第三節 中國科技發展與西方國家的比較

——以美國為例

一 中美專利制度比較

關于技術創新與經濟關系的論述，約瑟夫·阿洛伊斯·熊彼特在創新五個內容中提到，經濟的變革與增長歸因于創新活動。而在實證領域，研究創新活動對經濟的貢獻時，很多學者都關注一個指標，即專利申請數量。由于專利申請直接與技術創新的成果相關，因而，我們通過研究政府的專利制度對企業與個人專利申請的支持程度，就可以找到專利與創新之間的聯系。世界知識產權組織（WIPO）認為專利制度對技術創新具有五個方面的作用：第一，鼓勵企業研究開發新的技術；第二，為確保新技術成功地應用于產業創造了環境；第三，促進新技術的擴散；第四，為制定技術發展規劃和戰略提供依據；第五，為吸引外資和引進技術提供制度化的結構。[114]我國近年來經濟發展迅速，專利申請數量年年遞增，自主創新能力不斷增強，但作為發展中國家，要實現由制造大國向創新強國的轉變，仍需借鑒發達國家在專利保護制度上的先進經驗，通過消化、吸收，結合本國國情和自身特點，建立起能夠有效促進專利從申請到走向市場的制度與機制。因而，比較中美兩國現階段專利制度的差異，分析不同之處及優缺點，可以更好地認識在鼓勵創新上我國與先進國家之間的差距，進而不斷調整現有的制度，彌補自身不足，在創新上實現突破。現有的文獻顯示，學者們在研究中更專注于專利制度的結構與程序，對其產生的歷史和國情仍然沒有展開深入研究，因而，通過對專利制度產生的背景進行分析，進而全面比較中美兩國在專利制度上所展現的巨大差異，除了能夠更好地厘清制度建立的脈絡，也能為結合本國國情，走符合自身特色的制度創新之路提供參考。

1．歷史

1790年初，剛成立不久的美國第一屆國會便通過了專利法法案，該法案在1790年4月10日由華盛頓簽署并在5月通過了國會的最終審查。這一法案成為美國最初的聯邦專利法，基本奠定了美國專利制度的基礎。1836年后的美國專利法仍屢有修改，主要體現在以下幾個方面：擴大專利法保護的范圍，如1842年的法案增設新樣式專利、1930年法案保護植物新品種專利；加強專利保護力度，如1861年的法案將發明專利的保護年限由14年延長到17年；改善專利行政程序，如1837年法案要求發明人申請專利時備圖式兩份由專利局分別保藏以防火患、1852年法案準許對專利局的核駁上訴于華盛頓特區法院、1870年重整專利局程序的法案；等等。其中尤其值得注意的是1982年由國會通過的“聯邦法院改良法”以及依次建立的新的聯邦巡回上訴法院（CAFC），這一法院負責處理若干重要類型的案件，其中重中之重是專利案件[115]。

專利制度的激勵效應隱含的前提是專利權屬于私權。在新中國成立后的幾十年中，社會主義原則與之相沖突，因此在改革開放之前中國沒有專利權。為了適應經濟體制改革，1985年中國專利法出臺。1992年中國專利法第一次修改，但專利法的修改并沒有反映中國建設市場經濟制度的政策傾向。原因可能是市場經濟處于目標建立的初期，還來不及反映到專利法制定的宗旨中。另一種可能是專利法的修訂，主要為恢復關貿總協定締約國地位創造條件，也為履行在《中美知識產權備忘錄》中做出的承諾。修改的主要內容有：擴大可申請專利主題、擴大權利人權利范圍、延長權利期限、初步完善強制許可制度等。但本次修改功利性較強。2000年專利法第二次修改，基本展現了專利法潛在的激勵理論。此次修訂，對職務發明、全民所有制發明的規定都做了市場化處理。2006年在中國知識產權局主導下提出了修訂2000版專利法動議，并公布了征求意見稿。核心的變化是專利授權條件、等同原則、全面覆蓋原則等。[116]

[比較與分析]

美國的專利制度從開始就是以司法為導向的，美國憲法中關于專利的闡述表明專利權源于發明者本身的創造活動而不是外在權威的授權，政府的角色僅僅是一個提供法律保護的機構，并經歷了從粗放型到精確化的轉變。

中國的專利制度是從政策導向（滿足經濟體制改革需要）向司法導向的過渡。也同樣經歷了從粗放型到較精確化的轉變。這種轉變也反映出中國政治經濟環境的改變。

2．專利種類

美國專利中只有發明和外觀設計這兩種區分。中國專利分為發明、實用新型和外觀設計三種。

[比較與分析]

中國、美國對專利種類的界定基本一致，美國將中國專利法中的實用新型并入發明，并對兩者都進行實質性和形式性審查。

中國僅對發明進行實質性和形式性審查，對實用新型和外觀設計只進行形式性審查。其結果是中國的實用新型和外觀設計專利質量參差不齊，存在大量“垃圾專利”。

3．專利管理

（1）專利行政管理機關

美國聯邦的知識產權管理機構，按功能分為兩類。一類是行政主管機關，如美國專利商標局（USPTO），主管專利與商標業務。另一類是特別設立的與科技法律有關的機構，如國會研究服務署、會計署、科技評估室、國會預算室等。專利商標局雇有眾多的專利審查員，一些審查員從實驗室轉到專利局，也有些審查員是從律師事務所或公司法律部轉來。USP-TO會給新雇員培訓，雇員一般經過為期2個星期脫產學習，然后馬上審查案件。一般過了1年之后，審查員就應較獨立地開展審查工作。但在4年之內，審查員的案件還是需要主要審查員過閱。4年之后，通過各種考核，審查員才能成為主要審查員，以后就會比較獨立地審批案件。[117]

中國的知識產權管理機關比較籠統，專利管理機關是國務院各部委和地方人民政府根據中國專利法的規定，在本部門、本地區設立的管理專利工作的行政部門。《國家知識產權局2009年工作要點》中提到，2009年的工作要點是加強干部隊伍建設，提高領導科學發展的能力；進一步樹立有利于科學發展的用人導向，做好干部選拔任用工作；加強干部教育培訓工作，積極推進干部教育培訓創新；實施關于加強后備干部培養鍛煉的意見與建議；進一步完善領導干部考核評價體系。

[比較與分析]

美國的行政管理機構是唯一的，對管理人員的要求比較具體，培訓具有針對性。而特設機構是USPTO的有益補充。

中國實行中央和地區兩級管理機制，權限除負責審查、登記、評估、預測，還擁有專利行政處罰權、強制權、確認權和裁決權。[118]加大了行政管理的難度，增加了對公務人員的選用與培訓的重視程度，但相關內容有待細化。

（2）專利代理

美國負責專利代理工作的主要有專利代理人和專利律師。前者需要持有美國國家專利商標局審批的專利代理人執照，后者除需要持有美國國家專利商標局審批的專利代理人執照，還需要持有律師職業資格執照。并且，USPTO規定此人必須有一定理工科基礎，才準獲考試資格。專利律師和專利代理人的不同在于專利律師可以上法庭訴訟、寫合同及從事其他與法律有關的工作。而專利代理人只能與USPTO打交道，包括與專利局的所有書面和非書面的交流。

中國負責專利代理工作的主要是專利代理機構，由國家知識產權局審批。截止到2007年8月31日，全國共有專利代理機構644家，其中涉外機構169家，25家律師事務所，34家國防代理機構。其中，專利代理人需要通過專利代理人資格考試并取得執業資格。中國并沒有劃分專利律師，但律師事務所可以申請開辦專利代理業務，在其專職律師中應當有3人以上具有專利代理人資格。

[比較與分析]

美國通過嚴格的審查程序，限制進入專利代理服務領域的人員數量，保證了進入該領域的人員對專利申請——獲得——訴訟過程的理解與熟悉，確保本國的專利制度得到有效執行。

中國的專利代理發展迅速，短短20年，人員從無到有，已經發展到近萬人。但與美國一百多年的歷史相比，還處于幼年。因此，在人員素質上，還存在較大差距。全國政協委員、廣東省知識產權局局長陶凱元在接受中國知識產權報記者采訪時表示：我國對專利代理行業實行國家、地方兩級行政管理和行業自律相結合的管理體制，但由于該管理體制本身在法律層面的定位不明確，特別是由于未賦予各級知識產權管理部門強有力的行業監管手段及對非法從事專利代理行為的處罰措施，專利代理行業自律的力度有限，造成有些專利代理機構及代理人嚴重缺乏誠信意識和職業道德，存在著虛假宣傳、不實承諾、欺騙客戶等不正當競爭行為，擾亂了行業發展的正常秩序。因此，建立創新型國家還需要培養高素質專利代理人。

4．專利審查原則

美國是西方發達國家中至今還在其專利法中堅持實行“先發明”制度的唯一國家，即專利權授予發明人而不是申請人。為了便于發明人留存發明證據，USPTO允許發明人用“文件揭露程序”寄給專利局蓋印保管。實行先發明制度有一個“寬限期”，允許申請人在首次公開該發明內容的一年之內保留專利申請權，也就是說發明人自己的公開在一年之內不會影響其專利申請。

《中華人民共和國專利法》第九條規定：兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。[119]目前歐洲和日本都實行的是先申請制度。

[比較與分析]

專利權利的授予是為了保障發明人的合法權益，因此以發明人的身份申請專利是適當的，體現了專利法的保護精神。而專利申請人并不代表發明人的身份，也不代表其擁有專利的所有權，因此，從專利法角度看，申請人如果不是專利發明人，其申請是沒有根據的，在專利法中也無法有效解釋。在產生由此而來的糾紛時，也因為沒有法律依據，而沒有有效手段解決。所謂法理不外人情，美國的專利審查制度更符合人道精神。

5．專利申請費用

[比較與分析]

美國專利制度未來的目標之一是建立一個費用大大低于現標準的新體系。已經有人建議推出第二套專利制度，用于激勵個體發明者。每次申請發明專利只需要100美元。這一舉措對培養美國科技和經濟中獨立的、高水平的創造性至關重要。[120]

原中國國家知識產權局局長田力普表示，申請中國專利的成本僅為一些發達國家專利申請成本的1/10。以中小企業申請一個三年保護期的發明專利而言，其中，申請費、審查費、登記費和授權后的年費大約為4500元人民幣，在美國申請的費用大約為2900美元。中國專利申請的費用與美國相比，絕對數值低于美國（如果人民幣與美元匯率按6.4∶1計算）。但相對數值比較，則高于美國。這恰恰說明，在相同收入水平與購買力的前提下，中國的專利申請費用是昂貴的。但在不同收入水平與購買力上，在中國申請專利成本是低廉的。其結果是發達國家的企業和個人專利權人更容易在中國獲得專利權。

6．專利時限

原來美國專利法規定，專利期限是從授權日起17年，1994年關貿總協定烏拉圭回合談判達成協議后，1999年美國修訂了專利法，將專利期限改為從申請日起20年。在1995年6月8日之前提交專利申請而獲得的專利，或者在1995年6月8日仍然有效的專利，其專利權終止日為17年與20年兩種算法中取期限較長的一種。外觀設計的保護期限有3年6個月、7年和14年三種。[119]

中國發明專利的保護期為自申請之日起20年，實用新型的保護期為自申請之日起10年。

[比較與分析]

美國的專利申請，針對多種可能的事件，給予不同的應對，盡可能地幫助專利申請人在法律準許的范圍內獲得法律保護，提高了專利申請成功的可能性，可操作性強，具有借鑒意義。中國的專利申請則比較單一，缺乏靈活性。

7．專利保護

（1）專利法律體系

A．所屬法系

美國在法律體系上屬于英美法系，其法律淵源主要以判例為主。美國的專利成文法主要是專利法。而在判例上，則適用遵循先例原則。

中國在法律體系上屬于大陸法系，以成文法為主。中國專利立法主要由法律、行政法規和地方性法規和規章組成，最高人民法院、最高人民檢察院也制定了一些關于專利案件法律應用的司法解釋。[121]

[比較與分析]

英美法系是英國在中世紀時期形成的法律體系，其主要淵源是判例。英美判例法注重歸納的方法，由具體的判例構造法律體系。

大陸法系是由羅馬—日耳曼法系發展而來的法律體系，大陸法系首先構造一個嚴密的具有完整邏輯性的理論體系，其要求概念的明確性和語言的精練，注重用演繹的方法運用到具體的判例的實踐中。

一般來說，集權制國家較趨于采用大陸法系，因為大陸法系強調成文法典的權威性，強調國家的干預和法制的統一。而民主制國家趨于采用普通法系，更強調普通民眾的意愿。美國大法官霍爾姆斯說過：“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”

B．司法管轄

在美國，一般由聯邦地區法院審理有關知識產權的訴訟案件，但外國人在美國提起的知識產權訴訟，只有哥倫比亞特區的美國聯邦地區法院才能受理。如果當事人對初審判決不服，可向CAFC上訴。

在中國，高級人民法院和中級人民法院都設有知識產權庭，用以審理知識產權訴訟。并且遵循“侵權行為地”法院管轄的原則來確定法院的一審管轄。[6]

[比較與分析]

美國的專利糾紛必須由聯邦法院而不是由州法院審理，是因為著作權、專利及商標法屬于聯邦法，當然也說明美國對專利保護的重視程度。在CAFC成立前，各聯邦司法轄區對于專利法的實施，特別是在對待專利的有效性問題上分歧很大。同一專利，在不同的司法轄區，有的案件中被認定為有效，而在另一個司法轄區法院被認定為無效。在有的司法轄區，幾乎沒有專利被認定為是有效專利。CAFC成立于1982年，其宗旨是對所有涉及專利法的上訴案件進行獨家上訴審理，從而獲得實施專利法的更大的一致性。

中國由于遵循“侵權行為地”管轄原則，很容易造成各地同一案件不同結果的情況。

C．審理程序

美國的專利訴訟案件審理程序基本上有：答辯—證據披露與開示—開庭—判決。在證據披露與證據開示環節中，訴訟雙方的信息盡可能透明，如果一方拒絕回答對方的要求，該方可能會被法院判為“藐視法庭”而敗訴。因而在判決前，雙方都已經清楚案件的結果。所以，美國90%以上的專利案件都會達成和解協議。沒有達成和解的，在進入審訊程序后，由陪審團判決。

中國的專利訴訟案件審理程序基本上為開庭—判決，訴訟缺少透明的信息披露過程，直接由法院審理做出判決。雖然《中華人民共和國民事訴訟法》第六十六條規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證”，但是，在案件中涉及一方當事人或其代理人無法自行收集的證據，只能通過申請法院調查取證或證據保全等方式獲得。[119]

[比較與分析]

美國的專利訴訟程序比較復雜，但能夠保證證據的充分披露，其最終目的是保證專利權人的合法權益盡快得到維護。而較大比例的庭外和解也表明，美國的專利訴訟程序是行之有效的。

中國的侵權訴訟和專利無效判斷分別由法院和國家知識產權局來完成，同一個專利案件往往涉及兩個程序，由兩個不同的機構分別處理，這就導致部門銜接、案件推諉等問題，影響了案件審理的效率。當然，還有一部分原因是中美法律體系的不同。

（2）專利侵權救濟

A．途徑

在美國，知識產權侵權救濟通過司法途徑來實現。知識產權權利人可以直接向法院提起訴訟。

在中國，獲得救濟有行政和司法兩種途徑。中國各級專利管理部門可以在職權范圍內予以制止并給予處罰；人民法院也有權進行制止與處罰。[6]

[比較與分析]

美國通過司法部門解決專利糾紛，方式比較單一，但職責劃分明確。

中國的專利管理機關的權限從申請受理擴展到監督與執法，要求管理人員具備較強的職業能力。同時，要求管理人員在執法時，能夠在不受干擾的情況下做出正確判斷。其結果是：一方面多部門重復行使權力或同時規避職責；另一方面人為因素過多，影響法律的公正性。

B．方式

美國專利侵權民事救濟的方式包括：賠償損失、支付律師費、禁令頒布和沒收等。

中國法律確定的專利侵權救濟方式包括：停止侵權行為、支付損害賠償、收回或銷毀侵權產品等。

[比較與分析]

美國與中國在專利侵權救濟方式上基本保持了一致，美國和中國列舉的方式能夠基本上滿足維護專利權人合法利益的目標。

C．賠償標準

在賠償數額方面，美國考慮合理權利金和專利人因侵權而喪失的利益這兩個方面。并在專利法中規定在侵權人故意或侵權行為極端惡劣的情況下可以判罰三倍的損害金。

中國則考慮權利人受損程度、侵權人的獲利及權利正常行使所應當獲得的利益三個方面，具體判罰則根據具體情況而定。[6]

[比較與分析]

美國的專利法明確規定賠償金額，不僅僅賠償專利權利人損失的部分，還可以加重懲罰，一方面鼓勵專利權利人積極維護自己合法權益，另一方面嚴厲震懾侵權人的違法行徑。同時通過懲罰性條款，進一步加重侵權人侵權成本，制止類似事件重演。

中國的專利法概念模糊，難以衡量，具有較強不確定性，人為因素較多，不僅解釋難，執行也難。

8．技術轉移與擴散

1980年美國國會通過了《史蒂文森-威爾德勒技術創新法》，1986年美國國會通過了《聯邦技術轉移法》。1980年出臺了《貝都法案》，并在1984、1986年實施了補充法案。美國還在1987、1991、2000年分別簽署或出臺了12591號總統令，《美國技術卓越法》，《技術轉讓商業化法》等來鼓勵和刺激美國科技轉讓活動。在美國，從事科技轉讓活動的主體主要有美國的聯邦實驗室、各大學的科研機構以及各企業組織的相應研發部門。貝都法案允許多數聯邦實驗室將專利技術以排他性方式授予企業和大學，以鼓勵私營企業進一步投入資源，實現成果的商業化，促進產業科技創新，提高了科技成果轉化率，增強了國力。[122]

在中國，有關科技轉移的立法起步很晚。最早關于科技成果轉化的保障性法律是1993年《中華人民共和國科學技術進步法》，而且該法主要是行政指導性質，難于進行實體化操作。隨后，1996年的《促進科技成果轉化法》則是將科技成果應用于產業發展并實現產業化的一部單行法。除了這兩部較為正規的法律，其余只是一些政府各職能部門的行政法規和規章，如《科技查新機構管理辦法》《技術經紀資格認定暫行辦法》等，層次較低。[123]因此，中國技術轉移系統工程中大部分環節目前還處于無法可依的現狀，這對中國技術轉移良性循環及外向型經濟發展所造成的損害之大難以評估。建議盡早制定并頒布《中華人民共和國技術轉移法》，同時出臺執行該法所必須配套的經濟法律制度，以實現技術消化和吸收等環節的有法可依。

[比較與分析]

美國的貝都法案也存在有爭議的地方。例如，David和Bhaven（2005）通過大量數據證明，即使沒有貝都法案，技術轉讓和基于大學的“派生公司”也會發生。還有學者認為，這一法案不利于大學學術自由的傳統。由于大學紛紛制定各自的技術轉讓政策，規定技術轉讓收入分配辦法，違背了美國的大學精神。批評者認為這可能使大學的研究脫離基礎研究的軌道，轉向更受企業歡迎的應用研究。也可能使大學的科研成果不能及時推廣，使公眾利益受損。[9]

而中國的技術擴散機制還未有效建立，政府的作用沒有得到體現，產業集群和科技工作者的激勵機制還有待完善。

二 結論

中國專利制度發展速度很快，對于專利權的歸屬認定也越來越獲得專利權人的重視，這體現在中國申請專利的數量上。中國的專利申請量是世界上增長最快的，主要原因是中國的基礎差，在基數低的情況下，增長幅度大是很容易實現的。中國的專利申請數量基數低，是由中國的國情決定的。在西方宣揚民主自由、個人權利至上的時候，中國強調歸屬與團隊。從封建王朝到1949年，中國在漫長的發展歲月中一直沒有把個人利益放在較為重要的地位，而是一味強調個人的犧牲與奉獻。集體、國家權益至上，反映出民族和國家文化中有著強烈的從屬情節，壓抑人性而不是引導人性。這與西方國家尤其是美國完全不同。其結果是對專利權的忽視。隨著中國改革開放和市場經濟的實施，以及西方文化的傳入，人們越來越重視對自我權利的保護，其程度與西方國家相比有過之而無不及，映射出人本性的釋放，由此而來的無序化狀態表現為缺乏社會責任和基本公德的喪失，這也影響了中國發展成為世界強國的歷程。因此，雖然中國的專利申請量增長快速，但對創新的重視仍然不足，具有明顯的投機心理，缺乏長遠規劃。作為政府，在鼓勵創新的同時，應該試圖引導人們的人生觀與價值觀，不僅鼓勵奉獻，而且提倡雙贏，在自己獲得利益的前提下，踐行社會責任。

從中美專利權保護對比來看，中國的相關法律并不完善，難以有效保護專利權利人的合法權益。不僅僅是專利制度中的法律，中國目前的法律體系并沒有完整地建立。在專利法律上，最有代表性的是《中華人民共和國技術轉移法》，從提議到現在，近十年時間，仍未實施。不得不說，在一個尊重公民私權的國家中，專利與知識產權法律應該是僅次于憲法而被優先完善的法律體系，甚至應該把專利權寫入憲法，因為，創新才是人類發展的基礎，而創新需要私權去激勵。

從中美技術擴散的機制看，中國沒有建立有效的機制，主要有以下原因。一是中國專利權人急功近利，每年有大量的“垃圾專利”產生，這些“垃圾專利”不具備知識成果轉化的條件。當然，這一現象的產生也與中國對實用新型和外觀設計只進行形式性審查而不進行實質性審查有關。這種對專利申請的寬松審查，影響到申請專利的質量。而缺乏質量的專利是難以實現市場化的。二是技術擴散的中間環節出現了問題。一方面國內科技成果的轉化率只有10%左右，另一方面企業卻從國外盲目引進技術。由于存在國有企業“代理人”問題，在有效監督機制并不完善的中國，類似事件具有普遍性。其結果是國內的專利技術未有效開發；國外的引進技術未完全消化吸收，這顯然不利于中國自主創新能力的提高。中國政府對此需要做出反應，可以通過嚴格審查的方式減少“垃圾專利”的產生，保證中國申請與授權專利的高質量；可以通過政策傾斜鼓勵企業加強與科研機構合作，或自身增加R&D投入；可以通過立法規范專利擴散方向，防止社會資源的濫用與無效配置。當然，最重要的是國家應加大基礎研究力度，并有條件地公開化，為科研院所與企業的應用研究提供支持與保證。

中國近年來的經濟發展勢頭迅猛，在最近的金融危機中表現搶眼，在國際社會中越來越具有影響力，但不可否認，在中國企業的自主創新過程中，國家所應該起到的作用遠遠不夠，對專利與知識產權的管理仍然粗糙，國民的知識產權與專利權意識還有待提高，而企業的技術創新之路還需要經歷從量變到質變的過程。