- 治安管理處罰法新解讀
- 中國法制出版社
- 14626字
- 2019-05-21 14:48:53
第一節 調查
第七十七條 受理治安案件登記
公安機關對報案、控告、舉報或者違反治安管理行為人主動投案,以及其他行政主管部門、司法機關移送的違反治安管理案件,應當及時受理,并進行登記。
■解讀與應用
●[報案]
報案,指單位和個人(包括被害人)向公安機關及其人民警察報告發現有違反治安管理的行為發生或違反治安管理行為人的行為。這是基層公安機關受理違反治安管理案件的主要來源之一。
●[控告]
控告,是被害人及其近親屬對侵犯自己人身權利、財產權利的違反治安管理行為向公安機關告訴,要求追究違反治安管理行為人的法律責任的行為。控告是被害人維護自己合法權益,尋求法律幫助的主要途徑。注意,當被害人及其近親屬知道具體侵害人時,則為“控告”;如果只知道侵害行為發生,而不知具體侵害人,則為“報案”。
●[舉報]
舉報,指除了當事人以外的其他知情人向公安機關檢舉、揭發違反治安管理行為人的違法事實或者潛逃的違反治安管理行為人的線索的行為。這為公安機關的治安查處工作提供了極大幫助,有利于對違反治安管理案件的及時偵破和對違法行為人的懲處。同“控告”相同,只有在當事人以外的其他知情人知道具體違法行為人時,才為“舉報”;如果只知道違法行為的發生而不知具體違法行為人,則稱“報案”。
●[受理]
注意,受理主要是針對行政執法機關(本法中是公安機關)的一個義務,也就是對于上述主體的行為,行政執法機關必須及時登記,為進一步的調查進行準備。
●[移送]
“移送”,是指除公安機關以外的其他行政主管部門、司法機關移送過來的違反治安管理案件。如無線電業務主管部門將執法中發現的屬于違反治安管理的案件移送給公安機關,人民法院在辦理案件過程中發現了違反治安管理的案件移送給公安機關。這主要是基于根據本法的規定,治安案件的管轄權由公安機關統一行使,防止管轄權混亂、多頭執法。在此過程中,公案機關應當做好登記工作,以備檢查核對。
●[受案機關如何登記?]
在登記時,要盡量問清違法行為發生的時間、地點、方法、后果,違反治安管理行為人的身體特征等有關情節,做好筆錄,并向報案人、控告人、舉報人、投案人宣讀,經確認無誤后,由報案人、控告人、舉報人、投案人簽名,以便查證和防止誣告陷害。為了保證報案、控告、舉報的真實性,準確地揭露違法行為,既防止誣告好人,又能充分保障單位或者公民行使報案、控告、舉報權,接受報案、控告、舉報并作登記工作的工作人員應當向報案人、控告人、舉報人說明進行誣告應負的法律責任,即要向報案人、控告人、舉報人說明報案、控告、舉報應當實事求是,不得誣告陷害他人,違者要依照有關法律追究其法律責任。
●[公安機關不受理的,報案人、控告人、舉報人、投案人是否可以申請行政復議?]
公安機關對報案、控告、舉報、投案不受理的,報案人、控告人、舉報人、投案人可以根據《行政復議法》第6條第9項“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責,行政機關沒有依法履行的”或者《行政訴訟法》第11條第5項“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答復”的規定,依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
■關聯參見
《公安機關辦理行政案件程序規定》第38-42條(P247-248)
第七十八條 受理治安案件后的處理
公安機關受理報案、控告、舉報、投案后,認為屬于違反治安管理行為的,應當立即進行調查;認為不屬于違反治安管理行為的,應當告知報案人、控告人、舉報人、投案人,并說明理由。
■解讀與應用
●[受理后對治安案件的審查]
對于治安案件,首先由公安機關受理并予以登記,但受理不等于立案,還要經過一個受理后的審查程序,即通過公安機關及其人民警察的審查,來決定是否立案進行調查。經審查,如果公安機關認為屬于違反治安管理行為的,則應當立案調查;如果公安機關認為不屬于違反治安管理行為的,則應當告知相關人并說明理由。注意,此處的用詞是“應當”,即公安機關在此情形下有調查、告知并說明理由的義務。
●[如何認定是否屬于違反治安管理的行為?]
違反治安管理的行為應當滿足以下條件:首先,具有違法性和一定的社會危害性,即此行為應當對本法或者其他治安管理法律、行政法規、規章所保護的社會關系產生威脅或者損害。其次,尚不構成刑事處罰。這是區分違反治安管理的行為與刑法的犯罪行為之間最重要的區別。再次,依照法律、法規、規章,應當予以行政處罰的行為。以上三個條件,缺一不可。
●[對于不屬于違反治安管理行為的應該如何處理?]
公安機關受理的報案、控告、舉報、投案中,有一部分不屬于違反治安管理行為。對于這類案件不能作為治安案件進行查處,應視案件事實、性質、情節等,依法分別做出處理:①沒有違反治安管理的事實或者違反治安管理行為情節輕微,不需要予以治安管理處罰,或者具有其他依法不予治安管理處罰情形的,或者已經超過本法規定的追究時效的,不予調查處理。②報案、控告、舉報、投案的行為符合刑事案件立案條件,應依法追究刑事責任,且屬于公安機關管轄的,應依法移交公安機關刑事辦案部門立案偵查。③報案、控告、舉報、投案的行為構成了犯罪行為,但屬于檢察、國家安全等機關管轄范圍內的,應依法移送有管轄權的機關立案偵查。例如,《刑事訴訟法》第18條第2款中規定,“貪污賄賂犯罪,國家工作人員的瀆職犯罪,國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪,由人民檢察院立案偵查”。④有違法事實發生,但不屬于公安機關職權范圍的,應當移送有管轄權的其他行政主管部門依法調查處理。
■關聯參見
《公安機關辦理行政案件程序規定》第4-5條、第33-35條(P242、246)
第七十九條 嚴禁非法取證
公安機關及其人民警察對治安案件的調查,應當依法進行。嚴禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據。
以非法手段收集的證據不得作為處罰的根據。
■解讀與應用
刑訊逼供,指采取刑訊或其他使人在肉體上劇烈痛苦的方法取得當事人的供述,例如用棍子打、用鞭子抽、烙鐵燙等殘酷手段,達到屈打成招的目的。以刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集的證據,往往是當事人在迫于壓力的情形下作出的,因而其虛假性極大,極易造成冤假錯案,且與尊重和保障人權的基本原則不符,因此應當禁止。非法手段包括很多種,除了刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以外,還包括凍餓、不允許休息、服用藥物使其不清醒以及其他不人道的殘忍或有辱人格的手段。注意,此處“非法證據”的范圍相當廣泛,包括使用“非法手段”收集的一切證據。對于這些非法證據應當予以排除,不應作為處罰的依據。此外,如果辦案人員刑訊逼供,構成犯罪的,還應當依據刑法有關規定追究刑事責任。
[以案說法31] 2010年5月23日,李某受他人之托在某大酒店門口,將2克海洛因交給殷某。同年5月27日夜,李某在公園公用電話亭附近將另外2克海洛因交給殷某后,被某市公安局B區分局民警當場抓獲。據此,某市公安局B區分局認為犯罪嫌疑人李某的行為已構成《治安管理處罰法》第72條第(二)項規定,對李某處以5日治安拘留。殷某是按照公安機關的要求給李某朋友打電話約好時間地點,然后由李某將毒品交與殷某。公安機關的處罰依據就是殷某的證詞。李某不服,提出復議。市公安局認為,B區分局采取他人引誘行為人交易毒品的方式獲取證據的行為違法,因此撤銷了B區分局作出的處罰決定。本案中,公安機關采取“釣魚”的方式引誘李某交易毒品,然后據此對李某進行處罰,這種行為不符合法律的規定,其處罰決定應予以撤銷。
■關聯參見
《公安機關辦理行政案件程序規定》第24條〔收集證據〕(P244)
第八十條 公安機關的保密義務
公安機關及其人民警察在辦理治安案件時,對涉及的國家秘密、商業秘密或者個人隱私,應當予以保密。
■解讀與應用
國家秘密,指關系國家的安全和利益,依照法定程序確定,在一定時期內只限于一定范圍的人知悉的事項。國家秘密分為絕密、機密、秘密三級。商業秘密,指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。個人隱私,主要指純粹個人的,與公眾無關的,當事人不愿意讓他人知道或他人不便知道的信息。涉及到治安案件,個人隱私主要包括以下內容:病歷、身體缺陷、健康狀況、財產、收入狀況、社會關系、家庭情況、婚戀情況、愛好、心理活動、未來計劃、姓名、肖像、家庭電話號碼、住址、政治傾向、宗教信仰、儲蓄、檔案材料、計算機儲存的個人資料、被違法犯罪分子所侵犯的記錄、域名、網名、電子郵件地址、QQ號碼等等。
●[人民警察在查處治安案件時有泄露因查驗、扣押身份證而知悉的個人信息的行為的,是否構成對公民隱私權的侵犯?]
公民的居民身份證上登記有姓名、性別、民族、出生日期、常住戶口所在地地址、公民身份號碼等公民個人信息,這些個人信息是個人隱私的重要內容。保護公民的個人信息不被泄露和濫用,是保護公民隱私權的重要保證,也是讓公民獲得社會安全感的重要前提。由此可見,依法保護公民的個人信息,既是公安機關及其人民警察的法定職責,也是義不容辭的法定義務。人民警察在查處治安案件時依法可以查驗、扣押居民身份證,獲取公民的有關信息。根據《居民身份證法》第6條“公安機關及其人民警察對因制作、發放、查驗、扣押居民身份證而知悉的公民的個人信息,應當予以保密”的規定,公安機關及其人民警察對此負有保密的義務。同時,根據《居民身份證法》第19條規定,人民警察有泄露因制作、發放、查驗、扣押居民身份證而知悉的公民個人信息,侵害公民合法權益的行為,將根據情節輕重,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
■關聯參見
《公安機關辦理行政案件程序規定》第27條(P245)
第八十一條 關于回避的規定
人民警察在辦理治安案件過程中,遇有下列情形之一的,應當回避;違反治安管理行為人、被侵害人及者其法定代理人也有權要求他們回避:
(一)是本案當事人或者當事人的近親屬的;
(二)本人或者其近親屬與本案有利害關系的;
(三)與本案當事人有其他關系,可能影響案件公正處理的。
人民警察的回避,由其所屬的公安機關決定;公安機關負責人的回避,由上一級公安機關決定。
■解讀與應用
●[回避制度]
本條第1款是關于回避的提出及回避的條件的規定。回避是指辦理治安案件的人民警察等與案件有法定的利害關系或者其他可能影響案件公正處理的關系,不得參與該治安案件活動的一種制度。本法賦予了違反治安管理行為人、被侵害人及其法定代理人的申請回避權,以保障他們的合法權益。
本條第2款規定的是回避的決定機關。根據本款的規定,回避的決定機關是公安機關而不是公安機關負責人。其中,公安機關負責人包括公安機關的正、副職負責人。
●[如何理解“近親屬”的含義?]
當事人的近親屬,是指與當事人聯系較密、相互之間影響較大的親屬關系,包括:
(1)夫妻關系。夫妻是男女雙方以永久共同生活為目的依法結合的伴侶。法律承認的婚姻關系的雙方,互為夫妻關系。夫妻是已婚成年人的親屬群中的重要親屬,是任職回避的首要對象。
(2)直系血親關系。直系血親關系是指生育自己的和自己所生育的上下各代親屬,他們和自己有著直接的血緣關系,包括父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母、高祖父母、外高祖父母、子女、孫子女、外孫子女、曾孫子女、外曾孫子女、玄孫子女、外玄孫子女等。由于自然原因,直系血親一般指父母子女之間、祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的關系。他們之間的聯系緊密,相互之間影響較大,屬于任職回避的范圍。
(3)三代以內旁系血親關系。旁系血親,是指具有間接血緣關系的親屬,即非直系血親,但在血緣上和自己同出一源的親屬。三代以內旁系血親關系包括:同源于父母的兄弟姐妹之間(含同父異母、同母異父的兄弟姐妹);同源于祖父母的堂兄弟姐妹或者表兄弟姐妹;同源于外祖父母的姨表或舅表兄弟姐妹之間以及不同輩份的叔、伯、姑、舅、姨與侄(侄女)、甥(甥女)之間。屬于上述范圍之列的親屬亦應進行任職回避。
(4)近姻親關系。姻親是指以婚姻關系為中介而形成的親屬關系。姻親關系可以分為三類:一是血親的配偶,即自己的血親的配偶,如直系血親的配偶包括兒媳、女婿等;旁系血親的配偶,如兄弟之妻、姐妹之夫、伯母、姑父、舅母、姨夫等;二是配偶的血親,即自己的配偶的血親,如配偶的直系血親即配偶之父母、祖父母;配偶的旁系血親即配偶的兄弟姐妹、叔、伯、姑、舅、姨等;三是配偶的血親的配偶以及血親的配偶的血親,前者如妻或者夫的兄弟之妻,后者如兒媳之父母等。
●[具有應當回避的情形,但本人沒有自行回避,也沒有被申請回避的,如何處理?]
公安機關負責人、辦案人民警察具有應當回避的法定情形之一,雖然本人未自行回避,違反治安管理行為人、被侵害人及其法定代理人也未申請其回避,但是,如果有權作出回避決定的公安機關負責人接到舉報或者通過其他方式知道上述情況后,為了保證案件得到公正處理,保護當事人的合法權益,有回避決定權限的公安機關應當及時調查,確認該公安機關負責人、承辦案件的人民警察具有法定回避情形的,應當按照《公安機關辦理行政案件程序規定》第21條的規定,指令他們回避。
●[人民警察對回避決定有異議的,是否可以申請復核?]
《人民警察法》第32條規定:“人民警察必須執行上級的決定和命令。人民警察認為決定和命令有錯誤的,可以按照規定提出意見,但不得中止或者改變決定和命令的執行;提出的意見不被采納時,必須服從決定和命令;執行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負責。”因此,人民警察對回避決定有異議,可以提出并保留自己的意見,但必須執行已經作出的回避決定,立即停止參與該案件的查處工作。
[以案說法32] 2011年8月16日,徐某與其丈夫、朋友就餐后到車庫取車,因為停車超時,車庫保安要求補票,并對徐某等人所駕車輛暫未放行。此時,第三人楊某因駕車無法通過出口,與徐某的朋友張某發生口角,進而產生抓扯。其后,為阻止徐某駕車離開,楊某將徐某的車鑰匙從啟動的車上拔下,雙方立即發生推搡和抓扯,致楊某胸部等處受傷。此后,公安機關依據《治安管理處罰法》第43條第1款的規定,對徐某作出行政處罰。徐某不服提起訴訟,請求確認行政處罰決定違法。徐某稱:承辦民警明知楊某是高新區公安分局治安支隊的支隊長,與其屬同事關系,而且是上下級關系,由其處理很可能影響本案的公正性,故辦案民警應當回避。本案中,行為人之間的上下級關系不是直接型的,并不會影響到案件的處理。不過,由于對行為人主觀故意行為認定不當,原處罰決定書已經失去存在的基礎,所以沒有必要再討論回避的問題,但是回避確實是可以在一定意義上保證案件的公正處理。
■關聯參見
《公安機關辦理行政案件程序規定》第14-22條(P243-244)
第八十二條 關于傳喚的規定
需要傳喚違反治安管理行為人接受調查的,經公安機關辦案部門負責人批準,使用傳喚證傳喚。對現場發現的違反治安管理行為人,人民警察經出示工作證件,可以口頭傳喚,但應當在詢問筆錄中注明。
公安機關應當將傳喚的原因和依據告知被傳喚人。對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的人,可以強制傳喚。
■解讀與應用
傳喚違法犯罪嫌疑人是公安機關調查取證的一種主要方式。傳喚,是公安機關的辦案人員對違反治安管理行為人或者嫌疑人,限令其在指定的時間、指定的地點接受詢問的一項法律措施。為了限制公安機關對公民的傳喚,本條專門規定了公安機關的辦案人員傳喚所需要遵循的嚴格的程序。傳喚只適用于違反治安管理行為的人,而對于被害人以及其他證人不得適用。
傳喚分為三種:書面傳喚、口頭傳喚、強制傳喚。書面傳喚必須由公安機關辦案部門負責人批準。“公安機關辦案部門負責人”是指在公安機關中,具體負責辦理違反治安管理案件部門的負責人,如公安局里的治安科、治安股的負責人,派出所所長等;口頭傳喚是對于現場發現的違反治安管理人的情形,人民警察可以在出示工作證件后口頭傳喚。這體現了行政行為的公正和效率原則的要求;強制傳喚是對無正當理由不接受傳喚或者逃避口頭傳喚和書面傳喚的人,例如被傳喚人無理取鬧拒不前往,或者態度粗暴堅決不到指定的地點等,可以采取的強制傳喚措施。注意,對于強制傳喚,本條規定的是“可以”,而不是“應當”。
●[對現場發現的違反治安管理行為嫌疑人是否可以適用繼續盤問?]
根據《人民警察法》第9條和《公安機關適用繼續盤問規定》第8條、第9條的規定,公安機關的人民警察在執行巡邏執勤、維護公共場所治安秩序、現場調查、追捕逃犯、偵查案件等執法執勤活動中,對當場發現的違反治安管理行為人,經表明人民警察身份后,可以對違反治安管理行為人進行當場盤問、檢查,以排除或者證實被盤問人的違法嫌疑。經當場盤問、檢查后,已經排除其違法嫌疑的,也就無需再適用口頭傳喚或者采取其他調查手段了。對經過當場盤問、檢查后,不能排除其違法嫌疑,且具有身份不明或者攜帶的物品可能是違反治安管理的贓物等符合繼續盤問適用條件的,人民警察可以依法將現場發現的違反治安管理行為人帶至公安機關適用繼續盤問。當然,人民警察對明知被盤問人所涉案件已經作為治安案件受理的,按照《公安機關適用繼續盤問規定》第9條的規定,不能適用繼續盤問,只能適用口頭傳喚。
[以案說法33] 2011年7月11日,某縣城居民李某因小孩被牌友碰倒,與人發生爭執,導致眾多人圍觀,堵塞了交通。巡警接到報案后立即趕到現場,以雙方賭博為由對李某進行口頭傳喚,李某以自己當時并沒有參與賭博為由拒絕接受傳喚。巡警于是對李某采取了強制傳喚措施,推拉中導致李某頭部、手背等多處軟組織受傷。李某隨后狀告公安局非法強制傳喚,并要求賠償醫療費。法院認為,巡警強制傳喚李某的行為違反了《治安管理處罰法》第82條的規定,依法撤銷了公安局作出的行政強制傳喚措施,并要求公安局依法給予行政賠償。本案中,李某并不是在賭博的現場被發現的。巡警在進行口頭傳喚時,李某已經提出了正當理由,并不存在適用強制傳喚的情形。而且,對于強制傳喚,本條規定的“可以”,而不是應當。因此巡警采取強制傳喚的措施不當,對因此給李某造成的人身損害應當給予賠償。
■關聯參見
《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋》第8條(P205)
《公安機關辦理行政案件程序規定》第43-44條、第46條(P248)
《公安機關適用繼續盤問規定》(P271)
第八十三條 傳喚后的詢問期限與通知義務
對違反治安管理行為人,公安機關傳喚后應當及時詢問查證,詢問查證的時間不得超過八小時;情況復雜,依照本法規定可能適用行政拘留處罰的,詢問查證的時間不得超過二十四小時。
公安機關應當及時將傳喚的原因和處所通知被傳喚人家屬。
■解讀與應用
本條是關于公安機關詢問查證期限以及通知家屬的規定。根據本條規定,對違反治安管理的行為人,公安機關傳喚后應當及時詢問查證,不應有任何耽誤,否則既不利于對案件的取證,也不利于當事人權益的保護。一般情況下,詢問查證要在八小時內完成。這是詢問查證的基本原則。“情況復雜”的情形是:一是情況復雜,即短時間內難以完成詢問查證工作,如涉案人數眾多;違反治安管理行為人流竄作案;涉及傷情鑒定或者物品鑒定問題,等等。二是依照本法規定可能適用行政拘留處罰的,即違反治安管理行為人的違法情節較重,社會危害性大,依照本法的規定可能被處以行政拘留處罰的。針對這些情形,詢問查證的時間才可能超過8小時,但無論如何不得超過24小時。“依照本法規定可能適用行政拘留處罰”是指本法第三章對行為人實施的違反治安管理行為設定了行政拘留處罰,且根據其行為的性質和情節輕重,可能依法對違反治安管理的行為人決定予以行政拘留的案件。
傳喚在一定時間內限制了被傳喚人的人身自由,因此為了避免給被傳喚人及其家屬和他人的生活、工作帶來不便,法律規定合理、及時地通知被傳喚人的家屬是必要的。
●[是否可以連續傳喚違法嫌疑人?]
《公安機關辦理行政案件程序規定》第47條規定:“不得以連續傳喚的形式變相拘禁違法嫌疑人。”因此,在原則上不允許連續傳喚。但是,在一次傳喚的詢問查證時間屆滿后,如果案情還未查清或者有證據需要核實的,是可以再次傳喚違反治安管理行為的行為人的,但是不得以連續傳喚的形式限制其人身自由。即,在兩次傳喚之間應有一個合理的間隔時間,這段時間以行為人有一定的自由活動、休息的時間為宜。
●[實踐中,如何計算詢問查證時間?]
根據本條規定,詢問查證時間的起點應從被傳喚人到案時開始計算,而不能從公安機關傳喚違反治安管理行為人時開始,也不能從公安機關對被傳喚人開始詢問時計算。當然,在有些特殊情況下,因被傳喚人的原因無法開展詢問查證的,如醉酒的違反治安管理行為人,其詢問查證的時間就可以從其酒醒能夠接受詢問時開始計算。詢問查證的終止時間是結束詢問查證、被傳喚人可以自由離開公安機關或者指定詢問地點的時間。結束詢問查證,并不是指終止對案件的詢問查證,而是結束本次傳喚的詢問查證。
■關聯參見
《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋》第8條(P205)
《公安機關辦理行政案件程序規定》第45條、第47條、第150條(P248、262)
第八十四條 詢問筆錄、書面材料與詢問不滿十六周歲人的規定
詢問筆錄應當交被詢問人核對;對沒有閱讀能力的,應當向其宣讀。記載有遺漏或者差錯的,被詢問人可以提出補充或者更正。被詢問人確認筆錄無誤后,應當簽名或者蓋章,詢問的人民警察也應當在筆錄上簽名。
被詢問人要求就被詢問事項自行提供書面材料的,應當準許;必要時,人民警察也可以要求被詢問人自行書寫。
詢問不滿十六周歲的違反治安管理行為人,應當通知其父母或者其他監護人到場。
■解讀與應用
詢問筆錄,是行政執法機關調查行政案件的重要證據來源。行政執法機關及其執法人員詢問當事人,應當制作詢問筆錄。本條規定了辦理治安案件的人民警察對被詢問人進行詢問、制作詢問筆錄時所應當遵循的程序性事項。根據本條規定,辦理治安案件的人民警察在對被詢問人詢問完畢后,應當將詢問筆錄交被詢問人核對;對沒有閱讀能力的,應當向其宣讀。如果經過核對,被詢問人發現詢問筆錄的記載有遺漏或者差錯的,其有權提出補充或者更正。如果經過對詢問筆錄的核對,確認筆錄無誤后,被詢問人應當簽名或者蓋章,詢問的人民警察也應當在筆錄上簽名。在特殊情況下,被詢問人可以自行書寫提供書面材料。如被詢問人表述不清、不能口頭陳述自己的意見;被詢問人認為詢問人不能準確理解和記錄自己的回答等情況。在詢問不滿16周歲的違法行為人時,必須通知其父母或其他監護人到場,否則其詢問筆錄不得作為行政訴訟中的證據使用。實踐中,應當事先做好未成年人的父母或者其他監護人的思想工作,配合人民警察作好詢問工作,如協助人民警察教育未成年人消除顧慮,如實陳述等,同時還要告誡其不得干擾詢問等。
●[詢問不滿16周歲的違反治安管理行為人,其父母或者其他監護人不能到場的,如何處理?]
《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋》第9條規定:“《治安管理處罰法》第84條、第85條規定,詢問不滿16周歲的違反治安管理行為人、被侵害人或者其他證人,應當通知其父母或者其他監護人到場。上述人員父母雙亡,又沒有其他監護人的,因種種原因無法找到其父母或者其他監護人的,以及其父母或者其他監護人收到通知后拒不到場或者不能及時到場的,辦案民警應當將有關情況在筆錄中注明。為保證詢問的合法性和證據的有效性,在被詢問人的父母或者其他監護人不能到場時,可以邀請辦案地居(村)民委員會的人員,或者被詢問人在辦案地有完全行為能力的親友,或者所在學校的教師,或者其他見證人到場。詢問筆錄應當由辦案民警、被詢問人、見證人簽名或者蓋章。有條件的地方,還可以對詢問過程進行錄音、錄像。”
■關聯參見
《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋》第9條(P205)
《公安機關辦理行政案件程序規定》第54條(P249)
第八十五條 詢問地點、方式及應當遵守的程序
人民警察詢問被侵害人或者其他證人,可以到其所在單位或者住處進行;必要時,也可以通知其到公安機關提供證言。
人民警察在公安機關以外詢問被侵害人或者其他證人,應當出示工作證件。
詢問被侵害人或者其他證人,同時適用本法第八十四條的規定。
■解讀與應用
證人與被侵害人都不是違反治安管理行為的人,因此對他們進行詢問不得使用傳喚的方式。原則上詢問被侵害人或者其他證人,應到其所在單位或者住處進行。對于“必要情形”,可以通知其到公安機關提供證言。此處的“必要情形”要根據實際情況決定,比如案情涉及國家秘密,為了防止泄密的;或者證人與被侵害人的近親屬與此案有利害關系的等。人民警察詢問被侵害人或者其他證人的應當出示工作證,消除當事人的戒備心理,放下包袱配合詢問工作。
●[人民警察在詢問被侵害人或者其他證人時應當注意哪些問題?]
實踐中,為了保護被侵害人或者其他證人的合法權益,確保證人證言的合法性和有效性,人民警察在詢問被侵害人或者其他證人時應當注意以下問題:
(1)詢問前要做好必要的準備。如了解被侵害人和其他證人的身份以及他們與違反治安管理行為相互之間的關系,并分析這種關系是否可能影響其如實提供證據,以及如何消除這種影響。對需要詢問的問題要進行梳理,確保詢問能抓住關鍵,突出重點,有的放矢。
(2)詢問時,應當告知被侵害人和其他證人必須如實提供證據,以及有意作偽證、陷害他人或者隱匿證據所要承擔的法律責任。
(3)要注意保證被侵害人和其他證人的人身、財產安全,盡量不要影響其正常的生活、工作。
(4)要對被侵害人和其他證人的身份及提供的證據予以保密,防止被侵害人和其他證人因此受到傷害或者造成其他不良影響。
(5)不得向侵害人或者其他證人泄露案情或者透露自己對案件的傾向性看法。
(6)嚴禁使用刑訊逼供、暴力、脅迫或者其他方法迫使被侵害人和其他證人提供證據,也不能誘導、暗示被侵害人或者其他證人按照詢問人的意圖提供證據。
(7)詢問同一案件的幾個被侵害人或者其他證人時,應當單獨進行。
(8)法律對詢問被侵害人和其他證人沒有時限要求,公安機關問明情況后,應當立即允許被侵害人和其他證人離開。詢問中,如果被侵害人和其他證人要求離開的,公安機關就不能采取強制措施詢問。被侵害人和其他證人要求提供書面證言的,公安機關應當允許。
■關聯參見
《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋》第9條(P205)
《公安機關辦理行政案件程序規定》第25-26條(P244)
第八十六條 詢問中的語言幫助
詢問聾啞的違反治安管理行為人、被侵害人或者其他證人,應當有通曉手語的人提供幫助,并在筆錄上注明。
詢問不通曉當地通用的語言文字的違反治安管理行為人、被侵害人或者其他證人,應當配備翻譯人員,并在筆錄上注明。
■解讀與應用
聾啞人因生理缺陷原因以及不通曉當地通用語言文字的人由于語言不通的原因,接受詢問、回答問題時都會受到一定理解和溝通上的限制。為了保證詢問工作的正常順利進行,保證全面查清案情,正確地處理治安案件,應當為其分別配備通曉手語的人員和翻譯人員。注意此種情形的適用對象僅限于“違反治安管理行為人、被侵害人或者其他證人”,對于其他人如委托代理人則不適用。另外,此種情形應當在筆錄中注明,否則影響其作為證據使用的可能性。實踐中,不僅要注明詢問聾啞人的情況、不通曉當地通用語言文字的情況,而且要注明相關翻譯人員的姓名、工作單位、住址、職業等基本情況,并要求通曉手語和當地語言文字的人員簽名。此外,翻譯人員的費用應當由公安機關負責,并且,公安機關不得要求違反治安管理行為人、被侵害人或者其他證人支付。
■關聯參見
《公安機關辦理行政案件程序規定》第53條(P249)
第八十七條 檢查時應遵守的程序
公安機關對與違反治安管理行為有關的場所、物品、人身可以進行檢查。檢查時,人民警察不得少于二人,并應當出示工作證件和縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件。對確有必要立即進行檢查的,人民警察經出示工作證件,可以當場檢查,但檢查公民住所應當出示縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件。
檢查婦女的身體,應當由女性工作人員進行。
■解讀與應用
檢查,是公安機關及其人民警察辦理治安案件時,對場所、物品以及人身進行檢驗查看的一項調查取證的強制性措施。
“確有必要立即檢查的情形”,主要指現場發現的違反治安管理行為人、具有違反治安管理行為可能,如非法攜帶管制刀具,以及逃避治安處罰的違反治安管理行為等情形。對于當場檢查的,不需要再補辦檢查證,但是應當在制作檢查筆錄時注明情況。
●[檢查時應遵循哪些程序及要求]
檢查權力的行使應當遵守下列程序及要求:
(1)檢查的對象僅限于與違反治安管理行為有關的場所、物品和人身,對于與違反治安管理行為無關的場所、物品、人身不可檢查。
(2)檢查的人數要求。檢查時,人民警察不得少于2人。
(3)檢查的證件要求。在一般情況下,人民警察只須出示工作證件和檢查證明文件即可進行檢查,但存在兩種特殊情況:第一,對“確有必要立即進行檢查的”,只須出示工作證件即可檢查,而不需要開具檢查證明文件。“確有必要”,主要包括現場發現的違反治安管理行為人、具有違反治安管理行為的可能,如非法攜帶管制刀具,以及逃避治安處罰的違反治安管理行為等情形。對于當場檢查的,不需要再補辦檢查證,但是應當在制作檢查筆錄時,載明當場檢查的具體情況、檢查原因,并由檢查人、被檢查人、見證人簽名。第二,無論在何種情況下,檢查公民的住所時都應當有檢查證明文件并出示。這是對公民住所的特殊保護。注意檢查證明文件只能由縣級以上公安機關開具。值得注意的是,這里的檢查證明文件屬于一次一申請,并不是類似于工作證的日常執法證件。
(4)檢查人員的要求,即檢查婦女的身體,只能由女性工作人員進行。這是對婦女權益的保護。
■關聯參見
《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋(二)》第10條(P206)
《公安機關辦理行政案件程序規定》第36條、第61-62條(P247、250)
第八十八條 檢查筆錄的制作
檢查的情況應當制作檢查筆錄,由檢查人、被檢查人和見證人簽名或者蓋章;被檢查人拒絕簽名的,人民警察應當在筆錄上注明。
■解讀與應用
●[檢查筆錄]
檢查筆錄作為一種現場筆錄,與檢查所得到的物證、書證、視聽資料以及勘驗筆錄等共同構成違法行為調查的證據鏈。要求檢查筆錄應當由相關人員的簽章,主要是為了保障檢查筆錄的真實性和合法性。檢查筆錄一般由檢查人、被檢查人和見證人簽名或者蓋章。特殊情況下被檢查人拒絕簽名的,人民警察應當在筆錄上注明,此時不影響檢查筆錄的效力。
■關聯參見
《公安機關辦理行政案件程序規定》第64條(P250)
第八十九條 關于扣押物品的規定
公安機關辦理治安案件,對與案件有關的需要作為證據的物品,可以扣押;對被侵害人或者善意第三人合法占有的財產,不得扣押,應當予以登記。對與案件無關的物品,不得扣押。
對扣押的物品,應當會同在場見證人和被扣押物品持有人查點清楚,當場開列清單一式二份,由調查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章,一份交給持有人,另一份附卷備查。
對扣押的物品,應當妥善保管,不得挪作他用;對不宜長期保存的物品,按照有關規定處理。經查明與案件無關的,應當及時退還;經核實屬于他人合法財產的,應當登記后立即退還;滿六個月無人對該財產主張權利或者無法查清權利人的,應當公開拍賣或者按照國家有關規定處理,所得款項上繳國庫。
■解讀與應用
●[關于扣押程序和對扣押物品進行處理的規定]
扣押,是指有管轄權的行政機關把當事人的可作為必要證據的物品、文件、視聽資料等財物轉移至另外場所,加以控制,防止當事人占有、使用或處分的行為。扣押是涉及到案件調查的重要手段,具有作為證據進一步分析和證明的功能。其中,一個最關鍵的問題在于扣押涉及到公民的基本權利——財產權。在現代社會,任何公民都應該享有免受任意扣押的權利。因此,在實體和程序上都有嚴格的規定。本條保障行政相對人的合法權益,《治安管理處罰法》在賦予公安機關扣押權的同時,從范圍、方式和程序上進行了限制性規范。嚴格限定了扣押物品的范圍,明確規范了扣押程序,規定了妥善處理和依法處理扣押物品的要求。尤其應注意的是,扣押的范圍僅限于“與案件有關的”且“需要作為證據的物品”,與案件無關的物品不得扣押。對于被侵害人及善意第三人合法占有的財產,即使該財產與案件有關需要作為證據也不能扣押,而只是應當登記。
[以案說法34] 陳某駕駛柳州牌農用車到某某加油站購買20桶汽油,在運輸途中,被某某邊防派出所查獲。派出所經詢問,在確定陳某運輸汽油的車輛不具備運輸燃油的資質后,將陳某運輸的汽油進行扣押,并向陳某送達了《扣押物品、文件清單》。之后,某某市公安局與該市交通規費征稽所聯系,將扣押的汽油移交給該市交通規費征稽所進行處理。陳某對某某市公安局扣押其汽油的行為不服,遂提起訴訟,請求判決確認被告某某市公安局扣押汽油的行為違法。本案中原告運輸的汽油為易燃液體,屬《危險化學品安全管理條例》第3條所稱的危險化學品。根據《危險化學品安全管理條例》第5條第(三)項“公安部門負責危險化學品的公共安全管理,負責發放劇毒化學品購買憑證和準購證,負責審查核發劇毒化學品公路運輸通行證,對危險化學品道路安全實施監督”的規定,適格主體作出的檢查、扣押行為合法有效。
第九十條 關于鑒定的規定
為了查明案情,需要解決案件中有爭議的專門性問題的,應當指派或者聘請具有專門知識的人員進行鑒定;鑒定人鑒定后,應當寫出鑒定意見,并且簽名。
■解讀與應用
鑒定,是公安機關在查處違反治安管理的案件時,為了解決案件的專門性問題,指派或者聘請具有專門知識的人進行鑒定,并提供鑒定意見的活動。可見,鑒定的對象限于“案件的專門性問題。”實踐中,需要通過鑒定解決的專門性問題包括:傷情鑒定、價格鑒定、違禁品和危險品鑒定、精神病鑒定、毒品尿樣鑒定、聲像資料鑒定。鑒定人可以由公安機關指派或者聘請,但必須是“具有專門知識的人員”。鑒定人在鑒定活動結束后,必須出具鑒定意見。鑒定意見必須是書面的并且由鑒定人簽名。在案件的審理過程中,鑒定意見只是眾多的證據材料中的一種,需要經過雙方當事人的質證才能作為定案的依據。
●[多人參加的鑒定,鑒定意見不一致的如何處理?]
全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》第10條規定:“司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定,對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定,對鑒定意見有不同意見的,應當注明。”因此,一案有幾個鑒定人的,可以共同研究,提出共同的鑒定結論;如果鑒定人之間的意見不一致,可以分別寫出自己的鑒定意見,并在鑒定意見的最后簽名,以示負責。公安機關辦案部門如果認為鑒定意見有問題,可以要求鑒定人作出解釋,或者補充鑒定、重新鑒定。此外,只有自然人才能承擔鑒定人的義務和責任。因此,具體承擔鑒定任務的人是自然人,而不是單位。在鑒定意見上簽字的,應當是具體承擔鑒定的人,而不是鑒定人所在的單位。
●[違反治安管理的行為人或者被侵害人不服鑒定結論,是否可以申請重新鑒定?]
為了保護違反治安管理行為人或者被侵害人的合法權益,《公安機關辦理行政案件程序規定》第73條、第74條對重新鑒定作了明確規定,違反治安管理行為人或者被侵害人對鑒定結論不服、有異議的,可以申請重新鑒定。如果違反治安管理行為人或者被侵害人提出的重新鑒定申請有合法合理根據,經縣級以上公安機關負責人批準后,進行重新鑒定。但是,申請重新鑒定以一次為限。違反治安管理行為人或者被侵害人對重新鑒定結論不服,再次申請重新鑒定的,公安機關不予批準。同時,為了保證鑒定結論的公平、公正,保證重新鑒定的質量,重新鑒定的,公安機關應當另行指派或者聘請鑒定人員或者鑒定機構進行鑒定。
[以案說法35] 某某公司在位于某某市場東側的工地進行施工時,鐘某以其在該施工工地有一塊宅基地為由,到公司施工現場大吵大鬧,并與該公司經理李某發生爭執,還趁李某不防備時抓住其左手,張嘴咬住李某左手掌虎口處流血后仍不松口,李某一急便用右手往鐘某左額頭推了一掌,后雙方被在場的某某邊防派出所干警拉開。隨后某某縣公安局以李某用手毆打鐘某致頭皮血腫為由對其進行治安行政處罰。李某不服提起訴訟。本案中,該縣公安局在未進行傷情鑒定的情形下作出處罰的行為程序違法,應予以撤銷。
■關聯參見
《公安機關辦理行政案件程序規定》第65-77條(P251-252)