的字跡不清，不屬于澄清范圍，不能澄清。文件沒有表述的問題，不能通過澄清進行增加和補充。

二是同類問題表述不一致允許澄清，明顯文字錯誤、計算錯誤的內容允許澄清。例如，報價表中的某項報價多寫或少寫一個“0”，小數點明顯錯位，而其他地方表述正確；文字表述中明顯出現錯誤，與其他地方表述不一致等。屬于類似情況允許澄清。

這樣規定體現了公平、公正的原則。雖然評審過程中的澄清是一個小問題，如果不嚴格執行上述規定，資格性、符合性不合格的投標人，通過澄清就可能成為合格投標人，這樣做顯失公平。

對于投標文件報價前后不一致的問題處理，《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》明確規定無須澄清，直接按照以下規定做出修正：

① 投標文件中開標一覽表（報價表）內容與投標文件中相應內容不一致的，以開標一覽表（報價表）為準；

② 大寫金額和小寫金額不一致的，以大寫金額為準；

③ 單價金額小數點或者百分比有明顯錯位的，以開標一覽表的總價為準，并修改單價；

④ 總價金額與按單價匯總金額不一致的，以單價金額計算結果為準。

同時出現兩種以上不一致的，按照前款規定的順序修正。修正后的報價按照本辦法第51條第2款的規定經投標人確認后產生約束力，投標人不確認的，其投標無效。

（18）采購人、采購代理機構不得向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組的評審專家做傾向性、誤導性的解釋或者說明（《政府采購法實施條例》第42條）。

（19）評審專家不得征詢采購人的傾向性意見；評審專家不得發表傾向性意見（《貨物和服務招投標管理辦法》第62條）。

所謂的傾向性，是指對推薦中標人或中標候選人的傾向性，而非評標過程中對招標文件、投標文件存在的問題發表處理意見的傾向性。對于采購人在招標前期了解和掌握的供應商的基本情況，或者是對擬采購的貨物進行介紹，并提出希望某供應商或某貨物成為中標對象等，這類直接針對供應商或擬采購貨物的意見為傾向性意見，采購人、采購代理機構、評委專家和采購人代表均不得發表傾向性意見和說明。實踐中往往采購人代表發表一些傾向性意見，并表示此意見為采購人的意見或者說是采購人某個領導的意見。應當說，采購文件提出的要求是采購人的意見，采購人代表在評審現場發表的意見與采購文件不一致，不是采購人的意見，而是采購人代表個人的意見。即便是采購人的意見，沒有在采購文件中表述也是無效的。這種采購文件以外的意見不應采納，否則就違背了“評審依據為法律、法規和招標文件”的原則規定。

對評審過程中需要評委共同做出決定的事項，每個成員均應發表個人的意見，形成統一共識并做出決定，不能形成統一意見的，根據《貨物和服務招投標管理辦法》第61條的規定，應當按照少數服從多數的原則做出結論。少數人的不同意見，單獨在評標報告上簽署個人不同意見和理由。例如，涉及停止評審、判定某供應商資格性或符合性無效，評分細則要求表述存在不明確、歧義等問題，其處理決定應當由評委討論決定。這類問題討論中，評委成員發表個人意見是評審專家的職責，應盡的評審義務，不屬于傾向性意見。

（20）采購人和采購代理機構與采購項目直接有關負責人和經辦人屬于依法回避的對象，不得參與項目的評審。

在政府采購活動中，需要依法回避的采購人員包括采購人內部負責采購項目的具體經辦工作人員和直接分管采購項目的負責人，以及采購代理機構負責采購項目的具體經辦工作人員和直接分管采購活動的負責人。采購人員自知道或者應當知道自己與參加政府采購活動的供應商存在利害關系后應主動回避（《四川省關于落實〈政府采購法實施條例〉若干規定》第20條）。

（21）中標結果受法律保護，禁止重新組織評標、改變中標、成交結果，或者放棄中標、成交的項目。

《政府采購法》第46條規定，中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。

《政府采購法實施條例》第44條規定，除國務院財政部門規定的情形外，采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構按照國務院財政部門的規定組織重新評審的，應當書面報告本級人民政府財政部門。采購人或者采購代理機構不得通過對樣品進行檢測、對供應商進行考察等方式改變評審結果。

《貨物和服務招投標管理辦法》第64條規定，評標結果匯總完成后，除下列情形外，任何人不得修改評標結果：

① 分值匯總計算錯誤的；

② 分項評分超出評分標準范圍的；

③ 評標委員會成員對客觀評審因素評分不一致的；

④ 經評標委員會認定評分畸高、畸低的。

因此，依據法定方法和程序產生的評標結果，受法律保護，不得改變。

（22）中標通知書發出后，采購人不得違法改變中標結果，中標人無正當理由不得放棄中標（《貨物和服務招投標管理辦法》第70條規定）。

（23）簽訂合同不得對招標文件確定的事項和中標人投標文件做實質性修改。采購人不得向中標人提出任何不合理的要求作為簽訂合同的條件（《貨物和服務招投標管理辦法》第71、72條）。

（24）評標委員會及其成員不得有下列行為：

① 從確定參與評標至評標結束前私自接觸投標人；

② 接受投標人提出的與投標文件不一致的澄清或者說明，本辦法第51條規定的情形除外；

③ 違反評標紀律發表傾向性意見或者征詢采購人的傾向性意見；

④ 對需要專業判斷的主觀評審因素協商評分；

⑤ 在評標過程中擅離職守，影響評標程序正常進行的；

⑥ 記錄、復制或者帶走任何評標資料；

⑦ 其他不遵守評標紀律的行為。

評標委員會成員有上述①～⑤項行為之一的，其評審意見無效，并不得獲取評審勞務報酬和報銷異地評審差旅費。

上述列出了24種法律法規規定的禁止性行為或情形，在政府采購活動中，招標人、招標代理人、供應商、評審委員會和成員及其他參與人均應當遵守執行，落實在政府采購活動的全過程中。法律法規禁止的行為或情形，無論在什么環節均應當禁止執行，否則就是違法。